Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 19 de Noviembre de 2013

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2013-001699

PARTE ACTORA: LEON SZURBA PELINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.122.682.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.C.H. TORRES Y M.D.T.H., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 123.651 y 21.134 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2009, bajo el N° 74, Tomo 122-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.I.V.G., M.A.R.A., B.A.P.C., R.J.P.G., D.A.P.A., M.C.S.S., B.C.P.G., G.C.R.Q., M.A.N.A. y M.V.Z.A., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 65.687, 107.058, 107.003, 110.273, 144.709, 102.447, 178178, 118.253, 196.722 y 131.662 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano LEON SZURBA PELINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.122.682, en contra de la empresa INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2009, bajo el N° 74, Tomo 122-A-Cto., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha trece (13) de mayo de 2013.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha quince (15) de mayo de 2013, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

El siete (07) de junio de 2013, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha veintiocho (28) de junio de 2013, que a pesar que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el siete (07) de agosto de 2013, continuando con la misma el cinco (05) de noviembre de 2013, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha doce (12) de noviembre de 2013, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano LEON SZURBA PELINO, que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha primero (1°) de octubre de 2011, para la empresa INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., ENCARGADO del RESTAURANTE MAGMA, laborando de lunes a domingo en el horario comprendido de 09:30 a.m. a 12:30 p.m., devengando un último salario mensual de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00) hasta el cuatro (04) de abril de 2013, fecha en la cual fue despedido del cargo que venía desempeñando, para una prestación de servicio de un (01) año y seis (06) meses.

Expone el actor que cuando comenzó la relación en principio fue con la intención de ser socio en el manejo del restaurante. Que de hecho, posee una pequeña participación en la empresa del 5%, pero que no tiene facultades para toma de decisiones de ningún tipo. Que se encontraba encargado del manejo del restaurante, pero que comenzaron los inconvenientes porque las cosas se debían realizar como decía el Presidente de la empresa, quien tiene todas las facultades de administración y disposición.

Manifiesta el accionante que ante la falta de pago de los beneficios que el patrono le adeuda, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: prestaciones sociales conforme al literal c) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; vacaciones 2011-2012; vacaciones fraccionadas; bono vacacional 2011-2012; bono vacacional fraccionado; utilidades 2012; utilidades fraccionadas 2013; Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador conforme a la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; días feriados (domingos) y horas extras; e intereses sobre Prestaciones Sociales, para estimar su reclamación en la suma de TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 55/100 CÉNTIMOS (Bs. 370.881,55), aunado a intereses moratorios e indexación.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: Se niega de forma absoluta el servicio alegado por el actor en su escrito libelar. Que la realidad de los hechos es que el actor es propietario de 250 acciones nominativas que conforman el capital social de la empresa, y que forma parte de la Junta Directiva de la demandada, ostentando el cargo de Vicepresidente dentro de la misma, es decir, el demandante es uno de los dueños del restaurante que dirige el giro comercial del negocio por formar parte de la Junta Directiva y quien en conjunto con sus otros dos socios, se fijó una mensualidad para sí mismo, no estando sujeto a ningún tipo de supervisión, ni sujeto a horario, no existiendo ajenidad en razón de que se trata de su propio negocio, tratándose simplemente de uno de los dueños del negocio, que forma parte de la Junta Directiva en el cargo de Vicepresidente. Que en el supuesto negado que el Tribunal considere (no siendo la realidad de los hechos) que se prestó un servicio de índole laboral, en ese supuesto escenario, resulta indudable que se trataría de un trabajador de dirección, en virtud de todos los elementos de hecho y de derecho que giran en torno al demandante, tales como: la titularidad de sus acciones dentro de la compañía; funge como representante de la empresa y/o representante del patrono; forma parte de la Junta Directiva en el cargo de Vicepresidente; su ingreso mensual asciende a la cantidad de Bs. 25.000,00, todo lo cual evidenciaría la importancia de su cargo; ha sido demandado en su calidad de patrono de forma solidaria junto con la empresa en juicios instaurados por ex trabajadores de la empresa; tiene firma autorizada para el pago de cheques a proveedores, nómina y todos los pagos que se derivan del giro comercial del negocio.

Expone la demandada que en virtud de lo expuesto, el alegato de intentar simular ser un simple encargado del negocio carece de veracidad absoluta.

Que mal podría señalar el actor que prestó servicios personales por cuenta ajena, cuando no puede ser ajeno lo que en parte le pertenece por ser el propietario de 250 acciones de la compañía que demanda, es decir, no existe ajenidad en el caso de autos.

Que resulta de importancia destacar que la demandada es una empresa que ya se encontraba constituida, es decir, pertenecía a otros dueños y fue adquirida por sus actuales propietarios, entre ellos, el demandante en fecha veintiocho (28) de julio de 2011, siendo que luego de las remodelaciones pertinentes el Restaurante Magma fue inaugurado el 23/05/2012 y es a partir de esa fecha que inicia el negocio y el giro comercial de la empresa, razón por la cual resulta imposible que la supuesta relación laboral alegada por el accionista LEÓN SZURBA PELINO se haya iniciado en octubre de 2011, cuando ni siquiera los nuevos accionistas del restaurante habían registrado legalmente la Asamblea mediante la cual se les traspasó las acciones del negocio. En atención a lo expuesto se niega que el actor haya prestado sus servicios durante el período de un (01) año y seis (06) meses. Que mal podría atribuirse la condición de trabajador y alegar que prestó un servicio en condición de encargado con anterioridad a la apertura del establecimiento.

Se niega que el accionante haya sido despedido (ni justificada ni injustificadamente), motivo por el cual le corresponde a la parte actora demostrar el supuesto y negado despido. Que en el caso negado que el actor sea considerado como un trabajador de la empresa y que hubiere ocurrido un despido (lo cual nunca ocurrió), en ese supuesto, de igual forma tal despido no tendría ningún efecto jurídico en virtud de que resultaría evidente que se trata de un cargo de dirección y por tanto el demandante carecería de la estabilidad laboral para ser susceptible de la indemnización que se reclama en el libelo de demanda.

Se niega que el actor tuviese un horario de trabajo de lunes a domingo de 09:30 a.m. a 12:30 p.m., ya que el accionante no tenía ni estaba sujeto a ningún tipo de horario, por ser uno de los dueños de la empresa y ostentar el cargo de Vicepresidente de la misma.

Niega la demandada que el actor devengase un sueldo o salario mensual, toda vez que el demandante como propietario de 250 acciones nominativas, que conformaban el capital social de la demandada y en su carácter de Vicepresidente, se asignó (así como lo hicieron los demás socios de la empresa) un ingreso fijo mensual, comúnmente denominado dieta mensual que se fue incrementando progresivamente a medida que el negocio fue avanzando en el tiempo.

Es negado que el actor no tuviese facultad alguna frente al negocio, ya que lo cierto es que el demandante es uno de los propietarios del negocio, es actualmente el Vicepresidente de la empresa, participaba además en la administración del negocio, en la toma de decisiones y directrices del mismo, al punto que tiene firma autorizada en las cuentas bancarias de la empresa, en las cuales funge como representante legal de ésta ante el Banco, emitiendo pagos en nombre de la empresa.

Se niegan las sumas dinerarias y conceptos reclamados por el accionante por cuanto éste no es trabajador de la empresa.

Se niegan los conceptos de domingos, feriados y horas extraordinarias, debido a que nunca existió prestación de servicio alguno en días domingos y/o feriados y nunca laboró horas extras, motivo por el cual, la carga de la prueba de la ocurrencia de tales hechos corresponde al actor.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Gira la controversia en determinar la existencia de un contrato de trabajo entre el ciudadano accionante y la empresa demandada, debido a que ésta última alega que la relación que mantenía con la parte actora no era una relación de índole laboral, sino de naturaleza mercantil, al constituirse el ciudadano accionante en accionista y Vicepresidente de la sociedad mercantil demandada, por tal motivo, le corresponde a ésta última probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, porque ésta admite que hubo una prestación de servicios más no la califica de índole laboral, en ese sentido, en el presente caso, aplica la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy recogida en la norma del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores de 2012, por lo que corresponde a la parte demandada la carga de desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

Forma parte a su vez del fondo del presente asunto el pronunciamiento correspondiente a la procedencia en la cancelación de los conceptos demandados por el accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos; Testimoniales; y Documentales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación al Mérito Favorable de Autos este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos y la comunidad de la prueba no son medios de prueba propiamente dichos, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

Las testimoniales de A.V. y J.A.G. son apreciadas por este Sentenciador con la finalidad de evidenciar la prestación de servicios del accionante en un período anterior a la apertura del Restaurant Magma, específicamente en la etapa de remodelación del local comercial, desempeñándose como Encargado del mismo. ASÍ SE DECIDE.

La testimonial del ciudadano M.A. es apreciada por quien decide a los fines de evidenciar la prestación del servicio del ciudadano actor como Encargado del Restaurant Magma, siendo además accionista del mismo. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

En lo que corresponde a la documental que riela a los folios treinta y uno (31) al cuarenta (40) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide la aprecia a los fines de evidenciar los puntos tratados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil demandada de fecha veintiocho (28) de julio de 2011, dentro de los cuales se abordó el tema de la composición accionaria de la empresa y la conformación de la Junta Directiva de la misma, siendo designado el ciudadano actor como Vicepresidente de ésta. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales que cursan insertas en los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y nueve (49) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe el fallo las desestima por cuanto las mismas no fueron respaldadas a través de la Prueba de Informes correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; y Prueba de Informes.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

En lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios sesenta y siete (67) y setenta y seis (76) al noventa y cuatro (94) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe el fallo las aprecia a los fines de evidenciar la condición del accionante de representante legal de la empresa demandada ante el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que cursan a los folios sesenta y ocho (68) al setenta y cinco (75) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide las aprecia a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al accionante mediante quincenas desde el mes de abril de 2012, hasta el mes de junio de 2012. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios noventa y cinco (95) al ciento diez (110) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar el procedimiento por motivo de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana M.C.C.P. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., en el cual se identifica al ciudadano actor como patrono y socio de la referida empresa. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios ciento once (111) al ciento catorce (114) (ambos folios inclusive) y ciento veinticuatro (124) del expediente, quien suscribe el fallo las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a la documental que cursa en los folios ciento quince (115) al ciento veintitrés (123) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe la aprecia a los fines de evidenciar los puntos tratados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil demandada de fecha veintiocho (28) de julio de 2011, dentro de los cuales se abordó el tema de la composición accionaria de la empresa y la conformación de la Junta Directiva de la misma, siendo designado el ciudadano actor como Vicepresidente de ésta. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES

En cuanto a la Prueba de Informes promovida con el objeto que el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO y el SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN y EXTRANJERÍA (SAIME), remitieran información, carece quien decide de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto las referidas instituciones no suministraron la información requerida, asimismo las misma se declararon intrascendentes debido verifican hechos que son reconocidos por las partes. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Se ordenó como prueba ex oficio la declaración de parte.

• DECLARACIÓN DE PARTE

El ciudadano LEON SZURBA PELINO en su carácter de parte actora respondió al interrogatorio formulado por quien decide que antes de la apertura del Restaurant Magma (del cual es socio aún) se iniciaron trabajos de remodelación en el mes de noviembre de 2011, los cuales se extendieron por espacio de siete meses, estando siempre al frente. Que a partir del mes de diciembre se le comenzó a cancelar una suma de dinero a cambio de su experiencia. Respondió el ciudadano accionante que por instrucciones del ciudadano R.S. despidió a la administradora del Restaurant, manifestándonos el actor que él no tomaba decisiones trascendentales dentro del local (no empleaba ni despedía). Que dentro de la labor desempeñada entrevistaba personal de salón, atendía al público y firmaba los cheques, pero que la chequera jamás estuvo en sus manos, sino que siempre estuvo resguardada por la administración de la empresa. Que se le suministraban los cheques cuando ya estaban elaborados y para observar que se estaba cancelando. Manifestó el actor que jamás devengó una suma dineraria igual a la de su socio R.S., ya que éste último tenía asignada una suma de dinero muchísimo mayor. Que la culminación de la prestación del servicio ocurrió cuando R.S. le expresó que debían acabar con la sociedad, que ya no sería más el Encargado y le pidió las llaves del Restaurant. Que acudía casi todos los domingos al Restaurant a realizar mantenimiento. Que su contraprestación se cancelaba a través de una cuenta nómina, su última remuneración fue de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00), habiendo comenzado a prestar el servicio con una contraprestación de DIEZ MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), luego la remuneración ascendió a QUINCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 15.000,00) y posteriormente a VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), hasta llegar a la última remuneración.

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia en caso en concreto no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral es la realización de está.

En el caso de autos lo que principalmente se encuentra en discusión es la calificación jurídica que existió entre las partes, es decir, si existió un contrato de trabajo o uno de distinta índole, considerando que el ciudadano actor es accionista de la empresa demandada y que formaba parte de su Junta Directiva fungiendo como Vicepresidente de la sociedad mercantil. En segundo caso, de considerar que existe un contrato de trabajo, se encontraría en discusión lo que vendría siendo la calificación del trabajador como un empleado de dirección o como un trabajador regular y permanente, constituye controversia el cobro de los días domingos y horas extraordinarias que están siendo negados por la parte demandada. En síntesis eso es lo que se encuentra negado en el caso sub iudice, ya que observamos que no está negada la prestación del servicio, no se encuentra negado lo que el ciudadano actor recibía como contraprestación por los servicios prestados, es decir, el monto que recibió, ni incluso los conceptos eventuales que pudiesen surgir como naturaleza de una prestación de carácter laboral.

Para abordar el punto medular del caso en conflicto que se constituye en establecer o no la existencia de un contrato de trabajo siempre es menester revisar la jurisprudencia en estos casos y observar que fue lo que pasó en la realidad para así determinar mediante un razonamiento deductivo en definitiva cual fue la situación que ocurrió, es decir, verificar mediante los alegatos de las partes y las pruebas de autos cual fue la realidad material del comportamiento contractual. ASÍ SE ESTABELCE.

Llama mucho la atención del Sentenciador que en el escrito libelar se señaló que el accionante tenía cinco por ciento (5%) de las acciones, pero sin embargo eran 250 acciones que el ciudadano actor suscribió en la empresa. Se observa que esta venta de acciones se realizó a otros accionistas en la sociedad mercantil INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., para realizar un nuevo negocio, un cambio en la estructura en una organización de producción que ya estaba establecida, a saber, un Restaurant. El ciudadano actor aporta un capital minoritario y se le coloca como Vicepresidente de la empresa en el Registro Mercantil, comenzando a trabajar, quedando como Encargado de todo el movimiento del Restaurant desde la estructura pre-operativa inicial hasta más allá de cuando empieza a desarrollarse con el giro comercial normal del negocio. Lo que ocurre en el caso de autos en opinión de quien decide es que el mayor aporte que hizo el ciudadano actor fue su capital humano, experiencia y habbilidades. Otorgó sus conocimientos y el desempeño de su labor, es decir, su mayor aporte fue su capacidad de trabajo y experiencia.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 0602 de fecha veintiocho (28) de abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/abril/0602-28409-2009-08-654.HTML estableció lo siguiente:

(…) Ahora bien, de la lectura de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento en que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a una relación netamente mercantil.

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación laboral como una prestación personal de servicio, remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de este alto Tribunal.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo;

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

c) Forma de efectuarse el pago;

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

De la revisión de las actas procesales y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

En el caso sub examine, el ad quem aún reconociendo la existencia y validez de las normas sustantivas que regulan la presunción de laboralidad que surge entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, los elementos característicos del vínculo laboral, a saber, prestación de servicio, remuneración y dependencia, yerra en el alcance e interpretación de éste último elemento, toda vez que luego del análisis del acervo probatorio, en el texto de la recurrida señaló que “En su gestión, no estaba sometido a una jornada de trabajo; no había remuneración como salario sino el pago de honorarios profesionales; no realizaba la labor bajo la dependencia de otro sino que formaba parte del organismo interno de la empresa demandada –miembro de la junta directiva- (...). Está demostrada a los autos la prestación de un servicio, pero sin subordinación (...).”; procediendo a dictaminar finalmente que la accionada logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo, con lo cual infringió la reiterada doctrina de la Sala, en cuanto a la aplicación el examen del test de laboralidad y/o dependencia y haciendo derivar del contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, consecuencias no previstas en dicha norma, razón suficiente para declarar con lugar la denuncia bajo examen. Así se decide.

(…)

Adicionalmente, esta Sala deja por sentado que la cualidad de trabajador puede perfectamente coexistir con el ejercicio de cargos directivos de una sociedad mercantil, ya que, en todo caso, lo determinante para establecer si se está en presencia de una relación laboral, es la forma en que efectivamente se realiza la prestación de servicios, que aun cuando implique el desempeño de altas funciones en la toma de decisiones, y condiciones laborales muy beneficiosas económicamente –altos salarios, bonos especiales, etc.-, no deja de estar -por estas circunstancias- bajo la tutela del Derecho del Trabajo, con la especialidad del régimen que le sea aplicable, si se trata de un empleado de dirección.

(…)

La legislación laboral venezolana no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los directivos de las sociedades mercantiles, de manera que ante la ausencia de normas específicas, corresponde dilucidar el reconocimiento o no de los directivos de las sociedades mercantiles como trabajadores de la entidad para la cual prestan sus servicios, verificando la presencia de los elementos de la relación laboral y analizando las normas relativas a los empleados de dirección y a los representantes del patrono. Asimismo, conteste con la distribución de la carga probatoria, y generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitieran desvirtuar la configuración de la relación de trabajo.

En cualquier caso, para el reconocimiento o desconocimiento de la laboralidad debe tomarse el análisis de los caracteres definitorios del servicio personal objeto de protección del Derecho del Trabajo, y en particular, la manera en la que estos se materializan o no en el caso de los miembros de la Junta Directiva de las sociedades mercantiles, para así determinar el grado de tutela que le debe asignar a esta categoría de trabajadores, según se les considere trabajadores dependientes o independientes.

El ordenamiento jurídico laboral está concebido precisamente con un carácter tuitivo, es decir, protector del trabajador frente al empresario, precisamente por considerar que el trabajador está sujeto a contratar, y por tanto aceptar las condiciones que para la contratación le imponga el patrono, aunque sean abusivas. En tanto que el empresario, tiene una posición económica superior, que le permite rechazar las condiciones de contratación que pretenda conseguir el trabajador, quien además sabe que la demanda de trabajo es superior a la oferta y por tanto no tienen necesidad de contratar a un trabajador determinado, pues siempre habrá otro dispuesto a aceptar peores condiciones de trabajo.

Entonces, en principio las condiciones del contrato quedan a la libre voluntad de las partes, sin que el alto directivo pueda ser excluido de la aplicación de las normas que le son aplicables al resto de los trabajadores.

La especialidad, va referida a elementos configuradores de esa relación que no se dan en la mayoría de las otras, y el carácter común, por tanto, se atribuye simplemente a las relaciones de trabajo cuyos rasgos esenciales se repiten en la práctica.

En el caso de los altos directivos, la especialidad radica, en el acercamiento entre los intereses de éstos y los que son propios de la empresa, que se desprende de la recíproca confianza que debe existir entre las partes, considerando que el Derecho del Trabajo parte de la contraposición de intereses entre el trabajador y el empleador.

En este sentido, si se admite que los altos directivos son trabajadores por cuenta ajena, ello significa que por más que su relación de trabajo sea especial, dada su proximidad más con la empresa que con el resto de los trabajadores, en la prestación personal de sus servicios, han de encontrarse las notas típicas de la relación de trabajo, a saber, libertad, remuneración, ajenidad y dependencia.

Así, los miembros de las Juntas Directivas de las sociedades mercantiles, como los demás trabajadores, prestan sus servicios de manera libre, pues no se trata de servicios obligatorios. De igual manera, ambas categorías prestan sus servicios a cambio de una remuneración, se trata de una labor retribuida, a pesar de que existan diferencias cuantitativas entre los altos directivos y el resto de los trabajadores.

En lo atinente a la ajenidad, tal y como fue referido anteriormente, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; es decir, puede describirse como el hecho de que la empresa y las utilidades patrimoniales no pertenecen al trabajador, y por tanto, al alto directivo. En este sentido, ni los medios de producción pertenecen al alto directivo, ni él corre con los riesgos de la explotación del negocio.

Entonces, el hecho de que el directivo no posea la propiedad de los medios de producción, es un elemento que lo acerca al concepto de trabajador por cuenta ajena, ello, independientemente de la responsabilidad del cargo que pueda ocupar. Por lo tanto, al no ser el directivo propietario de los medios de producción de la sociedad mercantil, en ocasiones actúa como tal y en su nombre, elemento éste que matiza la nota de ajenidad en la prestación de servicios.

Ahora bien, ciertamente la ajenidad no puede medirse en iguales términos para un alto directivo que para un trabajador común, pues sí existe una mayor y más directa vinculación en riesgos y beneficios entre el resultado económico de la actividad del alto directivo y su propio interés en ese sentido. En definitiva, los resultados de la empresa influyen muy directamente en las retribuciones del alto directivo, hasta el punto de que parte fundamental de esas retribuciones se fijan generalmente en función de esos resultados.

(…)

Entonces, aunque la actividad de uno de los miembros de la junta directiva de las sociedades mercantiles no se limita a los cometidos inherentes a su cargo, sino que además organiza y dirige la empresa, y lo hace con las notas descritas de libertad, remuneración, ajenidad y dependencia, su relación debe calificarse como laboral, y por lo tanto, podría además de ser miembro de la junta directiva de la empresa ser trabajador de ésta.

El razonamiento anteriormente expuesto, trae como corolario que en los casos donde el pretendido patrono acepte la prestación de un servicio personal, y se limite a negar el carácter laboral de la relación sostenida con un sujeto que fungía como directivo de la empresa, es igualmente aplicable la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todas las normas especiales que rigen la distribución de la carga de la prueba en esta materia. (…)

Observamos entonces que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que la figura del Presidente, Vicepresidente o accionista de una compañía puede coexistir con el contrato de trabajo siempre y cuando se establezca mediante el test de laboralidad y determinando con la utilidad del concepto de ajenidad que la demandada no logre desvirtuar la presunción establecida en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en la norma del artículo 53.

Se aplicó entonces el test de indicios que nos ha enseñado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual indicó el catalogo de indicios que deben observar los Sentenciadores para averiguar cuales indicios vinculan hacia un determinado contrato o hacia otro y así determinar la naturaleza contractual que rigió entre las partes.

Vale la pena insistir que ese catalogo de indicios permite al Juez determinar si estamos en presencia de un contrato de trabajo o en presencia de un contrato de diferente índole.

Así las cosas, este Juzgador pudo comprobar lo siguiente: (a) en relación a la forma de determinar el trabajo, se trata de la prestación de servicios del actor ejecutando labores como Encargado del Restaurante Magma; (b) en cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, fue manifestado que las actividades se realizaron inclusive antes de la puesta en marcha del Restaurant, durante el período en el cual se mantuvo la remodelación del local, asistiendo el accionante desde las primeras horas de la mañana hasta la noche. Que una vez iniciadas las actividades del Restaurant, asistía desde las 09:30 a.m. hasta las 12:30 p.m. existiendo también otra persona Encargada del negocio; (c) forma de efectuarse el pago, se le realizaba el pago de una suma dineraria de manera quincenal a través de una cuenta nómina, habiendo comenzado a prestar el servicio con una contraprestación de DIEZ MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), luego la remuneración ascendió a QUINCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 15.000,00) y posteriormente a VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), hasta llegar a la suma de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00), la cual fue su última remuneración; (d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, la labor era desempeñada de manera personal, el ciudadano accionante recibía instrucciones del ciudadano R.S., sugería la contratación y despido del personal, firmaba cheques, pero las chequeras siempre estuvieron resguardadas por la administración de la empresa. Que los cheques se le suministraban cuando ya estaban elaborados y para observar que se estaba cancelando; (e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, no nos fue suministrada mayor información al respecto; motivos por los cuales se decide a favor del prestador del servicios f) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, no nos fue suministrada mayor información al respecto; no nos fue suministrada mayor información al respecto; motivos por los cuales se decide a favor del prestador del servicios h) la exclusividad o no para la usuaria, no nos fue suministrada información al respecto no nos fue suministrada mayor información al respecto; motivos por los cuales se decide a favor del prestador del servicios.

En concreto, el Sentenciador es de la tesis que existen indicios que laboralizan y otros indicios que deslaboralizan la relación, pudiendo existir indicios no cuantitativos, sino más cualitativos en el sentido que se debe considerar el peso de cada uno de los indicios.

Sobre la valoración conjunta de los indicios nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 552 de fecha 30/03/2006, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0552-300306-051285.htm lo siguiente:

“(…) Hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem).

La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido. (Teoría General de la Prueba Judicial. H.D.E.)

Observamos entonces que siempre hay indicios que conducen hacia una determinada relación o hacia otra, pero una vez aplicado el test de laboralidad y observando a su vez como se desarrolló la situación y como se desarrolló el contrato, es claro que coexistía el ciudadano actor como accionista y miembro de la Junta Directiva de la empresa demandada con el contrato de trabajo, por lo que entonces hay un claro contrato de trabajo, en el cual el ciudadano actor recibía una remuneración de carácter salarial, siendo que no se aprovechaba del fruto de su trabajo directamente sino de manera ajena, tampoco era quien colocaba en riesgo las venturas o desventuras de su trabajo. Así las cosas, debe declararse entonces la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la fecha de ingreso del actor quedó claro a través de la postulación de los hechos, a través de las testimoniales y de la declaración de parte, que mientras se iniciaron las negociaciones y el Restaurant aún no había arrancado formalmente, el actor ya se encontraba prestando el servicio, muy especialmente cuando se remodelaba del local, por lo que resulta claro que la fecha de ingreso del actor fue el primero (1°) de octubre de 2011. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al motivo de culminación de la relación de trabajo, debemos ver un poco más allá y en ese sentido determinar si el accionante fungía como un empleado de dirección, ya que al ser un empleado de dirección no goza de estabilidad y por ende no va a ser beneficiario de la indemnización prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, denominada comúnmente “doblete”. Se observa claramente entonces en el caso sub iudice que el ciudadano actor sustituía en parte y muchas veces en todo a la figura del patrono. Era capaz de contratar personal o sugerir contratación de personal, sugerir el despido del personal e incluso, consta en autos que hay una persona que lo demanda a él ya que el actor personifica al patrono, por lo que en opinión de quien suscribe el presente fallo resulta claro que estamos en presencia de un empleado de dirección y en ese sentido, se considera que no corresponde al accionante la indemnización prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, al no encontrarse amparado por la estabilidad en el trabajo de conformidad con la norma del artículo 87 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

En relación al tema de días domingos, feriados y horas extraordinarias, observamos que tales horas siempre tienen que ser determinadas, es decir, debe especificarse cuando y como se causaron, es decir, establecer las condiciones de modo, lugar y tiempo, al igual que los días domingos, debiendo especificarse también las condiciones de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se laboraron tales días, para que se causen esos estipendios propios que establece la ley y por lo general, esa carga corresponde siempre a la parte actora y cuando se dice por lo general, es que existen excepciones en las cuales no corresponde a la parte actora esa carga, pero más allá de eso, observamos en el caso de autos que tales conceptos se solicitan de manera extremadamente genérica y cuando se solicitan de manera genérica resulta obvio que en la etapa probatoria va a existir dificultad para demostrarlos.

Lo que quiere justificar el Sentenciador es que la cargas en exceso o las alegaciones extraordinarias y en exceso, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que por lo general tienen que ser demostradas por el trabajador. Sobre todo las cargas en exceso, los estipendios o conceptos extraordinarios a la ley, que salen fuera del ámbito de ésta, fuera del piso normativo, tienen que ser demostrados generalmente por el trabajador.

Ha indicado la Sala de Casación Social que las condiciones relacionadas a las horas extraordinarias y días feriados deben ser indicadas con precisión, es decir, la forma en que se causaron según las condiciones de modo, lugar y tiempo y si esto no se postula adecuadamente, trae como consecuencia la improcedencia de lo peticionado. Y así lo ha sostenido nuestro m.T. en innumerables fallos al respecto.

Debemos recordar que ya es reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se reclaman conceptos en exceso no solamente tienen que ser postulados debidamente sino que también tienen que ser debidamente demostrados, cuestión que tiene su asidero en la doctrina conforme al principio por el cual al Juez se le dan los hechos para que éste otorgue el derecho y en ese sentido, se deben indicar bien las condiciones de modo, lugar y tiempo, es decir, se debe indicar cuando, que día en específico se causó esa hora extraordinaria o día feriado. Y debe haber una relación entre las afirmaciones de hecho y la etapa probatoria, es decir, la carga alegatoria se complementa con la carga probatoria.

Este Sentenciador ha establecido en reiteradas oportunidades que cuando se reclaman tales situaciones, nace para el actor una carga alegatoria complementada con una carga probatoria las cuales deben corresponderse, es decir, debe el reclamante demostrar las condiciones de modo lugar y tiempo en que se causaron. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 445 de fecha nueve (09) de noviembre de 2000, explica que corresponderá al trabajador demostrar aquellas condiciones o acreencias distintas o exceso de las legales:

Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El principio dispositivo aunque acentuado en el proceso laboral venezolano no deja de perder su aplicación y denominación histórica.

Ha expresado el Dr. E.C. en su obra “Trayectoria y Destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1999, páginas 41-43, lo siguiente:

El principio dispositivo tiene, en realidad, un doble contenido: por un lado, la iniciativa de parte (…); y por otro la limitación del material de conocimiento (el juez no conoce más materiales de hecho que los que le suministran las propias partes) Para expresarlo en dos aforismos clásicos: nemo judex sine actore, y ubi partes sunt concordes nihil ad judicem.

Esos dos principios son, diríamos, los dos núcleos del sistema dispositivo.

(…)

El juez no se mueve sino a requerimiento de parte.

(…)

Consecuencia natural de este principio es también la limitación del material de conocimiento.

El juez no conoce otra verdad que la que le dan las partes. El antiguo aforismo decía: “Lo que no está en el expediente no es de este mundo”.

Sin embargo, también en este caso se nota de qué manera el principio liberal empieza a ceder el paso a una serie de injerencias de oficio, cada día más acentuadas.

(Subrayado de este Tribunal).

Así tenemos que lo anterior guarda relación con la actividad alegatoria de las partes y la actividad probatoria.

La doctrina nos enseña ampliamente tal y como fue señalado ut supra como la actividad alegatoria se complementa con la referida actividad probatoria.

Con respecto a este punto el maestro J.G. en su obra “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición, 1998, Editorial Civitas, S.A., páginas 293, 296, 297, 300, ha expresado lo siguiente:

1. Concepto de la alegación

I. El proceso de cognición en que la pretensión se satisface mediante una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional, exige por definición, el conocimiento del Juez del fondo del asunto sobre el que tal declaración ha de recaer. El instrumento específico de tal conocimiento son los datos de carácter lógico que el Juez ha de manejar para que, a base de su valoración o enjuiciamiento, llegue a un resultado favorable o desfavorable a la actuación de la pretensión formulada por el actor. Las actividades de instrucción en el proceso de cognición estriban, en consecuencia, en proporcionar al Juez tales datos: hay, pues, que considerar como instrucción específica del proceso de esta clase la recogida y comprobación de los datos relevantes para determinar el sentido del fallo.

II. Las actividades que suministran al proceso tales datos son, precisamente las de alegación que ahora deben ser estudiadas. Por alegación se entiende, en efecto, aquel acto procesal que lleva un dato al proceso, bien, (…) para introducirlo, bien para fijarlo definitivamente, bien para enjuiciar su valor, formulando una postrera crítica en torno al mismo. Mediante la alegación, el material lógico que el Juez tiene que servirse figura actualmente en el proceso y, a través de la depuración ulterior que supone su prueba, se convierte en el instrumento indispensable sobre el que ha de apoyarse la sentencia.

(…)

4. Requisitos de la alegación

(…)

De antiguo luchan aquí, como en otros problemas importantes del régimen jurídico procesal, dos criterios distintos: el criterio dispositivo y el criterio inquisitivo. Por el criterio dispositivo son las partes, única y exclusivamente, las que pueden formular alegaciones procesales, esto es, incorporar datos al proceso, introduciéndolos, fijándolos o criticándolos; puesto que las partes disponen del objeto del litigio en definitiva, se entiende que se han de disponer también de los medios instrumentales de resolverlos.

(…)

No puede ocultarse que el principio dispositivo cuenta en la actualidad con más seguidores teóricos y más sistemas prácticos que lo aplican, pero hay que reconocer que la fundamentación en que pretende apoyarse no es, de ninguna manera, convincente. Tres teorías principales se han formulado para explicar la vigencia y supuesta exactitud del criterio dispositivo.

(…)

Y la tercera y última teoría, la más perfeccionada en este punto, es la que se basa en el estímulo que para las partes supone la prohibición de una actividad de alegación a cargo del Juez, pues, siendo las partes las que de hecho están en mejores condiciones para conocer todo el material instructorio de un litigio, conviene estimularlas a que hagan uso, contradictoriamente, de toda su ciencia mediante la prohibición impuesta al Juez de que pueda ayudarlas en este punto: argumento ciertamente ingenioso, pero no decisivo, ni ajustado a la realidad, la cual demuestra que las partes, aun en aquellas materias como la estrictamente de derecho en que pueden dispensarse de una rigurosa alegación, no eliminan nunca, entre sus alegaciones, cualquier clase de datos que les sean favorables, tenga o no posibilidad el Juez de conocerlos y valorarlos de oficio. En definitiva, pues, la exclusiva legal de la actividad de alegación a cargo de las partes, según la cual, a tenor de un viejo aforismo: iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, no es sino una arcaica reminiscencia de ordenamientos primitivos de la institución procesal.

(…)

1. Concepto de la prueba

I. Las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El Juez al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es, precisamente, la prueba.

Por su parte, el ilustre tratadista colombiano J.P.Q. en su obra “Manual de Derecho Probatorio” apunta y hace valer el viejo adagio: “IDEM EST NON ESSE NON PROBARI” “tanto vale no tener un Derecho conculcado, cuanto no poder probarlo” y el maestro S.S.M., en su obra “Estudios de Derecho Procesal” expone: “La bibliografía sobre materia probatoria es seguramente la más abundante y rica entre las dedicadas a temas que se refieren al proceso; constituye la confirmación de que lo más importante del proceso es la prueba. Y, como he dicho tantas veces, un proceso sin prueba constituye una entelequia.” Asimismo ha señalado este autor “(…) el abogado debe haber averiguado para que el juez verifique…” (Santiago Sentís Melendo La Prueba Los Grandes Temas del Derecho Probatorio Pág. 51, Ed. EJEA 1978.)

La doctrina y jurisprudencia son cónsonas en establecer que se debe alegar bien y determinadamente para demostrar las afirmaciones de hecho y el proceso laboral no escapa a tal formalidad, cabe resaltar lo expresado por el Juzgado Primero Superior Del Trabajo de este Circuito Judicial en decisión dictada en fecha tres (03) de julio de 2007, en el asunto signado con el N° AP21-R-2007-000732:

El juez del trabajo por su calificación de juez social, en modo alguno y en ningún caso puede suplir las cargas procesales que corresponde a cada parte en el momento procesal preclusivo correspondiente. No puede crearse falsas expectativas de derecho a los justiciables o mandantes sobre la base de que el juez laboral debe buscar la verdad, precisar números o ejercer actividades probatorias de oficio. En este momento de la Justicia venezolana, se requiere mayor preparación de los jueces y abogados como poner al alcance del justiciable la realidad de sus derechos. El juez representa al Estado garante del debido proceso y mal podría convertirse en el abogado de alguna parte.

En este mismo sentido, tenemos que al interponerse una demanda, o bien, ser demandado, ante los Tribunales de la República, nacen cargas procesales a cumplir en beneficio propio, de cualesquiera de los sujetos procesales, derivadas de los deberes mencionados que implican el actuar frente al Estado y la otra parte, como lo haría un buen padre de familia, es decir, con previsión, diligencia y estudio.

En el caso de marras, la petición realizada ante esta Alzada carece de fundamentación al igual que lo peticionado en el libelo, por cuanto, se invocan derechos sin especificación o concreción de la causa petendi u origen de lo demandado, pues, simplemente, se pretende una diferencia del pago ya realizado sobre la base de considerar el salario integral utilizado como base del pago de prestaciones sociales como si fuera el salario básico, cuando de los elementos probatorios tanto de los reportes informáticos como de la propia planilla de liquidación se evidencia que el último salario básico era de Bs. 697.838,00 y el integral con la inclusión de las alícuotas de utilidades y vacaciones conforme a la convención colectiva respectiva, era de Bs 1.057.495,70, sobre el cual se calculó el pago realizado por la demandada y en concordancia con la fracción de tiempo de ocho meses adicional al último año trabajador por el actor.

En el nuevo sistema procesal laboral adquiere relevancia la conducta de las partes y sus apoderados, en este caso, se reclaman diferencias pero no se concretó en ninguna forma en el libelo, la fuente u origen de la diferencia reclamada. Adicionalmente, en esta Alzada se pretende establecer las diferencias en las cuales se insiste, igualmente, sin fundamento, por la vía inconducente de una experticia realizada por un tercero, previa al fallo, y “para verificar si existe o no la diferencia”. Es decir, se pretende que un tercero realice la labor de estudio y precisión de cuestiones que debieron estudiarse y precisarse antes de la presentación del escrito libelar, por lo anterior resulta forzoso declarar sin lugar el presente recurso.” (Subrayado de este Tribunal).

No basta pues únicamente decirle al Juez que el trabajador laboró horas extras y que trabajó jornadas especiales (domingos y feriados), se necesita la precisión de los hechos para que opere el aforismo romano que al Juez se le dan los hechos para que este declare el derecho.

Vale señalar lo expresado por nuestro más Alto Tribunal en Sala de Casación Social en sentencia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. en el caso J.R.C.D.S., contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.:

(…) En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

En términos similares fue dictada la sentencia de fecha cuatro (04) de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R. en el caso J.N.V. contra UNIBANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, actualmente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la cual fue señalado:

(…) Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta Sala ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso sub iudice, el juez de alzada estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas y, sin embargo, consideró demostradas dichas horas extras con la declaración de dos (2) testigos por lo que cuestiona el formalizante la valoración que hizo el juzgador de dicha prueba.

Del mismo modo se expuso en la sentencia dictada en Sala de Casación Social Accidental en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en el caso A.C.V., contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.:

(…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Así pues, estas dos son las cargas que tiene todo actor al momento de reclamar la cancelación de conceptos extraordinarios (tanto en su postulación como en su demostración). Debe acotarse que no pueden reclamarse ni horas extraordinarias, ni domingos, ni feriados de manera genérica durante todo el contrato de trabajo, sino que los conceptos deben ser específicamente determinados. Entonces tenemos que de acuerdo con lo expuesto por quien suscribe en casos similares, esa carga alegatoria debe complementarse perfectamente con la carga probatoria para que el Tribunal tenga elementos objetivos a los fines de declarar y condenar los conceptos de horas extraordinarias, días domingos y feriados.

Pero observamos en el caso sub iudice dificultades al respecto y es claro que no hay manera de establecer cuales domingos, horas extraordinarias y feriados laboró el ciudadano actor al no encontrarse especificados en el escrito libelar y si los especifica el Tribunal pasa a suplir las cargas correspondientes a cada parte en el presente procedimiento. De modo que es imposible para este Tribunal especificar los días y horas reclamados, motivo por el cual, debe declararse su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, la presente demanda debe declararse Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión, considerando que corresponden al accionante los conceptos de prestación sociales conforme a la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y sus intereses; vacaciones 2011-2012; vacaciones fraccionadas; bono vacacional 2011-2012; bono vacacional fraccionado; utilidades 2012; utilidades fraccionadas 2013; intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad conforme a la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del diecinueve (19) de junio de 1997, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades y bono vacacional (ambas alícuotas de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la determinación del salario normal observamos que no hubo controversia entre las partes al respecto, motivo por el cual, debe tomarse en consideración que el salario normal se constituyó en las sumas de DIEZ MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), luego la remuneración ascendió a QUINCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 15.000,00) y posteriormente a VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), hasta llegar a la suma de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00), la cual fue la última remuneración devengada por el actor. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días correspondientes por concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios bajo el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, desde el primero (1°) de octubre de 2011 hasta el seis (06) de mayo de 2012 (ambas fechas inclusive) (siete (07) meses y cinco (05) días): 45 días. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días correspondientes por concepto de Prestaciones Sociales, conforme al literal a) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios desde el siete (07) de mayo de 2012, hasta el cuatro (04) de abril de 2013 (ambas fechas inclusive) (diez (10) meses y veintisiete (27) días): 50 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario integral devengado. ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anterior, observa quien sentencia que una vez realizada la proyección del cálculo de la prestación de antigüedad conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y las prestaciones sociales conforme al literal a) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, al comparar resulta mayor el monto correspondiente al cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c) de la referida norma, motivo por el cual, debe ordenarse la cancelación de la Prestaciones Sociales del actor conforme al literal c) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, correspondiendo a éste de acuerdo al tiempo total de prestación efectiva de servicios (un (01) año, seis (06) meses y tres (03) días): 60 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario integral devengado. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto los intereses sobre las Prestaciones Sociales calculados éstos a partir del primero (1°) de febrero de 2012. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Vacaciones 2011-2012, corresponden 15 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de vacaciones fraccionadas, corresponden 7,98 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En relación al concepto de bono vacacional 2011-2012, corresponden 15 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de bono vacacional fraccionado, corresponden 7,98 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades 2012, se observa que corresponden 30 días, que deberán calcularse atendiendo al salario normal devengado por la parte accionante en el ejercicio económico respectivo, equivalente a la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00) mensuales. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas corresponden 7,50 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el párrafo cuarto de la norma del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el cuatro (04) de abril de 2013, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el cálculo de la indexación judicial para las Prestaciones Sociales desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda en el presente caso debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LEON SZURBA PELINO, en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

JOSÉ ANTONIO MORENO PALACIOS

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 02:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/JAMP/GRV

Exp. AP21-L-2013-001699