Decisión de Juzgado Undecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012)

Años: 202º y 153º.

ASUNTO: AP11-V-2012-000059

Sentencia Definitiva.

PARTE ACTORA:

• T.K.d.J., mayor de edad, venezolana, casada, titular de la cédula de identidad No. V-6.087.201 y domiciliada en Caracas.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:

• W.E.G.S., abogado en ejercicio, domiciliado en Caracas e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 117.211.

PARTE DEMANDADA:

• CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS I ETAPA, domiciliado en Caracas, constituido según documento de condominio, inscrito por ante la entonces Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 15.03.1978, bajo el No. 1, Folio 1, Tomo 18 adicional, Protocolo Primero.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:

• F.P.D.C. y SOLMERYS CARES RENGIFO, abogados en ejercicio y domiciliados en Caracas, e inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 7.276 y 98.403, respectivamente.

MOTIVO: INTERDICTO RESTITUTORIO.

I

NARRATIVA

Se inicia el presente proceso por QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA propuesta por la ciudadana T.K.d.J. contra el CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS I ETAPA, mediante libelo de demanda presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 26 de enero de 2012, correspondiéndole conocer a este Juzgado de dicha causa previa insaculación de ley.

En fecha 14 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito de reforma de la demanda, siendo admitida la misma por auto dictado por este Juzgado en fecha 26 de abril de 2012; por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 709 del Código de Procedimiento Civil, y con ocasión a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., de fecha 22 de mayo de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 782 y siguientes del Código Civil, se ordenó el emplazamiento del CONDOMINIO CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS, Etapa I, en la persona de su administradora, la ciudadana Z.B.M., para que comparecieran por ante este Tribunal, al SEGUNDO (2º) DÍA DE DESPACHO, siguiente a la constancia en autos de haberse practicado su citación, dentro de las horas destinas a despachar, a fin de que presentase los alegatos que a bien tuviese esgrimir sobre la querella incoada en su contra. Asimismo, este Juzgado exigió la constitución de caución por la suma de Ciento Setenta y Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs. 172.500,00) a los fines de decreto restitutorio provisorio.

En diligencia del 04 de mayo de 2012, la parte querellante manifestó no estar dispuesta a constituir garantía, por lo que solicitó medida de secuestro.

Por decisión dictada en fecha 12 de junio de 2012, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procedió a dictar Medida de Secuestro, sobre el área de nueve metros cuadrados con veinte centímetros (9,20 mts2), contigua al local 3-1 en sentido "SUR", donde se encuentra el ducto de basura lindante del cual forma parte, situado en el nivel 10:50 del Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del boulevard R.L.d. la urbanización El Cafetal. Asimismo, se comisiono amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas del Área Metropolitana de Caracas, que por distribución resultare asignado a los fines de la práctica dicha medida.

En fecha 02 de agosto de 2012, compareció la representación judicial de la parte querellada, y presentaron escrito mediante el cual solicitan se declare la nulidad de la Medida de Secuestro interdictal decretada por este Juzgado en fecha 12 de junio de 2012.

Mediante escrito presentado en fecha 06 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte querellada, contestó la querella interdictal reclamando la improcedencia del interdicto restitutorio propuesto.

En fecha 13 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas, el cual este Juzgado ordenó agregar a las actas procesales por auto dictado en fecha 14 de agosto de 2012, procediendo además a la admisión de las mismas, y ordenando lo conducente para su evacuación.

Siendo el dia 19 de septiembre de 2012, se llevó a cabo el acto de declaración de testigo de los ciudadanos A.R.M.P., C.A.A. y R.J.R.G.. El acto de declaración del Testigo J.A.L.G., fijado para esa misma fecha fue declarado desierto.

En fecha 19 de septiembre de 2012, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 20 de septiembre de 2012, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó aclaratoria del auto de admisión de pruebas.

Mediante auto dictado en fecha 26 de septiembre de 2012, este Juzgado con el propósito de evitar que en la presente causa se produjera un caos procesal y a fin de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes y la economía procesal, ordenó la reapertura del lapso probatorio por un lapso de cinco (5) dias de despacho, siguientes a la fecha de ese auto. Asimismo, fijó el tercer (3er) dia de despacho siguiente a ese auto, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a fin de que se llevase a acabo la inspección Judicial promovida por la parte actora. Asimismo, se ordenó emitir pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, en el entendido de que las pruebas que fueren admitidas debían ser evacuadas en el lapso de prorroga concedido en este auto.

Por auto separado dictado en fecha 26 de septiembre de 2009, se admitieron las pruebas promovidas en el escrito de fecha 19 de septiembre de 2012, por la representación judicial de la parte querellada por no ser las mismas manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva que recaiga en la presente causa. A los fines de la evacuación de la prueba de Inspección Judicial promovida por dicha representación, se fijo el tercer (3º) dia de despacho siguiente a la fecha de dicho auto, a las once de la mañana (11:00 a.m), para que tuviera lugar la misma.

En fecha 26 de octubre de 2012, tuvieron lugar tanto la Inspección Judicial promovida por la representación judicial de la parte querellante, así como la promovida por la parte querellada.

Mediante diligencia presentada en fecha 29 de octubre de 2012, el ciudadano C.R.G., en su carácter de práctico designado en el Acto de Inspección Judicial, consignó Escrito de Informe de la misma.

A través de diligencia presentada en fecha 02 de noviembre de 2012, el ciudadano J.M., quien fuera designado como practico fotógrafo en la Inspección Judicial celebrada en este Juzgado, consignó las fotografías tomadas durante la misma.

Concluido el lapso probatorio, las partes no consignaron escrito de alegatos; por lo que este Juzgado estando dentro de la oportunidad de decidir, lo hace con arreglo a las siguientes consideraciones.

II

MOTIVA

Alega la querellante en su escrito de demanda, que es propietaria de “dos locales comerciales y contiguos, identificados con los números 3-1 y 3-2 que, según los documentos de propiedad (…), cuentan con 27,00 mts² y 26,03 mts² de superficie aproximada, respectivamente, ambos situados en el nivel 10.50, que forma parte de la primera etapa del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, el cual se encuentra ubicado al final del boulevard R.L.d. la Urbanización El Cafetal, Municipio Baruta del Estado Miranda, propiedad ésta (sic) que se desprende de los documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre (hoy Municipio Baruta) del Estado Miranda, el 18 de Mayo de 1988, el primero anotado bajo el No. 22, Tomo 21 del Protocolo Primero, y el segundo, anotado bajo el número 31, Tomo 21 de igual Protocolo”.

Que al “recibir el local 3-1, en el año 1988, es decir, hace casi veinticuatro años, manifestó que éste tenía por dentro sólo 17,00 mts²”. Que “llevó a cabo los reclamos pertinentes a la Junta de Condominio de ese entonces y tras múltiples diligencias en la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta (…) le fue explicado que debían en efecto serle devueltos los 10,00 mts faltantes a fin de completar el metraje que aparece reflejado en el documento de propiedad del local. Para ello, la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas junto con mi mandante, y con autorización de la misma Dirección de Ingeniería del municipio, acordaron que el resto del área sería también propiedad de mi patrocinada, con la peculiaridad que el ducto de basura, atravesaría el área interna del local, sin constituirse como el lindero “Sur”, sino la figura de una servidumbre, ocupando un área aproximada de 1,20 mts x 1,20 mts, por lo que, en ese entonces la constructora de la obra atravesó pared en forma recta, ocupando un área de 1,80 mts que aparece en blanco en el plano aprobado por el mencionado ente gubernamental, para completar de esa manera 26,20 mts² del área interna del local (….), y conforme a los términos señalados ha venido utilizando ese espacio desde hace más de veinte años”.

Que en comunicación del 28 de agosto de 1990, la Junta de Condominio del Centro Comercial señaló “la existencia de nuevos recaudos que avalaban la incorporación del área de pasillo adyacente al espacio del local 3-1 (hacia el lado del ducto de basura) para completar el metraje faltante”.

Que faltando un área de considerable importancia continuó con los reclamos pertinentes, obteniendo la aprobación de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que en fecha 20 de noviembre de 1990, emitió el oficio No. DCUE/DCE/1651, en el que autoriza a “demoler paredes internas del local 3-1, las cuales separan al local propiamente dicho del ducto de basura, siente este, el límite sur del citado local y completar de esta forma, aproximadamente los 27 mts² que se adquirieron”.

Que el Condominio de Plaza Las Américas en fecha 21 de noviembre de 1990, mediante comunicación, le participa que pueden proceder a efectuar la demolición de las paredes internas de ese local. Y concluye que se “ha encontrado desde ese entonces –hace casi veinticuatro años- legitimada y reconocida en su derecho de propiedad para continuar poseyendo esa área, que dicho sea de paso, no es de ninguna forma área común para el resto de los propietarios del centro comercial”.

Que “el día lunes 25 de abril de 2011, siendo aproximadamente las 4:00 pm, sin encontrarse presentes en el local 3-1 ni (sic) mi mandante –como propietaria del inmueble- ni la persona que funge como arrendataria del mismo, se presentaron en el área del pasillo contiguo a los locales 3-1 y 3-2, los ciudadanos Fortunetta Petroceli, procediendo en su carácter de Presidenta de la actual Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas, R.D.J., como integrante de la Junta de Condominio, Z.B.M., en su condición de administradora del Centro comercial y Z.Z.U., entonces abogada de la Junta de Condominio”, quienes “haciéndose acompañar del personal de seguridad del centro comercial, del jefe de operaciones y del personal obrero, ordenaron a éstos últimos que procedieran a derribar, de manera abrupta y por demás violenta, la pared de bloque y cemento que se encontraba al fondo del local 3-1, abriendo un enorme acceso o boquete, con el empleo de mandarrias, sin ningún tipo de justificativo o autorización judicial que pertimitiera (sic) o avalare tal proceder”.

Que ante tan inadmisible atropello, la representante legal de la arrendataria del local exigió una explicación de estas “acciones ilícitas” y le fue alegado que esa era un área común perteneciente al centro comercial. Que el personal de seguridad se utilizó para impedir cualquier intento de obstrucción a tan ilegal tarea. Que guardó respaldo de los hechos mediante fotografías tomadas desde un celular.

Que el día 26 de abril de 2011, se hizo presente “en horas de la mañana en el lugar de los hechos junto con la representante legal de la compañía arrendataria y otros testigos, encontrándose que el personal de seguridad se encontraba vigilando e impidiendo el acceso a persona alguna (…) no obstante (…) pudo constatar que el día anterior habían destrozado y derribado parcialmente la pared de fondo del local 3-1, y que asimismo, habían colocado láminas de tipo dry wall sobre el boquete o acceso abierto en la pared, que la puerta de seguridad instalada al fondo del mismo local había sido bloqueada con sello de soldadura, impidiendo de esa forma todo tipo de acceso”.

Que el Condominio “procedió con dolo y premeditación al apropiarse de una cosa inmueble que le era ajena, alterando los linderos y procurando confundir sus límites con espacios que no son, ni fueron, ni han sido señalados en ninguno de los planos, ya que se refieren a ‘cuartos de basura’ y ‘áreas comunes’ que no figuran como tales en los planos ni en el documento de condominio”.

Y bajo tales alegatos se querella interdictalmente por despojo con el Centro Comercial Plaza Las Américas, peticionando (1) que se le condene a restituirle en la “posesión legítima que ha tenido sobre el área de casi nueve metros con veinte centímetros (9,20 mts²), contigua al ducto de basura lindante en sentido SUR del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado en al final del boulevard R.L.d. la Urbanización El Cafetal, en el Municipio Baruta del estado (sic) Miranda, área ésta que constituye parte del mismo local por haberlo así autorizado la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas y Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta”. (2) Que sean restablecidos a su forma original “las instalaciones y estructuras que conformaban el lindero SUR del inmueble constituido por el local 3-1 (…) al mismo estado en que se encontraban para el momento en que se produjeron los violentos y arbitrarios actos de despojo por parte de la Junta de Condominio del Centro Comercial el día 25 de abril de 2011”. Y (3) Que se condene en costas al querellado.

DE LA CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación, la parte querellada expresó que negaba y rechazaba en toda forma de derecho la querella interdictal interpuesta por la ciudadana T.K.d.J., quien reclama la restitución de su supuesta “posesión legítima que ha tenido sobre un área de casi nueve metros con veinte centímetros (9,20 m²) contigua al ducto de basura lindante en sentido sur del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio (sic) Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del Boulevard R.L.d. la Urbanización El Cafetal, en el Municipio Baruta del Estado Miranda, área ésta que constituye parte del mismo local por haberlo autorizado así la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas y Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda”. Y que le “sean restablecidos a su forma original las instalaciones y estructuras que conformaban el lindero sur del inmueble constituido por el local 3-1”.

Que niegan que la parte querellante sea poseedora de “un área de casi nueve metros con veinte centímetros (9,20 m²) contigua al ducto de basura lindante en sentido sur del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio (sic) Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del Boulevard R.L.d. la Urbanización El Cafetal, en el Municipio Baruta del Estado Miranda”.

Que niegan “que las comunicaciones del 28.08.1990 y 21.11.1990 emitidas por el Condominio del Centro Comercial y el oficio No. 1651 del 20.11.1990 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta sean acreditativos de posesión y que legalicen una conducta ilegal de apropiación de un área común del Centro Comercial”.

Que niegan “que el 25.04.2011, siendo aproximadamente las 04:00 pm, persona alguna representante del Condominio y Administración del Centro Comercial, hayan derribado u ordenado derribar una pared de bloque que se encontraba al final del local 3-1. Es decir, que negamos que en esa fecha se haya producido algún despojatorio”.

La parte querellada afirma que no puede haber despojo, si no hay posesión; y sostiene que la querellante no tiene posesión “porque el área de transferencia y depósito de desechos sólidos donde se ubica el denominado ducto de basura, o sea el cuarto destinado a depósito de basura, constituye un área común de uso colectivo, no exclusivo y no apropiable, que de acuerdo al artículo 5.h de la Ley de Propiedad Horizontal es cosa común a todos los locales comerciales, y como cosa común, a tenor de lo dispuesto por el artículo 31 de la mencionada Ley de Propiedad Horizontal, “cualquier operación celebrada en contravención a esta disposición (art. 5) es nula de pleno derecho sin perjuicio de las sanciones civiles a que hubiere lugar”. Y que “tratándose de un área de uso colectivo, no exclusivo y no apropiable, no puede ser poseíble por los copropietarios para si, y al no ser poseíble por los copropietarios con animus domini, a tenor de lo dispuesto por el artículo 778 del Código Civil, esa posesión no tiene efecto jurídico sobre el área que se dice poseer. Y al no poder ser poseíble y no tener efecto jurídico la tal posesión, mal puede querellarse alegando una supuesta desposesión. Tratándose de un área de uso colectivo, no exclusivo y no apropiable, no puede ser poseíble por los copropietarios para si, y al no ser poseíble por los copropietarios con animus domini, a tenor de lo dispuesto por el artículo 778 del Código Civil, esa posesión no tiene efecto jurídico sobre el área que se dice poseer. Y al no poder ser poseíble y no tener efecto jurídico la tal posesión, mal puede querellarse alegando una supuesta desposesión”.

Que el “CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS I ETAPA, según documento de condominio inscrito por ante la entonces Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, con sede en Baruta, el 15.03.1978, bajo el No. 1, folio 1, Tomo 18 adicional, Protocolo 1º, se constituye bajo el régimen de propiedad horizontal, y así expresa en el mencionado documento condominial que se “ha resuelto destinar para ser enajenado por el Sistema de Propiedad Horizontal previsto en la Ley respectiva” el mencionado Centro Comercial, estableciéndose en el folio 24 del documento de condominio, que la Planta Nivel 10:50 (hoy mejor conocida como Nivel Cristal) está formada por sesenta y seis (66) locales marcados y numerados del 3-0 al 3-65, como áreas apropiables o vendibles, según documento modificatorio del documento de condominio (solo en relación a la división de locales), inscrito por ante la misma Oficina Subalterna de Registro, el 16.10.1986, bajo el No. 29, Tomo 7, Protocolo 1º. Siendo sus áreas comunes: (i) una circulación vertical mediante dos escaleras mecánicas que van de este nivel al nivel 16:00; (ii) dos ascensores hidráulicos de paredes transparentes y dos ascensores de tipo montacarga, estos últimos ubicados en el lindero norte del Edificio; (iii) pasillos de circulación horizontal que unen la zona noreste con la zona noroeste; y (iv) tres ductos de basura y tres cuartos con ducto de basura. Ese ducto de basura para el uso de esta planta linda con el local 3-1, según reza el documento de condominio”.

Que “no puede pretenderse que se brinde una protección posesoria de manera absoluta sobre un espacio que es pertenencia de todos los comuneros por igual, sin la anuencia o aprobación de una asamblea general de propietarios, tal y como lo establece la ley. De manera que, lo correcto en este caso es la inadmisión de la pretensión posesoria interpuesta, porque se trata de un área de servicio. De ahí, que en el presente caso la acción por la cual se plantea la defensa posesoria resulta inadmisible, pues si bien es cierto que cada propietario tiene derecho al disfrute y goce de las áreas comunes, estos deben hacerlo de la forma como lo determine la mayoría de aquellos, la ley y el documento de condominio”.

Que “la ciudadana T.K.D.J. (…) generó todo este show alegando que su área adquirida era de una superficie menor a los 27 m², obteniendo supuestas aprobaciones del condominio y de la Municipalidad para extender su local al cuarto de basura. Que “esas autorizaciones sobre un área común no apropiable, al acordarse en franca violencia con la Ley de Propiedad Horizontal, tal establece el documento de condominio y reconoce la letra “h” del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, se encuentra inficionado de nulidad absoluta o de pleno derecho, al amparo del artículo 31 de la mencionada Ley, en vista de la ilicitud de su objeto”.

Que “conviene precisar que el documento con el que pretende acreditar su propiedad se trata de un contrato bilateral de compraventa de un área vendible del Centro Comercial, convenida con persona distinta al Centro Comercial, y que como tal para su validez (art. 1141 Código Civil) requiere de la existencia de (i) consentimiento sin vicios (art. 1146 Código Civil); (ii) objeto lícito (art. 1155 Código Civil); y causa lícita (art. 1157 Código Civil). La ausencia de cualquiera de esos elementos, o su prestación viciada o ilícita da motivo a declarar su nulidad (art. 1142 Código Civil). Al consentir las partes en la compraventa surgen obligaciones y derechos para el comprador y el vendedor, las cuales se rigen por lo que dispone la ley sustantiva civil, cuando se trata de inmuebles, entre las cuales, al tratarse de una propiedad en la que se considere que hay una diferencia de cabida, el reclamo de esa diferencia hay que hacerla al vendedor -vendedor que no fue el Centro Comercial-, y se rige por los artículos 1497, 1498, 1499 y 1500 del Código Civil. Y por cierto el último artículo (art. 1500 del Código Civil) sanciona con la pérdida del derecho, el reclamo no hecho antes del año de la venta del inmueble. Y vale este comentario, porque parece que ante el decaimiento de su derecho, se pretende hacer justicia propia mano, queriendo preñar de licitud su peticionar al utilizar el aparato judicial, para apropiarse de un área común no apropiable por mandato de la ley”.

Que “la comunicación que hace valer la actora emitida por la Municipalidad de Baruta -oficio No. 1651 de fecha 20.11.1990-, que simplemente autoriza a la demolición de una pared –en el año 1990-; y la comunicaciones de la entonces administración del Centro Comercial de fechas 28.08.1990 y 21.11.1990, que por connivencia intolerable e ilegal de la Junta de Condominio de esa época, permisó que el área del cuarto de basura fuese reducida en su favor, precisándose que el área que la hoy actora podía disponer era de 1,80 m² x 1.00 m² (…), no de diez metros cuadrados (10 m²) adicionales, ni que se construyera en dicha área una mezzanina obstruyendo el ducto de basura. Luego, esa restante área del cuarto de basura, de aproximadamente 10 m², se encuentra bajo la tutela, poder, dominio y ocupación de la comunidad de propietarios de este Centro Comercial, como área común no apropiable. Sobre esta área de uso común y de servicio no puede existir afectación, no puede ser objeto de medidas judiciales o actos de disposición, ni puede adquirirse por usucapión. Por tanto es falso que la actora lo haya o esté poseyendo bajo alguna forma, tal como consta de inspección realizada el 24.11.2011”.

Que “se reclama la posesión de un área de dominio y propiedad común (entiéndase propiedad de la comunidad de propietarios del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa), la cual está conformada actualmente por un cuarto de basura de aproximadamente 10 m², donde se encuentran unos lavamopas y donde existe un gran ducto de basura”.

Que “pretende la actora con este ilegal actuar, adosar a su área de local comercial unos metros cuadrados que, según su decir, no le fueron entregados para el momento en que compró su local comercial 3-1, (año 1988), y que según dice la parte actora le fueron reconocidos en el año 1990 –cuando ya había decaído su derecho (art. 1550 Código Civil) - por la entonces administración de el Centro Comercial –como si el Centro Comercial hubiese sido el vendedor o si la Junta de Condominio sin aprobación de la Asamblea pudiera modificar el documento de condominio-, en las dimensiones aprobadas y aceptadas según comunicación que a tal efecto señala como emitida por ésta. Ante esta in conducta de la anterior Junta de Condominio, queremos resaltar que el Condominio del Centro Comercial, no ha autorizado, y menos lo ha hecho su comunidad de propietarios reunidos en asamblea, a la parte actora, para que modifique “nuevamente” el lindero sur de su local comercial 3-1 y se tome la totalidad del área que forma el actual cuarto de basura. (Artículo 4° y 8° de la Ley de Propiedad Horizontal)”.

Que “esta pretensión resulta tan inconsistente y temeraria que de la lectura de los documentos: i) documento de condominio; (ii) documento de compra del local 3-1; (iii) y especialmente del plano arquitectónico del nivel cristal, sector “V”, se observa claramente que el área de inmueble (cuarto de basura) sobre la cual pretende derechos nuevamente la actora, es un área de SERVICIO de dominio y propiedad común, que no puede ser negociable, vendible y apropiable. (…) Luego, el área en referencia, nunca ha estado ocupada por la actora bajo ninguna forma y no ha tenido ésta el uso y posesión de esta área común”.

Que “esta área ha estado bajo la propiedad y dominio de la comunidad de propietarios de este centro comercial. Y se evidencia de inspección (…) que para la fecha 24.11.2011, el área hoy discutida se encontraba en las condiciones y uso originales en las cuales se le construyó hace más de 30 años, no apreciándose indicio alguno que la misma estuviera siendo ocupada por algún tercero y menos por la hoy actora, salvo la construcción ilegal de una mezzanina que a hurtadillas ha ejecutado la actora, obstruyendo el ducto de basura”.

Que “no ha habido ninguna conducta despojatoria y si el 24.05.2011 –según dice la actora- le fue impedida su ocupación ilegal, realmente lo que quizás sucedió fue que la seguridad del Centro Comercial, evitó que la parte actora atentara materialmente contra el área hoy en reclamación, a pesar de tener un derecho igual al de los copropietarios del Centro Comercial sobre las áreas comunes y en especial sobre esta área de cuarto de basura. No se encontraba autorizada la actora para realizar nuevamente la ruptura de la pared del lindero sur y mucho menos para colocar en ella una puerta metálica. De allí que, los actos que se dicen de despojo no son tales, fueron actos de conservación y resguardo frente a un intento de posible invasión u ocupación ilegal”.

Y resume la querellada sus alegatos en señalar que (i) “la parte actora no es ni ha sido poseedora, porque su tal posesión no tiene efectos jurídicos (art. 778 Código Civil), al pretender apropiarse de un área común no vendible, no apropiable (el cuarto de basura), por mandato del artículo 5.h de la Ley de Propiedad Horizontal”. (ii) Que “la pretendida diferencia de cabida no le otorga derecho a poseer, sino a reclamar a su vendedor en tiempo útil (art. 1550 Código Civil) el ajuste. Es decir, que erró de acción. Su acción era petitoria contra el vendedor y no posesoria contra el Condominio”. (iii) Que “no identifica el espacio poseído limitándose a decir que poseía 9,20 m² contiguo a su lindero sur”. (iv) Que “la parte actora no ha traído los autos la prueba preconstituida que constate su posesión. Documentos no prueban la posesión. Y no la ha traído porque no la tiene y lo que tiene es su interés de apropiarse de un área común no apropiable del Centro Comercial”. (v) Que “en cuanto al supuesto despojo lo pretende ubicar el día 25.04.2011, e incongruentemente lo pretende acreditar con una inspección que realizara nuestra representada el 25.11.2011, inspección en la que el tribunal se limitó a dejar constancia existencia del ducto de la basura incorporado en el cuarto de basura; que se había abierto una puerta de la pared que constituye el lindero sur del local 3-1, nivel cristal; que el área se encontraba desocupada; y que el ducto de basura se encontraba obstruido por la construcción de una mezzanina”. Y (vi) Que “la parte actora no ha especificado esos elementos y menos ha podido demostrar ninguno de estos elementos concurrentes para la procedencia de la acción interdictal restitutoria que exige el artículo 783 del Código Civil. Y consecuentemente su ausencia hace improcedente la presente querella interdictal”.

Constituye esto el tema a decidir en el presente interdicto restitutorio, sin que pueda posteriormente el querellante alegar hechos nuevos porque fue sobre lo por él expresado y demostrado con las pruebas preconstituidas, lo que sustentó o dio lugar al decreto de restitución o de secuestro provisorio.

DE LAS PRUEBAS

Ahora bien, establecido lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Judicial a efectuar el análisis respectivo de las pruebas aportadas por las partes al presente proceso:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

Testimoniales:

• Testigo C.A.Á.: (f. 292) quien rinde declaración el 19 de septiembre de 2012, y a la pregunta si en los locales 3-1 y 3-2 había un área destinada a depósito, declara: “Si, lo había ya que le daba clases particulares al hijo de la señora Tatiana ahí en la tienda, a quien conozco, pues desde de septiembre de 1990 hasta julio de 1994 le di clases en el local hasta que él se gradúa de bachiller, por eso me consta”. Al segundo particular referido a si le consta que se produjeron los actos de despojo sobre el área del local 3-1 y 3-2, contestó: “si me consta porque voy mucho a Plaza Las Américas porque hago trabajos en esa zona como profesor particular y además trabajo en el Colegio San Luis, cerca del mismo Centro comercial, me llamó la atención ver la ruptura a la pared en el local de la señora Tatiana, que a simple vista puede observarse que se le quitó el local el depósito que tenía originalmente”.

Este testigo manifiesta conocer de la existencia de un depósito por haber dado clases al hijo de la actora y por asiduo visitante del Centro Comercial, pero no es menos cierto que su conocimiento sobre el problema a decidir pareciera referencial, cuando no precisa fecha sobre los actos que se denuncian como despojatorios, no manifiesta haberlos presenciado, simplemente habla de la ruptura de una pared y que se le quitó el local. De tal forma, al analizar detenidamente la declaración del testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, lleva a la convicción de este Juzgador que su declaración no se puede apreciar por ser la misma referencial. ASI SE DECLARA.

• Testigo R.J.R.G.: (f. 294), quien rinde declaración el 19 de septiembre 2012, y a la pregunta de si le consta que el 25 de abril de 2011 “se produjeron actos perturbatorios en el área del local 3-1 y 3-2”, propiedad de la actora, manifiesta que: “Si me consta”. A la segunda al solicitársele la razón del conocimiento de los hechos, contestó: “ese día me encontraba laborando para el centro comercial me llamaron para que soldara una puerta que pertenece al local de la señora Tatiana, a todas estas yo procedí a clausurarla soldando la puerta, luego de acceder por un boquete que abrieron mis compañeros de trabajo ese día desde el área del pasillo, se soldó la puerta y se veía que era un depósito del local desde hace mucho tiempo, e incluso puedo decir que yo llegué a entrar allí para hacer trabajos de mantenimiento y vi con mis propios ojos que era un depósito”. A la tercera pregunta referida al tiempo que estuvo trabajando para el Centro Comercial Plaza Las Américas, respondió: “primero estuve desde el año 98 hasta principios del año 2000, luego desde finales del año 2001 hasta el 6 de diciembre del año 2011”. A la cuarta pregunta referida al cargo que tenía en el Centro Comercial, manifestó:”pertenecía al equipo de servicios generales llevando a cabo diferentes funciones como electricidad, plomería y otras que fueran necesarias”. A la quinta pregunta sobre de quién recibió la orden de soldar la puerta que se encontraba en el interior del local 3-1 y 3-2 que comunicaba con el área de su depósito, expresó: “de parte del señor M.Á., que era para ese entonces el jefe de operaciones del Centro Comercial Plaza Las Américas, ordenado a su vez por la Junta de Condominio, cuyos miembros encontraban en el sitio cuando se abrió el boquete en la pared del depósito del local de la señora Tatiana”. En la sexta fue preguntado si le consta que “los actos perturbatorios” de abrir un boquete de la pared del local, clausurar la puerta del depósito e instalar una puerta nueva, fueron ordenándoos por la junta de condominio del Centro Comercial, expresó: “si, me consta porque junto con otros compañeros llevaron a cabo esas remodelaciones”. En la séptima le fue preguntado qué había dentro del área que fue accesada desde el boquete en la pared, manifestó: “había una serie de cosas y fueron ordenadas a sacar y se dejaron adentro una serie de escombros al lado de un ducto que nunca ha funcionado para el basurero ya que en todos los años que estuve allí trabajando ese ducto estuvo condenado”. Y a la octava pregunta de si le consta que todas esas modificaciones ordenadas por la junta de condominio fueron hechas en presencia de alguna autoridad pública, expresando: “no había ninguna autoridad pública en ningún momento”.

De la declaración de este testigo se observa que si bien manifiesta, en su condición de empleado de la parte querellada, haber participado en la ejecución de una serie actos en el local 3-1; no es menos cierto que, primero, la parte promovente le pone a calificarlos, manifestando parte y testigo que se trata de actos perturbatorios, lo que ya le inhabilita por cuanto lo reclamado está referido a actos despojatorios. Segundo, no precisa el hecho posesorio de la actora, simplemente se limita a decir que selló una puerta y que allí había un depósito, sin afirmar quien detentaba el área del depósito. Luego, se desestima este testigo, toda vez que a través de su testimonio no se crea la convicción de este juzgador que la parte actora hubiese poseído y menos fuera despojada del área objeto de la litis. ASI SE DECLARA.

• Testigo A.R.M.P.: compareció el 19 de septiembre de 2012, a rendir declaración y al ser interrogada, a la primera pregunta de si le consta que el 25 de abril de 2011 se produjeron los actos perturbatorios en el área del local 3-1 y 3-2 propiedad de la actora, respondió: “Si me consta, porque soy la arrendataria de esos locales desde hace casi nueve (9) años”. A la segunda sobre la razón del conocimiento que tiene de esos hechos, contestó:”como soy la arrendataria estaba en plena remodelación cuando esto sucedió, estaba cambiando los vestidores de sitio y el piso para ampliar la tienda y un día a las 4 de la tarde me llamó mi esposo J.L. para comunicarme lo que estaba pasando, una vez saliendo los obreros de la tienda, los miembros de la junta de condominio fueron al local y abrieron un boquete invadiendo así el depósito del local que tengo arrendado desde hace casi nueve (9) años, después de eso le avisé a T.K. y a su esposo para tomar cartas en el asunto y ellos hicieron denuncia en el C.I.C.P.C.”. A la tercera pregunta sobre el uso que se le daba al área objeto del despojo, manifestó: “Era el depósito de la tienda”. En la cuarta preguntada sobre cuál fue la excusa que dio la junta de condominio del centro comercial Plaza Las Américas para proceder al despojo del área en cuestión, expresó: “ellos alegaron que eso era un área común y luego Tatiana fue para allá y demostró que eso no era un área común y con sus planos de compra, demostró que aún le faltan metros incluyendo el área donde está el ducto de la basura. Además en esa área había un ducto de basura que se encuentra inactivo desde hace años y allí colocaba los tubos donde yo guindaba la ropa del depósito. Más bien fue Tatiana quien le prestó esa área a una antigua junta de condómino recién adquirido el local”. A la quinta si le consta por qué el ducto de basura está clausurado, manifestó: “me consta porque tengo casi nueve (9) años con el local y nunca se le ha dado uso porque de lo contrario sería horroroso el olor”. Y a la sexta sobre si se han presentado otros problemas sobre linderos y propiedades en el área denominada etapa 1 del centro comercial Plaza Las Américas, contestó: “muchísimos, ya que esa área del centro comercial (las mini tiendas) en los años 80 fue una gran tienda por departamento que fue luego remodelada para venderlas como minitiendas, hay problemas con ductos de aguas negras y con los metrajes de los locales”. A la séptima pregunta si luego de lo ocurrido piensa continuar arrendando el local objeto del despojo, expresó: “mi contrato se vence en marzo de 2013 y no pienso renovarlo pues me mudo a margarita porque allá compré un local, además porque alquilé 27 metros y ya voy a tener un año y medio desde que quitaron el espacio reduciéndolo consideradamente, de lo cual consigno como evidencia de la existencia de la pared que fue destruida dos fotografías que fueron tomadas durante la remodelación por mi señor esposo”.

Este testimonio debe ser desechado en virtud de que hay un interés directo y manifiesto (art. 478 CPC) de la testigo en las resultas del juicio, dada su condición de arrendataria del local 3-1 y afirmante que el área objeto de la presente litis también le fue arrendada. ASI SE DECLARA.

• Testigo J.A.L.G.: no compareció a rendir testimonio, por lo que no hay nada que apreciar sobre este testigo. ASI SE DECLARA.

Documentales.

• Prueba de exhibición documental: referida al acta levantada el 31 de marzo de 2005, en el Libro de Actas de la Junta de Condominio del Centro Comercial. Dicha prueba no fue evacuada dentro del lapso probatorio, por lo que no hay nada sobre el que pronunciarse. ASI SE DECLARA.

• Documento de compraventa: (f. 13), el cual se encuentra inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre (hoy Municipio Baruta) del Estado Miranda, el 18 de Mayo de 1988, bajo el No.22, Tomo 21, Protocolo 1º, para acreditar la venta que hace la compañía CORPORACIÓN REVI C.A., a la ciudadana T.K.D.J., de un local comercial distinguido con el No. 3-1, situado en el Nivel 10:50 del CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMERICAS, con una superficie aproximada de veintisiete metros cuadrados (27 m²), con los siguientes linderos y medidas: Norte, local 3-2; Sur, ducto de basura; Este, Fachada Este; y Oeste, Pasillo a sanitarios. Que el precio de venta fue Bs. 731.139,05, hoy Bsf. 731,13.

Dicho instrumento constituye un documento público de los indicados en el artículo 1.357 del Código Civil; que al no haber sido tachado, impugnado, ni desconocido en la oportunidad procesal por la parte contra quien fue opuesto, adquirió el valor de plena prueba que le otorga el artículo 1.359 eiusdem.

Aunado a ello este documento acredita que la parte actora es propietaria del local 3-1, que documentalmente tiene como lindero sur el ducto de basura y que lo adquirió con una superficie documental de 27 m². Más como ha sido doctrina judicial, el título propiedad acredita propiedad y colorea la posesión. Luego ese título no le acredita la posesión “un área de casi nueve metros con veinte centímetros (9,20 m²) contigua al ducto de basura lindante en sentido sur del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio (sic) Centro Comercial Plaza Las Américas”, constituida como área objeto de la presente litis. ASI SE DECLARA.

• Documento de compraventa: inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre (hoy Municipio Baruta) del Estado Miranda, el 18 de Mayo de 1988, bajo el No.31, Tomo 21, Protocolo 1º, para acreditar la venta que hace la compañía CORPORACIÓN REVI C.A. a la ciudadana T.K.D.J., de un local comercial distinguido con el No. 3-2, situado en el Nivel 10:50 del CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMERICAS, con una superficie aproximada de veintiséis metros cuadrados con tres decímetros cuadrados (26,03 m²), con los siguientes linderos y medidas: Norte, local 3-3; Sur, local 3-1; Este, Fachada Este; y Oeste, Hall de entrada. Que el precio de venta fue Bs. 728.733,00, hoy Bsf. 728,73.

Dicho instrumento constituye un documento público de los indicados en el artículo 1.357 del Código Civil; que al no haber sido tachado, impugnado, ni desconocido en la oportunidad procesal por la parte contra quien fue opuesto, adquirió el valor de plena prueba que le otorga el artículo 1.359 eiusdem.

Este documento acredita que la parte actora es propietaria del local 3-2, que documentalmente tiene como lindero sur el local 3-1 y que lo adquirió con una superficie documental de 26,03 m². Más como ha sido doctrina judicial, el título propiedad acredita propiedad y colorea la posesión. Luego, ese título no le acredita la posesión “un área de casi nueve metros con veinte centímetros (9,20 m²) contigua al ducto de basura lindante en sentido sur del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio (sic) Centro Comercial Plaza Las Américas”, constituida como área objeto de la presente litis. ASI SE DECLARA.

• Copia de la denuncia presentada la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Distrito Capital, (f. 22 al 28) por la parte querellante contra los ciudadanos Fortunetta Petrocelli, R.D.J., Z.B.M., Z.Z.U. por el delito de invasión a la propiedad privada.

Los términos de la denuncia son muy similares a los términos de la presente demanda interdictal, empero tal denuncia penal no priva ni suspende el proceso civil, en el cual se está discutiendo la posesión y la alegada conducta despojatoria del condominio querellado. Y como tal la denuncia, puede tener su valor en el orden penal, mas no acredita ella por si elementos comprobatorios de la posesión. Además que si se le entendiera como un traslado de prueba de un expediente penal al civil, no está acreditado en autos, que la parte aquí reclamada haya participado en la investigación penal. Luego, se desecha esta prueba. ASI SE DECLARA.

• Carta misiva emanada del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas: (f. 29), datada el 28.08.1990 y dirigida al local 3-1, con atención a la hoy parte actora, mediante la cual le informa que revisados los nuevos recaudos y de acuerdo al plano modificado de Ingeniería Municipal “le corresponde un área del pasillo adyacente al local 3-1 de 1 mt de ancho x 1,80 de largo, situado en la parte anterior del pasillo que comunica con el ducto de basura”.

Se desecha la presente prueba, por cuanto se trata de la copia fotostática simple de una comunicación privada. Luego, no cumple con las exigencias del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

• Oficio No. DCUE/DCE/1651, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, (f. 30) de fecha 20 de noviembre de 1990, mediante el cual se autorizó a “demoler paredes internas del local 3-1, las cuales separan al local propiamente dicho del ducto de basura, siente este, el límite sur del citado local y completar de esta forma, aproximadamente los 27 mts² que se adquirieron”.

Al tratarse de la copia de un documento administrativo se le da valor de presunción de verdad, para acreditar que fue autorizada por la Alcaldía las paredes internas del local 3-1. El valor de este oficio como presunción posesoria será analizado en la oportunidad en la que este Tribunal se pronuncie sobre el alegato de la parte querellada que tratándose de un área de uso colectivo, no exclusivo y no apropiable, no puede ser poseíble por los copropietarios el área objeto de la litis. ASI SE DECLARA.

• Carta misiva emanada del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, (f. 31) datada el 11 de noviembre de 1990 y dirigida a Kansai Textil SRL, local 3-1, con atención a la hoy parte actora, mediante la cual le participan que pueden proceder a “efectuar la demolición de las paredes internas de ese local, las cuales separan el local propiamente dicho del ducto de basura (…) en cuanto al resto del área colindante con su local propiedad del Condominio, que ustedes están interesados en utilizar, deberán hacerlo mediante escrito, luego de haber clarificado la situación de los límites”.

Se desecha la presente prueba, por cuanto se trata de la copia fotostática simple de una comunicación privada. Luego, no cumple con las exigencias del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

• Contrato de arrendamiento, suscrito entre la parte actora y la ciudadana R.M.P.d.M., de los locales 3-1 y 3-2, ubicados en el Nivel C.d.C.C.. Dicho contrato se encuentra autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, el 09 de febrero de 2006, bajo el No. 76, Tomo 7, (f. 68 al 74).

Este contrato acredita que los locales 3-1 y 3-2 se encuentran arrendados a la ciudadana R.M.P.d.M., quien se constituye en la poseedora inmediata de los mismos, sin que el mismo sirva para acreditar la posesión sobre el área que se dice despojada, al no hacer mención de la misma. Luego, se le desecha para acreditar posesión en el área objeto de la litis. ASI SE DECLARA.

• Contrato de arrendamiento, suscrito entre la parte actora y la ciudadana R.M.P.d.M., de los locales 3-1 y 3-2, ubicados en el Nivel C.d.C.C. (f. 75 al 80).

Este contrato acredita que los locales 3-1 y 3-2, se encuentran arrendados a la ciudadana R.M.P.d.M., quien se constituye en la poseedora inmediata de los mismos, sin que el mismo sirva para acreditar la posesión sobre el área que se dice despojada, al no hacer mención de la misma. Luego, se le desecha para acreditar posesión en el área objeto de la litis. ASI SE DECLARA.

• Contrato de arrendamiento, suscrito entre la parte actora y la compañía NOUNEIM, C.A., de los locales 3-1 y 3-2, ubicados en el Nivel C.d.C.C.. Dicho contrato se encuentra autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, el 10 abril de 2008, bajo el No. 50, Tomo 47 (folios 81 al 86).

Este contrato acredita que los locales 3-1 y 3-2, se encuentran arrendados a la ciudadana R.M.P.d.M., quien se constituye en la poseedora inmediata de los mismos, sin que el mismo sirva para acreditar la posesión sobre el área que se dice despojada, al no hacer mención de la misma. Luego, se le desecha para acreditar posesión en el área objeto de la litis. ASI SE DECLARA.

• Decreto del Juzgado Undécimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, de fecha 22 de abril de 2004, en el cual designa al ciudadano P.J. como administrador del Centro Comercial Plaza Las Américas.

Se le da valor probatorio (art. 1359 Código Civil) a las actas del expediente No. 043204, nomenclatura del Juzgado Undécimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, para acreditar que el mencionado Juzgado el 22 de abril de 2004, designó al ciudadano P.J. como administrador judicial del mencionado Centro Comercial. De este recaudo queda evidente que el ciudadano Jakowlew no autorizó la demolición de paredes, empero a los fines debatidos en este proceso, esta prueba es irrelevante. ASI SE DECLARA.

• Fotografías, que se dicen tomadas por la arrendataria del local 3-1, con su teléfono móvil, (f. 87 al 91).

Con la reforma del Código de Procedimiento Civil en 1986 y sancionar la libertad de los medios de prueba, se incorporó al proceso civil venezolano la posibilidad de admitir cualquier medio probatorio no prohibido expresamente por la ley y que se considere conducente a la demostración de la pretensión. Medios de pruebas atípicas que serán regulados por la interpretación analógica de los dispositivos legales imperantes o bajo las formas que establezca el juez. Uno de esos elementos que, bajo la legislación adjetiva anterior a 1986, se encontraba excluido del elenco de medios probatorios era la fotografía, y que hoy por hoy, se admite y se aprecia bajo las reglas de la sana crítica, equiparándose analógicamente a los documentos privados, en cuanto a las regulaciones para su promoción, impugnación y fuerza probatoria (cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. IV, p. 247).

Así se habla de que a través de la fotografía hay una relación directa entre el sujeto y el objeto de la prueba, y su oportunidad de promoción son las que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para la promoción de copias fotográficas de documentos. Promoción que exige que se diga (i) el tipo de cámara utilizada; y, (ii) en lo posible se acompañe el rollo o el diskette contentivo de la impresión original. Se da, pues, la posibilidad de que las mismas partes ofrezcan sus fotografías sobre el hecho objeto de la demanda que, no es otra cosa, que su representación fidedigna sobre lo sucedido o acontecido; que se valga de elementos fotográficos aportados por terceros; o bien, que se valga de aportaciones fotográficas obtenidas por orden judicial.

En la segunda hipótesis, esto es, que la foto sea producto de un tercero, está sujeta a ser impugnada por la contraparte, en cuyo caso, la parte que quiera servirse de la copia impugnada, además de la utilización de los enunciados medios probatorios que desvirtúan la impugnación, requerirá que el acto fotográfico sea ratificado por el tercero, tal como lo preceptúa el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil en el caso de documentos privados emanados de terceros.

Bajo esta predica, observa quien sentencia que las fotos que se pretenden hacer valer emanan de un tercero, y habiendo sido impugnadas por la parte demandada en su escrito de contestación de la querella, dentro del lapso a que alude el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Correspondía a la parte actora si quería servirse de la copia impugnada, solicitar su cotejo o verificación de fidelidad, bien mediante una experticia para determinar la autenticidad de la fotografía; y la debida ratificación mediante testimonial del tercero. La ausencia de este impulso procesal de probanza para acreditar la fidedignidad de las fotos aportadas, impone que sean desestimadas, por no estar acreditada la fidelidad de las mismas. ASI SE DECLARA.

• Planilla de liquidación de impuesto sobre inmuebles urbanos, (f. 92), emitida por la Alcaldía de Baruta, correspondiente al periodo mayo 2004 del local 3-1.

Al tratarse de un documento administrativo no impugnado, se le da valor para acreditar de manera fidedigna, la emisión por parte de la Alcaldía de Baruta de un pago por concepto de impuesto inmobiliario al local 3-1 por la cantidad de Bs. 42.942,13. Mas ese pago de impuesto no acredita la posesión sobre el área objeto de la litis. Constituye un indicio que la parte actora cumplió en 2004 con el pago del impuesto inmobiliario, mas no que ejercía posesión al 2011 sobre el área objeto de la litis. ASI SE DECLARA.

Inspecciones Judiciales.

• La inspección judicial practicada por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el día 24 de noviembre de 2011 y contenida en el expediente No. AP31-S-2011-011068.

Sobre esta inspección, traída en copia, se pronunciará el tribunal al momento de examinar la misma dentro de las aportaciones promovidas por la parte querellada. ASI SE DECLARA.

• Inspecciones judiciales en el nivel C.d.C.C.P.L.A., local 3-1, las cuales se practicaron el día 26 de octubre de 2012, dejándose constancia: (i) en relación al área contigua al ducto de basura lindante en sentido sur, que el acceso es mediante una puerta metálica no identificada, que se encuentra frente al pasillo de circulación del nivel cristal; (ii) que internamente se encuentra en mal estado de conservación y deterioro, observándose materiales de construcción fracturados y rotos en el piso; (iii) se observó parte de las paredes con revestimiento de cerámica y los pisos en cemento pulido; (iv) se observó dos puntos de aguas blancas y un punto de aguas residuales, un punto de iluminación de techo, un punto para la prevención contra incendios, un punto para la detección de humo; (v) se observó una puerta metálica con puntos de soldadura y una cerradura, clausurada la cual comunica el área objeto de litis con el local 3-1 y con dos tubos metálicos apoyados en la precitada puerta; (vi) se observó ductos de acero galvanizado de forma circular que pasan al nivel superior (mezzanina) y hacia el nivel inferior; (vii) en relación a su uso no se encuentra apta ni operativa y no funcionan los puntos de electricidad ni la alimentación de aguas blancas; (viii) se observa un techo metálico el cual está soportado por estructura metálica, tipo perfiles sidor, que soporta la losa nivel mezzanina del local identificado como 3-1; (ix) no se puede determinar su vetutez.

En relación al local 3-1, se deja constancia (i) de la existencia de un local comercial conformado por la planta baja y mezzanina, funcionando venta variada de ropa; (ii) se encuentra operativo y en buen estado de conservación; (iii) los servicios de aguas blancas, electricidad, descargas de aguas negras se encontraban funcionando; (iv) la planta baja está integrada por un área de exhibición y venta, un área de facturación, 2 cuartos para probar ropa y una escalera que sirve de acceso al nivel mezzanina, integrada por un depósito y un baño; (v) el acceso a dicho local es mediante el pasillo de circulación del nivel cristal; (vi) se observa una puerta metálica en el lindero sur que está cerrada; (vii) la mezzanina está construida de por estructura metálica la cual soporta la losa.

A dicha prueba debe adminicularse el Informe de la Inspección Judicial presentado en fecha 29 de octubre de 2012, por el Ingeniero C.R.G., quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 5.423.698, e inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nro. 37.000, actuando en su condición de práctico designado en dicha Inspección; dejando constancia en su informe de

1. “…la existencia de un local comercial con denominación comercial TRASH MARKET, identificados 3-1 y 3-2 y un área cerrada con una puerta de acceso, la cual tiene su entrada mediante el pasillo nivel Cristal de la Etapa I del Centro Comercial Las Américas, situado en el Bulevar R.L.d. la Urbanización El Cafetal, Municipio Baruta, Estado Miranda...”

2. “…que el Local 3-1 y 3-2, se encuentra conformado por dos niveles, un nivel planta baja, cuyo acceso es mediante el pasillo del nivel Cristal de la Etapa I del Centro Comercial Las Américas y un nivel mezanina, cuyo acceso es solo por dentro del local 3-1 y 3-2, y sus linderos son los siguientes.

   Local 3-1 y 3-2 (Nivel Planta Baja):

   Norte: Local 3-3

   Sur: Área objeto de la presente causa

   Este: Fachada Este del Centro Comercial

   Oeste: Pasillo de Circulación interno del nivel Cristal…”

3. “…que el Local 3-1 y 3-2 (nivel planta baja), tiene un área aproximada de Cuarenta y Tres metros cuadrados con cuarenta y nueve decímetros cuadrados (43,49 M2).

   Linderos del Local 3-1 y 3-2 (Nivel Mezanina)

   Norte: Local 3-3

   Sur: Fachada Sur del Centro Comercial

   Este: Fachada Este del Centro Comercial

   Oeste: Vacío ubicado frente al Pasillo de Circulación interno del nivel C.d.C.C.L. Américas…”

4. “…que el Local 3-1 y 3-2 (nivel mezanina), tiene un área o superficie aproximada de Cuarenta y Cuatro metros cuadrados con ocho decímetros cuadrados (44,48 M2).

5. “…que el Área objeto de la presente causa, se encuentra conformado por un solo nivel, ubicado en el nivel Cristal de la Etapa I del Centro Comercial Las Américas, cuyo acceso es por el pasillo de circulación interna del nivel Cristal, y sus linderos son los siguientes.

   Área Objeto de la Presente Causa.

   Norte: Local 3-1 y 3-2

   Sur: Fachada Sur del Centro Comercial

   Este: Fachada Este del Centro Comercial

   Oeste: Pasillo de Circulación interno del nivel C.d.C.C.L. Américas…”

6. “…que el Área Objeto de la presente causa, tiene un área ó superficie aproximada de Seis metros cuadrados con quince decímetros cuadrados (6,15 M2)…”

   A tales efectos consignó planos cursantes a los folios doscientos veintisiete (227) al doscientos veintinueve (229), ambos inclusive.

   Asimismo, la Inspección Judicial se acompaña de un legajo de reproducciones fotográficas consignadas en fecha 02 de noviembre de 2012, por el ciudadano J.D.M.G., actuando en su condición de práctico fotógrafo designado en la Inspección Judicial, señalando que las reproducciones fotográficas que fueron tomadas durante la inspección judicial fueron tomadas por con la cámara digital marca: NIKON, modelo: COOLPIX L-4, serial: 60523358, consignado asimismo, el respaldo digital en un disco compacto (CD).

   Se aprecia esta inspección judicial, así como el Informe practico y de las reproducciones fotográficas, para acreditar los elementos arriba anotados y observados por este tribunal, en especial se destaca el hecho observado que el área objeto de litigio no se encuentra apta ni operativa, no evidenciándose actos de posesión; en tanto que el local 3-1 si se encuentra apto y operativo, evidenciándose actos de posesión en el mismo. ASI SE DECLARA.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLADA.

   Documentales

   • Documento de condominio inscrito por ante la entonces Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, con sede en Baruta, el 15.03.1978, bajo el No. 1, folio 1, Tomo 18 adicional, Protocolo 1º.

   Se le da valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil, por cuanto acredita (i) que el Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa, se constituye bajo el régimen de propiedad horizontal, al expresar en el mencionado documento de condominio que se “ha resuelto destinar para ser enajenado por el Sistema de Propiedad Horizontal previsto en la Ley respectiva” el mencionado Centro Comercial; (ii) estableciéndose en el folio 24 del documento de condominio, que la Planta Nivel 10:50 (hoy mejor conocida como Nivel Cristal) está formada por sesenta y seis (66) locales marcados y numerados del 3-0 al 3-65, como áreas apropiables o vendibles. ASI SE DECLARA.

   • El documento modificatorio del documento de condominio, en relación a la división de locales, inscrito por ante la misma Oficina Subalterna de Registro, el 16.10.1986, bajo el No. 29, Tomo 7, Protocolo 1º.

   Se le da valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil, y se aprecia por cuanto acredita que la Planta Nivel 10:50 (hoy mejor conocida como Nivel Cristal) sus áreas comunes son: (i) una circulación vertical mediante dos escaleras mecánicas que van de este nivel al nivel 16:00; (ii) dos ascensores hidráulicos de paredes transparentes y dos ascensores de tipo montacarga, estos últimos ubicados en el lindero norte del Edificio; (iii) pasillos de circulación horizontal que unen la zona noreste con la zona noroeste; y (iv) tres ductos de basura y tres cuartos con ducto de basura. El ducto para el uso de esta planta lindan con los locales 3-1 del documento de condominio. ASI SE DECLARA.

   Inspecciones Judiciales.

   • La inspección judicial practicada por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial el día 24 de noviembre de 2011 y contenida en el expediente No. AP31-S-2011-011068.

   Este medio probatorio tiene la connotación que ambas partes lo han traído a los autos, por lo que aun tratándose de una inspección extrajudicial, se tiene que ambas partes admiten sus resultas, por lo que se le da valor probatorio, para acreditar que el acceso al área que hoy pretende la actora fue permitido por la Administradora del Centro Comercial. Que colindante con el local 3-1 “se encuentra un área donde está ubicado un ducto de basura, (…) limitado en su parte inferior por el piso que se encuentra lleno de escombros y en la parte superior por una estructura de lamina estriada”, y que el ingeniero perito acompañante del Tribunal la identifica como una “estructura construida con perfiles de acero tipo IPN 8 (cms) y lámina metálica, la cual ocupa actualmente todo el techo”. Esa placa techo de estructura metálica construida –dice- “obstruye el ducto de basura, lo que ocasiona que se impida el libre tránsito de desperdicios y desechos desde el nivel superior, e impidiendo la debida ventilación que por norma debe tener este tipo de elementos”. Que se construyó una pared colindante con el local 3-1 que reduce el área común y tiene una puerta metálica, que da acceso al local 3-1. Esa área dijo el experto quedó reducida a 5,60 m². Y asi mismo dijo que la pared tiene una longitud de 3,18 mts., por una altura de 2,38 mts., siendo de construcción reciente. Y la puerta tiene una dimensión de 0,63 mts de ancho por 2,15 mts de alto. ASI SE DECLARA.

   • Inspección judicial en la planta Nivel 10:50, sector V, conocida como también como Nivel Oro del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa, ubicado al final del Boulevard R.L., Urbanización El Cafetal, Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de que el tribunal deje constancia: PRIMERO: Que en la mencionada planta Nivel 10:50, sector V, conocida como también como Nivel Oro del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa, en su lindero sur, colindante con el local 3-1, existe un área o cuarto de área común, en el cual se encuentra un ducto de basura que se encuentra cortado o bloqueado con la construcción de una estructura metálica construida con perfiles de acero tipo IPN 8 (cms) y lámina metálica, la cual ocupa actualmente todo el techo. SEGUNDO: Que la estructura metálica construida con perfiles de acero tipo IPN 8 (cms) y lámina metálica, la cual ocupa actualmente todo el techo, impide el libre tránsito de desperdicios y desechos desde el nivel superior, e impide la debida ventilación. TERCERO: Que el área común del cuarto de basura se redujo de 9,20 m² a 5,60 m², mediante el levantamiento una pared de bloque con una longitud de 3,18 mts por una altura de 2,38 mts., la que se le hizo una puerta de acceso al local 3-1 con una dimensión de 0,63 mts de ancho por 2,15 mts de alto.

   Esta prueba, si bien fue admitida no fue evacuada por referir la misma al nivel oro no se encuentra ningún local 3-1 y el bien objeto de la litis se encuentra en el nivel cristal. ASI SE DECLARA.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De los supuestos del Interdicto Posesorio Restitutorio.

   Los supuestos de procedencia del interdicto posesorio restitutorio los contiene el artículo 783 del Código Civil, cuando prevé:

   Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión

   .

   De la preinsertada disposición podemos colegir y enumerar los requisitos de procedencia del interdicto restitutorio, los cuales siendo concurrentes deben examinarse con los supuestos de hechos alegados y probados por las partes.

   Veamos:

1. - Que haya una posesión, cualquiera que ella sea. En este tipo de interdicto la posesión protegida puede ser cualquiera, aun la del simple detentador. Y consecuentemente, está legitimado para promoverlo hasta cualesquier detentador material, siempre que tenga el ánimo posesorio.

2. - Que haya habido despojo de esa posesión, entendiéndose como tal aquellos actos que arrebatan o privan al poseedor de un modo permanente del ejercicio de su derecho de posesión.

3. - Que el despojo sea de una cosa mueble o inmueble. Entendiéndose como muebles los bienes que así conceptualiza el Código Civil, en sus artículos 531 y siguientes, y como inmuebles aquellos que se definen y se clasifican en los artículos 526 al 530 del Código Civil.

4. - Que se intente dentro del año de despojo. Lapso o término de caducidad, y que se inicia a contar desde el momento mismo en que se produjo el hecho despojatorio.

5. - Que procede contra el autor del despojo, aunque fuere el propietario. Esta expresión: el autor del despojo, consecuencia una pregunta, ¿a quién hay que considerar como el autor del despojo? Cuando se confunden el autor intelectual y material, no cabe duda en la identificación del autor del despojo; pero cuando son sujetos distintos se presenta la duda. A esta duda ha dado respuesta el profesor L.C., en su trabajo “Algunos Problemas Específicos del Interdicto Restitutorio”, p. 10, señalando:

   Cabría considerar contra la opinión mayoritaria de la doctrina que al señalar el Código que se legitime pasivamente al autor del despojo, no distingue entre el moral y el intelectual, por lo que no podría el intérprete distinguir. Ello llevaría a la conclusión de que se extendería el ámbito de legitimación a ambos ejecutores. En este supuesto se consideraría que el animus spoliandi reside también en el ejecutor material del despojo, también él quiere despojar y el hecho de que pretenda sustituir la posesión del otro por la de quien lo encomienda y no por la posesión de él, no lo priva del animus spoliandi, así como quien posee en nombre de otro tiene el animus detinendi, aun que no quiera poseer el derecho real como suyo propio

   .

   Estos supuestos fácticos deben ser comprobados por el querellante, dentro del procedimiento especial contencioso que contienen los artículos 699 y 701 del Código de Procedimiento Civil, so pena de sucumbir en su acción.

   Siguiendo este orden de ideas, es doctrina judicial reiterada, en materia interdictal, que tiene la parte querellante la carga probatoria de afirmar sus dichos, especialmente el hecho posesorio y el hecho despojatorio, aun cuando la querellada no haga ninguna actividad para contrariarlo. No hay, pues, confesión por la inactividad procesal de la parte querellada, y si una obligación del querellante de comprobar los extremos de procedencia contenidos en el 783 del Código Civil, y que antes se enumerara. La ausencia de concurrencia de uno de ellos es motivo suficiente para declarar la improcedencia de la acción.

   En el asunto sublitis, la parte querellante ha afirmado que es poseedora de un área de aproximadamente nueve metros con veinte centímetros (sic) (9,20 m²), “contigua al ducto de basura lindante en sentido SUR del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del boulevard R.L.d. la urbanización El Cafetal, en el Municipio Baruta del estado (sic) Miranda, área ésta que constituye parte del mismo local por haberlo así autorizado la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas y Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda”; que dicha área le deviene por haber adquirido el local comercial 3-1 con una superficie de 27 m², y éste no tener esa cabida, la Alcaldía y el Condominio le autorizaron a derribar su pared interna para extenderse en el área que linda con el ducto de la basura; y que esa posesión que tenía por años le fue interrumpida con actos despojatorios por la Junta de Condominio, quienes el 25 de abril de 2011, le bloquearon la puerta de acceso al área por ella poseída, negándole así su derecho a poseer.

   Durante la secuela probatoria, la parte querellante no ha podido demostrar ninguno de esos hechos aseverados, y que constituyen los elementos concurrentes para la procedencia de la acción interdictal restitutoria que exige el artículo 783 del Código Civil, como se pudo determinar cuando se hizo el análisis de las testimoniales de los ciudadanos A.R.M.P., C.A.Á. y R.J.R., las cuales fueron desestimadas.

   Y asi mismo, en cuanto a las pruebas de inspecciones judiciales sobre el área objeto de la litis y el local 3-1, se constató que el área objeto de litis no estaba apta ni operativa. Y respecto de las demás aportaciones probatorias (exhibición y documentales) que la querellante consideró oportuno promover, constituyen medios probatorios más destinados a buscar demostrar la alegada propiedad sobre los locales comerciales 3-1 y 3-2 y sobre la cabida del primero que documentalmente se dice de 27 m² -temas propios de una acción petitoria-, tal como consta en el documento de venta hecho por un tercero distinto al Condominio querellado, que a demostrar la posesión. Que a demostrar que ha ejecutado actos posesorios en bien objeto de litigio.

   Esas aportaciones probatorias pudieran ser coadyuvantes o coloreantes de la posesión, si se le adminiculan a las correspondientes testimoniales -prueba por excelencia para la acreditación de la posesión y el despojo-, por tratarse de hechos complejos que se ejecutan en función de las actuaciones de las personas. Consecuentemente, mal pueden ser acreditados con una inspección judicial o una prueba documental. La posesión como elemento fáctico, se acredita con el testimonio y se colorea con los otros elementos probatorios. ASI SE DECLARA.

   Luego, al no tener medios que comprueben los extremos del artículo 783 del Código de Civil debe sucumbir la acción, por lo que la misma no puede prosperar en Derecho y así debe ser declarado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

   Quiere advertir quien sentencia, ante los alegatos esgrimidos por la parte querellada sobre el régimen de condominio y la protección posesoria, que comparte lo afirmado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en sentencia del 05-10-2007 (exp. 9526, caso Junta de Condominio del Edificio Ina), que “no puede pretenderse que se brinde una protección posesoria de manera absoluta sobre un espacio que es pertenencia de todos los comuneros por igual sin la anuencia o aprobación de una asamblea general de propietarios, tal y como lo establece la ley. De manera que, lo correcto es producir la anulabilidad del acuerdo mediante un juicio por nulidad de asamblea, si así lo considerase el accionante, pero no una acción de defensa posesoria como la del caso de marras. De ahí, que en el presente caso la acción por la cual se plantea la defensa posesoria resulta inadmisible, pues si bien es cierto que cada propietario tiene derecho al disfrute y goce de las áreas comunes, estos deben hacerlo de la forma como lo determine la mayoría de aquellos”.

   Empero ante la ausencia probatoria considera quien sentencia inoficioso pronunciarse sobre este aspecto, pero si señalar que la copropietaria actora debe restringirse a su local, sin pretender extenderlo afectando el área común en el que se encuentra el ducto de basura, o cualquier otra área que afecte al resto de la comunidad de copropietarios. ASI SE DECLARA.

   III

   DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO UNDÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA propuesta por la ciudadana T.K.d.J. contra el CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS I ETAPA.

SEGUNDO

SE REVOCA la Medida de Secuestro interdictal provisoria dictada por este Juzgado en fecha 12 de junio de 2012, recaído sobre un área de aproximadamente nueve metros con veinte centímetros (sic) (9,20 m²), “contigua al ducto de basura lindante en sentido SUR del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del boulevard R.L.d. la urbanización El Cafetal, en el Municipio Baruta del Estado Miranda.

TERCERO

Se condena en costas a la parte querellante, conforme a lo establecido en los artículos 274 y 708 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) dias del mes de Noviembre del año dos mil doce (2.012). Años: 202° de Independencia y 153° de Federación.

EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

DR. Á.V.R..

ABG. E.L.A..

En esta misma fecha, siendo las 03:13 pm, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

ABG. E.L.A..

ASUNTO: AP11-V-2012-000059.

AVR/ELA.-