Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 22 de Abril de 2010

DE LA COMPETENCIA: Según lo dispone el artículo 7° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la competencia para conocer de la solicitud debe determinarse según la afinidad que con la materia propia del Tribunal tengan los derechos y garantías que se dicen vulnerados; es decir, que además de ello, también deberá tomarse en cuenta la jurisdicción del lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión, y la jerarquía del Tribunal.

La Corte Suprema de Justicia, en la Sala Político-Administrativa, mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 1.986, estableció la necesidad de tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto, penetrar en el contenido de los derechos infringidos, para determinar la competencia del Tribunal.

Así las cosas, según el artículo 7° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la competencia para sustanciar y decidir acciones de amparo, corresponde a los Tribunales de Primera Instancia que conozcan de la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violados o amenazados de violación; es la llamada competencia ratione materiae.

En este caso, no sólo es necesario analizar la naturaleza de la garantía constitucional presuntamente violada, que por ser genérica, puede corresponder a distintas competencias, sino también la relación existente entre ella y el tipo de actividad desplegada por las partes.

La Sala Civil del M.T., en la decisión de fecha 26 de junio de 1.991, estableció:

La mencionada norma debe entenderse en el adecuado sentido que ella abarca, y por tanto la tarea del órgano jurisdiccional, para poder apreciar el criterio de competencia ratione materiae no sólo será necesario determinar la naturaleza del derecho o garantía afectado, pues en algunos casos se tratará de derechos o garantías genéricos o determinados específicamente en doctrina neutros, y que pueden estar vinculados a diversas actividades o esferas, en cuyo caso deberá examinar entonces lo relacionado con el ente de quien emana el hecho o acto que lo provocan, la esfera concreta de la actividad del sujeto presuntamente agraviado. En efecto, tratándose por ejemplo de la garantía del debido derecho a la defensa, la lesión que a ella se infrinja puede provenir de la conducta bien sea de los órganos de la administración pública, de la jurisdicción civil, mercantil, penal, fiscal, etc. Para determinar es este caso, o a casos similares, la competencia por afinidad con la materia, no bastará examinar sólo y únicamente la naturaleza misma del derecho o garantía lesionados, sino que será menester precisar en cuál de las esferas con las cuales esté relacionado puede provocarse esa lesión o gravamen, y así será el competente el Juez de Primera Instancia Civil, si la lesión es en relación a la esfera civil de sus derechos, por el contrario, será el de Primera Instancia Mercantil, si la lesión o los hechos que la originan, o la conducta que se imputa como causa eficiente de la lesión provengan de hechos o actividades relacionadas con la materia mercantil del sujeto, o, finalmente lo será administrativa, en la medida que dichos actos provengan o tengan relación más o menos estrecha con entes, hechos o actos relacionados con la actividad de la administración pública y que afecten de una u otra forma la actividad particular del presunto agraviado

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De tal manera que la competencia viene definida por el criterio de afinidad con la naturaleza del derecho o garantía vulnerado y por el criterio de la territorialidad, referido al lugar donde ocurrió el acto, hecho u omisión que vulneró o amenazó con vulnerar el derecho o garantía constitucional, y siguiendo con el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de enero de 2.000, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO N° 1, en el caso E.M.M., complementado en decisión de fecha 08 de diciembre de 2.000, con ponencia del mismo Magistrado, número 1.555, este Tribunal actuando en sede Constitucional por cuanto se observa que en autos se han denunciado como supuestamente trasgredidos el derecho a la vivienda, a la no discriminación, el derecho a la tutela judicial efectiva y a la protección de la familia que son derechos constitucionales que son de carácter o naturaleza neutra, razón por la cual este Tribunal se declara competente para conocer de la presente acción, tanto por el criterio de afinidad por la naturaleza neutra de los derechos delatados como supuestamente vulnerados, cuyo conocimiento competen a éste Juzgado por el territorio.

Ahora bien, por tratarse de la presunta violación de los artículos 28, 51 y 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal se considera competente para conocer y para decidir la presente acción de a.c..

DE LA ACCIÓN DE AMPARO: El ciudadano J.A.D.R., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA C.A. (TECONCA), asistido por el abogado en ejercicio L.A.C.G., interpuso la referida acción por cuanto considera que le fueron violados los derechos constitucionales previstos en los artículos 28, 51 y 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho de acceder a la información, de dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario o funcionaria pública y el derecho de asociarse con fines lícitos de conformidad con la Ley.

La acción de amparo en general, es un derecho subjetivo que tiene todo ciudadano para acceder a los órganos jurisdiccionales, mediante sus pretensiones y cuando considere de que se le ha violado un derecho y más aún una garantía constitucional, para que se le respete dicho derecho o bien para que se le restituya de manera inmediata el derecho o garantía tutelada en nuestro ordenamiento jurídico y que en definitiva busca la más anhelada justicia y la tutela judicial efectiva.

En este sentido, el jurista C.E., citado por los constitucionalistas J.M.C. y M.Z.M., en la obra “TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL, CONSTITUCIÓN Y PROCESO”, pág. 13, considera a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

En tal sentido, es conteste en la actualidad la doctrina y la jurisprudencia, tanto patria como extranjera, en señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva se presenta como un derecho complejo que implica e involucra dentro de sí la verificación de otros derechos, como el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la tramitación de un proceso en el cual se hayan resguardado todas las garantías, el derecho a la obtención de un fallo fundado en derecho y a su vez el derecho a obtener la efectiva ejecución del mismo; así como el derecho a gozar de distintas medidas cautelares cuando se cumplan los requisitos exigidos legalmente por las mismas..

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Por lo tanto, no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarios (recursos etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable.

DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN:

Se hace necesario, hacer un breve análisis del contrato de cuentas en participación, como institución mercantil, para determinar si es o no admisible la presente acción de a.c..

En este sentido, los artículos 359, 360 363 y 364 del Código de Comercio, establecen los lineamientos que rigen las operaciones de las sociedades mercantiles con cuentas en participación, o sociedades accidentales, como también son denominadas por dicha Ley, participación que, según el actor, deviene en virtud del contrato del cual se origina el derecho que fundamenta su pretensión.

El Código de Comercio en su Sección XII del Título VII del Libro Primero regula las Cuentas en Participación y en el artículo 359 se establece:

La Asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

Puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes.

De igual manera el artículo 360 establece:

Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado.

Asimismo, el artículo 363 del Código de Comercio, consagra:

Salvo lo dispuesto en los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes

Igualmente, el artículo 364 del Código de Comercio, señala:

Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito

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La Jurisprudencia patria ha indicado que cuando el Código de Comercio en su artículo 359 se refiere a la conjunción copulativa “o” no se refiere a la posibilidad de asociarse solo a las utilidades o solo a las pérdidas, sino que esa conjunción está referida al resultado aleatorio de la participación; si hubo utilidades se participa en estas; o en las pérdidas, si esto fue solo lo que se logró en la operación u operaciones pues a ello también participa el socio, lo contrario desnaturalizaría la forma de asociación que regula la norma supra transcrita.

Para que exista asociación en participación los asociados deben participar tanto en los beneficios, como en las pérdidas.

Por otra parte L.A. en su obra Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles citando a Marghieri pasa a definir este tipo de asociación de la siguiente manera:

La asociación en participación es un contrato mediante el cual dos o más personas cumplen, en interés común, una especulación o una operación comercial, sin que su vínculo aparezca jurídicamente a los terceros, los cuales contratan con una sola de las personas asociadas, respecto a la cual adquieren derechos y asumen obligaciones

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En este orden de ideas, para Sanojo consiste:

En la participación, al contrario no hay ser moral, no hay bienes sociales, cada una de las partes conserva su individualidad perfectamente distinta y no está obligada a poner nada en común: las partes son dueñas de estipular las condiciones que juzguen convenientes, de imponer a cada una de ellas obligaciones particulares; pero la convención no debe tener otro objeto que dividir, cuando la operación u operaciones están concluidas, las ganancias o pérdidas que resulten

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En relación a ello, el autor R.G., en su obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL, expone lo siguiente:

Se entiende por cuentas de participación aquellas en que un comerciante individual o una compañía mercantil da a una o más personas participación en la utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio. Puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes. (artículo 359)

Esta agrupación cuya delimitación frente a otras figuras jurídicas, cómo el préstamo y el contrato de trabajo con participación en los beneficios del prestamista o empleador, ofrece dificultades en la práctica, persigue un fin económico común y desde éste punto de vista, sería acertada la denominación de sociedad accidental, usado en los artículos 363 y 201, por poder tener la participación una larga duración.

De todas maneras, se trataría de una sociedad oculta o interna la cual no se manifiesta frente a los terceros. El artículo 360 enuncia que los terceros no tienen derecho, ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado, a saber con el comerciante individual o la compañía que ha dado la participación.

En el mismo orden de ideas, el autor J.M., en su obra CONTRATOS MERCANTILES. CUENTA CORRIENTE Y PARTICIPACIÓN. Pág. 256, señala:

La asociación en participación’, como en forma diáfana lo establece la normativa del penúltimo aparte del artículo 201 de nuestro Código de Comercio, no tiene personalidad jurídica, y es por ello que carece de razón social, de patrimonio colectivo y de domicilio propio (Véase supra, N° 6). Por carecer de personalidad jurídica resulta obvio, igualmente, que los terceros no pueden tener derechos y obligaciones respecto de ella, y viceversa.

La ‘participación’, jurídicamente, es un contrato que celebran el asociante’ y el asociado’; un contrato intrascendente para los terceros.

Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.166 del Código Civil, aplicable a la ‘participación’ por mandato del artículo 1.140 eiusdem, el contrato de participación no tiene efectos sino entre las partes contratantes, es decir, entre ‘asociante’ y ‘asociado’; ese contrato no daña ni aprovecha a los terceros. Para los terceros, de consiguiente, la participación no existe, en el sentido de que no los afecta, y es tratando de expresar esa idea con un lenguaje gráfico que comúnmente se dice que la ‘asociación en participación’ es un pacto oculto para los terceros; puede que éstos tengan noticia del contrato, puede incluso que conozcan en detalle sus diversas estipulaciones, es posible que el ‘asociante’, o el ‘asociado’ o ambos, les hayan notificado la existencia del contrato, tales circunstancias no modificarán la posición ellos frente al pacto asociativo celebrado entre ‘asociante’ y ‘asociado’ ese pacto es para ellos legalmente innocuo

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En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Expediente No. 03.2688 de fecha 9 de Marzo de 2005. Caso: Grupo Autoparking Pisaar C.A, dejo sentando lo siguiente:

Conforme los artículos 360 y 361 del Código de Comercio, en las asociaciones en cuentas en participación, los participantes tienen sus derechos limitados a obtener cuenta de los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas, sin que exista derecho de propiedad sobre los bienes. Es más, las relaciones de los terceros, son con aquel con quien han contratado (artículo 360 eiusdem) y nunca con los otros socios.

De lo anterior se infiere que la figura de los cuentas participantes es de naturaleza mercantil, la cual es asociación efectuada entre comerciantes y no comerciantes, con la finalidad de obtener cuentas de las pérdidas o ganancias habidas, que aún cuando no se exige para su validez el cumplimiento de las formalidades establecidas para la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles, si es necesario que la estipulación de las condiciones que rigen dicha relación se haya extendido por escrito, siendo su único medio de prueba.

Así las normas y criterios doctrinales y jurisprudenciales, a los cuales se hizo referencia, ponen en manifiesto que las asociaciones de cuentas en participación no tienen efectos frente a los terceros con los cuales cada uno de los asociados haya contratado, es decir, la asociación de cuentas en participación, no los aprovecha, ni los perjudica, es como si frente a ellos, no existiese la misma, de manera que sólo es posible el reclamo de las obligaciones a aquel asociado, con el que se contrajeron, pero nunca frente a aquel, que aun cuando es parte de la asociación no tiene ningún vínculo con el tercero.

Ahora bien, nuestro sistema de Justicia es Constitucionalista y a tal efecto nos señala que todos los Jueces de la República están en la obligación de garantizar la integridad de la Constitución en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en las leyes.

Los artículos 1.133, 1.159 y 1.167 del Código Civil establecen:

Artículo Nº 1.133: “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.

Artículo Nº 1.159: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.-

Artículo Nº 1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

Los artículos antes transcritos del Código Civil y los artículos 359, 360 363 y 364 del Código de Comercio, igualmente transcritos ut supra, establecen los lineamientos que rigen las operaciones de las sociedades mercantiles con respecto al contrato de cuentas en participación, y por tratarse de un contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello, siendo ello así, la parte presuntamente agraviada debió, agotar la referida vía ordinaria, razón por la cual, este Arbitrium Iudiciis, debe declarar inadmisible la acción de amparo incoada y así debe decidirse.

DE LA EXISTENCIA DE OTRAS VÍAS: En primer lugar, la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establece en relación a la admisibilidad de la acción:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:…

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

La Profesora Ildelgard Rondon de Sansó, explica que:

…si se admite el Amparo, siempre como acción principal, sustituiría las vías ordinarias trastocando todo el sistema procesal... En efecto, el litigante busca la vía más rápida y expedita para obtener una Sentencia de fondo que le dé satisfacción a sus pretensiones; pero el Amparo por sus características mismas no es utilizable, sino para situaciones extremas.

(…)La Jurisprudencia, ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de obtener e interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad, la prevista en el Numeral 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos, donde se dispone como causal de inadmisibilidad de la Acción de Amparo, cuando: “El agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Sin embargo, la causal in comento, ésta referida, en principio a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de A.C.,…y en los casos en que abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario.

Ello obliga al Juez Constitucional, in limine litis a inadmitir una acción de A.C., cuando en su criterio no existan dudas de que se disponen de otros mecanismos ordinarios los suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dichas pretensiones.

Admitir lo contrario, es decir, aceptar el a.c., como una vía impugnativa ordinaria, conduciría a afianzar que se recurra al amparo, ante cualquier acto u omisión que las partes consideren que las perjudica, sin utilizar las vías ordinarias establecidas para ello.

Es necesario recordar que la forma piramidal que tiene nuestro ordenamiento jurídico permite que la Constitución se proteja no solo por el a.c., sino por cualquier otra vía prevista en el mismo. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00-1745, del 17 de mayo 2000. Caso: Municipio Chacao, en la que señaló:

En cuanto a las causales de inadmisibilidad de la acción constitucional de amparo, ratifica esta Sala una vez más su doctrina sentada en la decisión nº 848/2000 (en el mismo sentido: 866/2000, 946/2000 y 1023/2000), conforme a la cual la garantía de los ciudadanos a la protección de sus derechos constitucionales adquiere funcionalidad no sólo a través del específico recurso de amparo a que se contrae el artículo 27 de la Constitución vigente, sino además por el ejercicio de las vías ordinarias de gravamen o impugnación de actos judiciales establecidas en otros cuerpos normativos, pues ellas no sólo han sido estatuidas para asegurar la paz social -dirigidas como están a garantizar la aplicación de las normas legales o sublegales vigentes-, sino también que dichas vías deben servir a todos los tribunales –sea cual fuere el grado jurisdiccional en que se encuentren- para aplicar la Constitución con precedencia a otras normas jurídicas, en tanto en cuanto no coliden con aquélla. Así lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala y lo mantiene la doctrina más autorizada …OMISSIS… De tales motivos deriva la condición que en materia procesal se asigna al recurso de a.c., cuyo conocimiento y decisión, en razón de los intereses protegidos, debe ocurrir a través de un procedimiento de impugnación sumario y urgente, el cual opera en las circunstancias siguientes: luego de haberse agotado las vías ordinarias, siempre y cuando sean denunciadas infracciones constitucionales ex novo, no discutidas en la controversia primigenia y atribuibles a la sentencia que dio fin al procedimiento ordinario; ante casos cuya posible irreparabilidad no cuente con medios judiciales preexistentes, o de existir éstos, no resulten adecuados a la realización de la justicia en la específica situación planteada, en consideración a que el agravio o la amenaza requieran una reacción inmediata del aparato judicial…OMISSIS… Por tanto, la regla en esta materia es recurrir a las vías ordinarias, estando fundadas las excepciones en una presunción de irreparabilidad, la cual se haría patente en casos como los mencionados. Una vez sentado lo cual, situada la atención de la Sala en el caso bajo examen, no consta que la entidad que exige la tutela haya agotado las vías judiciales que el ordenamiento jurídico le ofrece para satisfacer su pretensión, así como no se evidencia del escrito presentado que la situación en cuestión pueda subsumirse en la presunción de irreparabilidad exigida. En consecuencia, estima la Sala que no existe una denuncia de tal gravedad que haga posible excepcionar al actor del tránsito por las vías ordinarias de impugnación, por lo que la acción resulta inadmisible.

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Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2001, señala:

En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. Por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo, tal como lo argumenta el accionante); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso

Ahora bien, se ha reiterado en la jurisprudencia y en la doctrina que el recurso de amparo es de carácter específico, autónomo e independiente de cualquier otro juicio, que se presenta como un sistema jurídico garantizador y protector de los derechos constitucionales, no pudiéndosele otorgar un carácter sustitutivo o supletorio de los demás mecanismos judiciales ordinarios, pues de ser así y permitirse el uso desmedido de esta acción se sustituiría todo el orden procesal, lo que en ningún caso fue la intención del legislador.

Al efecto, en decisiones de larga data emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido lo siguiente:

El amparo sólo procede cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, pues el amparo no es supletorio ni sustitutivo ordinario ni extraordinario previsto en nuestro ordenamiento jurídico. El agraviado debe probar que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho, pues de no invocarse y demostrarse ese extremo, el amparo resulta inadmisible.

…la pretensión autónoma de a.c. tiene un carácter extraordinario, conforme se desprende del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo cual hace que la misma sea admisible …

siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico otra vía procesal distinta, mediante la cual se pueda reparar o restablecer la situación jurídica…”

"…La Sala reitera los criterios parcialmente expuestos, referidos a que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y en ese sentido observa como lo ha denunciado el solicitante de la presente revisión, que: la acción de amparo objeto de la misma, fue ejercida en sustitución de los medios ordinarios idóneos para el restablecimiento de la situación jurídica del afectado, el cual no ejerció el recurso de hecho contra la omisión del Juez de pronunciarse con respecto a la admisión o no del recurso de apelación por él interpuesto, así como tampoco intentó ninguno de los otros recursos de los que disponía contra las actuaciones posteriores en dicha causa (los relativos a la ejecución de la sentencia que le afectó), por lo cual dicha acción de amparo estaba incursa en el supuesto de inadmisibilidad establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, y así se declara.

Resulta, por tanto, adverso al propósito y razón de ser de la institución del a.c., que se pretenda y que se permita sustituir las vías procesales ordinarias que el legislador otorga, por el ejercicio de la acción de a.c., razón por la cual esta Sala estima procedente la revisión solicitada, y visto que el fallo impugnado obvió el criterio asentado por esta Sala Constitucional y de que en el caso bajo su conocimiento como juez de alzada, se verificó el supuesto de hecho contemplado en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se anula dicha decisión y se declara inadmisible la acción de amparo propuesta de acuerdo al citado artículo. Así se decide.".

Y recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2009, reitera lo siguiente:

De la doctrina que se citó se colige que la demanda de a.c. presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, en caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil.

En el presente asunto, la Sala verifica que la parte actora deriva sus denuncias de violaciones a derechos constitucionales por la sentencia definitiva que pronunció el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró con lugar la demanda por reivindicación que la ciudadana L.M.V.D. intentó contra Y.S.d.M., respecto de la cual, como quedó dicho, la demandante contaba con una vía judicial idónea para la satisfacción de la pretensión de tutela de derechos constitucionales, el ejercicio de la regulación de la competencia o de la apelación, cuya admisión procedía en ambos efectos, por tratarse de una sentencia definitiva, para la impugnación de la declaratoria de competencia de dicho juzgado que podía acumularse con la impugnación del pronunciamiento de fondo. Finalmente, también disponía la quejosa de la invalidación, como vía ordinaria, para el ataque del juzgamiento definitivo de una actuación jurisdiccional que se emitió en un proceso en el cual su menor hija no fue llamada para la conformación, junto con ella, del sujeto pasivo del mismo.

En conclusión, la Sala declara la inadmisión del amparo de autos, con base en el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Por todo ello, es a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, que se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. Además, en razón de que no constan en los alegatos de la parte recurrente, supuesta agraviada, elementos suficientes que lleven a este Juzgador a la convicción que es el amparo y no uno de los medios ordinarios o extraordinarios, el instrumento idóneo para el logro del restablecimiento eficaz de la situación jurídica supuestamente infringida que se denunció, por lo que resulta forzoso para este juzgador declarar inadmisible el recurso de a.c. de conformidad con lo que preceptúa el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en tal sentido, este Tribunal considera que la presunta agraviada posee otras vías judiciales ordinarias, pero también eficaces y breves para proteger su derecho supuestamente violado tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión.

En consecuencia el medio aquí invocado y utilizado es inidóneo; razón por la cual es forzoso para éste Tribunal, conforme al artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, declarar INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta.

LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE A.C.: Tal como se ha afirmado, debe tenerse en consideración que no es cierto que presuntas omisiones provenientes de la actividad procesal, sea objeto de a.c., ya todos los jueces de la República son tutores de la integridad de la Constitución, toda vez que las partes, mediante la utilización de las vías procesales ordinarias, pueden solicitar de esta manera se restablezca cualquier situación jurídica que pudiera haber sido infringida, antes que la misma se haga irreparable.

Se debe repeler los intentos para que la vía de amparo se convierta en sustituta de los demás mecanismos procesales otorgados por el sistema judicial, para la resolución de los conflictos intersubjetivos de intereses, de allí que, la acción de a.c. bajo examen, interpuesta con relación directa con la indudable existencia de un contrato de cuentas en participación, previsto en los artículos del 359 al 364 del Código de Comercio, existente entre las partes, debió la parte afectada en sus derechos, interponer o bien la acción de cumplimiento de contrato o bien la acción de resolución de contrato, prevista en el artículo 1.167 del Código Civil.

LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO PUEDE SER DECRETADA EN CUALQUIER ESTADO DEL PROCESO: Mediante sentencia número 41, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de enero de 2.001, Expediente No. 1011-1012, sostuvo, de manera vinculante (Caso B.A.G.O.), lo siguiente:

(…) debe señalarse que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha establecido que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, razón por la cual el Juzgador puede declarar la inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso, ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aun cuando la acción se haya admitido

. (Lo subrayado lo efectuó este Tribunal)

Con base al criterio jurisprudencial que antecede se puede inferir que tal inadmisibilidad se decreta en un todo conforme con la antes señalada sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de enero de 2.001, Expediente No. 1011-1012, según la cual las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, de tal manera que el Juzgador puede declarar la inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso, ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aún cuando la acción se haya admitido, razón por la cual la presente acción debe ser declarada inadmisible. Y así debe decidirse.

En el caso que nos ocupa, interpuesta la acción de a.c. con relación de presuntas violaciones de orden constitucional que tienen que ver directamente con la existencia de un contrato de cuentas en participación, previsto en los artículos del 359 al 364 del Código de Comercio, existente entre la parte presuntamente agraviada y la parte presuntamente agraviada, debió la parte afectada en sus derechos, interponer o bien la acción de cumplimiento de contrato o bien la acción de resolución de contrato, prevista en el artículo 1.167 del Código Civil.

CON RELACIÓN A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY ORGÁNICA DE A.S.D. Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: En reciente decisión, en una acción de a.c., interpuesta por una persona natural en contra de un funcionario público, y que con base al artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, decidió el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, en fecha 13 de marzo de 2.008, se DECLARÓ INCOMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta mediante escrito de fecha 31 de enero de 2.008, por los abogados P.S.T. y G.B. de Arias, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.F.D.P., contra la decisión de fecha 28 de enero de 2.008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y declinó la competencia en el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas, en atención a lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 08 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, determinó la distribución de competencias para conocer de los amparos ejercidos contra actuaciones de la Administración, en la siguiente forma:

C) Las apelaciones y consultas de las decisiones de la primera instancia de los juicios de amparo, serán conocidas por los Tribunales Superiores con competencia en la materia específica que rija la situación jurídica denunciada como infringida, conforme a las competencias territoriales en que se ha dividido la República. En consecuencia, cuando un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, conoce -por ejemplo- de un asunto agrario, por no existir en la localidad un juzgado agrario, el Superior que conoce de la apelación o de la alzada según el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, será el Superior Agrario con competencia territorial en la región donde opera el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil.

D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.

En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional. En beneficio del justiciable, si en la localidad en que ocurrieron estas transgresiones, no existe Juez Superior en lo Contencioso Administrativo, pero sí un Juez de Primera Instancia en lo Civil, éste podrá conocer del amparo de acuerdo al procedimiento del artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Ahora bien, si en la localidad en que ocurrieran las transgresiones constitucionales, tampoco existe Juez de Primera Instancia en lo Civil, conocerá de manera excepcional de la acción de amparo, el juez de la localidad, y éste, de conformidad con el artículo 9 antes citado, lo enviará inmediatamente en consulta obligatoria al Juez Superior en lo Contencioso Administrativo, para que se configure la primera instancia.

De las decisiones que dictaren los Tribunales, a que se refiere este literal, basados en el artículo 9 citado, y en las situaciones allí tratadas, corresponderá conocer en consulta a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, y de las decisiones que éstos dicten en primera instancia, corresponderá conocer en apelación o consulta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Resaltado propio) (Exp. N° 00-0779). Así las cosas, habiendo conocido en el caso de autos el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, como tribunal de primera instancia en virtud de no existir en esta localidad el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, es forzoso concluir que de conformidad al criterio jurisprudencial antes expuesto este Juzgado Superior es incompetente para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial del accionante en amparo, correspondiéndole conocer de la misma al Tribunal Superior con competencia específica, vale decir, al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas. Así se declara

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De tal manera, que si se apela de la presente decisión, este Tribunal considera que el Juzgado competente para conocer lo es el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas. Con base a lo consagrado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto se repite en caso de apelación, deberá remitirse el expediente al Juzgado que le correspondía conocer en primera instancia y que por mandato del expresado dispositivo legal, ante la ausencia de un Tribunal Contencioso Administrativo en el lugar que acontecieron los hechos, tuvo que conocer el juzgado que aquí se pronuncia sobre la acción de a.c., y para conocer de la apelación si en tal caso fuere interpuesta, considera este Tribunal como competente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY ORGÁNICA DE A.S.D. Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:

Para el supuesto caso en lo que respecta a la apelación si en tal caso fuere interpuesta, le corresponde la competencia para decidir sobre tal pronunciamiento al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas.

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia en el fallo dictado el 27 de octubre del 2.000 en Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U.:

“...la acción de a.c. podrá ser interpuesta ante “cualquier Juez de la localidad” siempre y cuando la lesión denunciada se produzca “en un lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia”. Así, por lo que se refiere a la afirmación según la cual la lesión debe producirse en un lugar donde no funcionen “Tribunales de Primera Instancia”, la misma debe entenderse que se refiere a que no exista el tribunal que resulta competente de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual, si bien en principio es precisamente un Tribunal de Primera Instancia -la identificación del Tribunal obedece a su denominación y no al grado en que conocen de la instancia- pueden encontrarse casos especiales en los cuales el Tribunal que resulta competente, resulte ser un Tribunal Superior...” “... Por otra parte, en torno a la otra noción prevista en tantas veces mencionado artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, según la cual el amparo podrá interponerse ante “cualquier Juez de la localidad”, siempre y cuando la lesión denunciada se produzca en un lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia, la misma debe ser entendida como cualquier Juez de la localidad pero que tenga un rango inferior a aquel que en principio deba conocer del amparo por cuanto a éste deberá remitírsele en consulta la sentencia que al respecto se dicte…”

Posteriormente, en fecha 08 de diciembre del 2.000 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Yoslena Chanchamire Bastardo contra el Instituto Universitario Politécnico S.M., complementó el criterio jurisprudencial sobre la determinación de la competencia de los tribunales para conocer y decidir las acciones de a.c., dejó establecido lo siguiente:

La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país. En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional. En beneficio del justiciable, sí en la localidad en que ocurrieron estas transgresiones no existe Juez Superior en lo Contencioso Administrativo, pero sí un Juez de Primera Instancia en lo Civil, éste podrá conocer del amparo de acuerdo al procedimiento del artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Ahora bien, sí en la localidad en que ocurrieran las transgresiones constitucionales, tampoco existe Juez de Primera Instancia en lo Civil, conocerá de manera excepcional de la acción de amparo, el juez de la localidad, y éste, de conformidad con el artículo 9 antes citado, lo enviará inmediatamente en consulta obligatoria al Juez Superior en lo Contencioso Administrativo. De las decisiones que dictaren los tribunales, a que se refiere este literal, basados en el artículo 9 citado, y en las situaciones allí tratadas, corresponderá conocer en consulta a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, y de las decisiones que éstos dicten en primera instancia, corresponderá conocer en apelación o consulta a la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo

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Resulta evidente, en el caso bajo análisis, que este fallo al ser apelado, la competencia le corresponde al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas. Y así debe decidirse.

SOBRE EL HABEAS DATA: La parte presuntamente agraviada, hace referencia al habeas data, pero sin fundamentar la misma en su acción judicial de a.c..

A los fines meramente pedagógicos, que es una de las funciones de los Tribunales de la República, se considera necesario hacer alguna precisión sobre dicha institución del habeas data:

Este criterio fue ratificado posteriormente en decisión número 1969 del 07 de septiembre de 2004 por la misma Sala, en los siguientes términos:

… Esta Sala ha hecho la distinción entre el a.c. y el habeas data para la determinación del tribunal competente y el conocimiento de los derechos que se incluyen en el artículo 28 constitucional. La diferenciación entre amparo o habeas data se basa en que, a través del primero, no se puede constituir derechos, sino restablecerlos, lo cual implica, necesariamente, que el demandante es el titular del derecho cuya infracción alega. Por tanto, cuando se denuncie la violación de alguno de los derechos que enumera el artículo 28 de la Constitución, la vía idónea y procedente es el amparo; en cambio, cuando la circunstancia no constituya ninguna denuncia de violación concreta, sino la solicitud de actualización, rectificación, destrucción de datos falsos o erróneos que impliquen un pronunciamiento constitutivo sobre lo que se planteó, procede una demanda de habeas data…

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En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: