Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 25 de Noviembre de 2008

La parte co-demandada propone la Cuestión Previa contemplada en el artículo 346, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, relativa a “la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.”.

A su decir, la parte promovente de la Cuestión Previa señala que su representado ya no es propietario del inmueble, ya que se lo vendió a un tercero y en efecto, consta de documento anexo marcado “A” – TERESIO DE J.C.G., vendió mediante documento protocolizado bajo el Nº 24, Tomo 004, Protocolo I, Folio 1-4, de fecha 28 de Julio de 1999, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito a la ciudadana N.M.E.Z., el terreno que ahora reclama SIN CUALIDAD.

Es extraño que lo haga 10 años después del vencimiento a su nombre y no sea la compradora quien accione?

DEL RECHAZO DE ESTA CUESTIÓN PREVIA

La parte demandante en escrito fechado 28 de Octubre de 2008, RECHAZA, NIEGA Y CONTRADICE ESTA CUESTIÓN PREVIA:

RECHAZO NIEGO Y CONTRADIGO, la cuestión previa opuesta referida al ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que se refiere a “La Ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio”.

Obsérvese ciudadana Juez, que fue mal opuesta esta cuestión previa por parte de la codemandada, por cuanto confunde lo que es Ilegitimidad, con lo que es Cualidad. A todo evento, si hubiese sido bien opuesta, el asunto a dilucidar consistiría en determinar, si mi representado tiene o no la capacidad procesal, es decir, si puede o no iniciar un proceso judicial, independientemente de que tenga o no fundamento legal nuestra pretensión. La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, solo constituye un presupuesto procesal del Derecho de Acción, para asegurar la regularidad de la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que tenga nada que ver con la relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esta causa; por eso en Doctrina se conoce como “LEGITIMATIO AD PROCESUM”.

Ahora bien, conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, pueden obrar en juicio las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, por sí o por medio de apoderados; por lo que en un principio para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio, es decir, que pueda actuar por sí misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso; esto es como ejemplo, las personas indicadas en el artículo 1.144 del Código Civil; además de las personas que tienen legitimación para iniciar un proceso judicial en los casos expresamente previstos por la ley, entidades y comunidades que carecen de personalidad jurídica, como por ejemplo los indicados en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil; o por ejemplo los condominios regidos por la ley de Propiedad Horizontal, entre otros. Por lo que a todas luces ciudadana Juez, la Codemandante debidamente asistida de abogados, CONFUNDIO la presente cuestión previa, CON LA FALTA DE CUALIDAD EN EL DEMANDANTE, conocida en Doctrina como “LEGITIMATIO AD CAUSAM”, la cual según nuestra Ley Adjetiva, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal perentoria.

A los fines de aclarar este asunto, cito la sentencia de la sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de noviembre de 1992, que en parte se lee lo siguiente:

“Es doctrina imperante en el Derecho Procesal de hoy en la mayoría de los autores y en criterio de esta Sala, que es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga “legitimación ad-procesum”, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validéz formal -Couture y Chiovenda-. Entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio. Por una parte nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por “legitimidad ad-causam”, esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino como señala Couture, a lo sumo sería un presupuesto para una sentencia favorable. De esto se desprende, que no todo sujeto procesal tiene legitimación ad-causam, pero, sin embargo, el proceso existe y es válido, o es en éste en donde se declara a favor o no su legitimidad sustancial; pero, siendo impretermitible para la validez del proceso y por ende de su decisión y efectos, el que los sujetos procesales tengan “legitimidad ad-procesum”. De lo anterior se infiere que, no todo legitimado “ad-causam” lo sea “ad-procesum”; como a la inversa, no todo legitimado “ad-procesum” lo es “ad-causam”. (Pierre, 1992, Nº 11, 74)”.

En virtud del razonamiento anteriormente expuesto, es por lo que esta representación, rechaza, niega y contradice por no proceder la cuestión previa opuesta, por lo que la misma debe ser declarada sin lugar por este Tribunal.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil en relación a esta incidencia, dispone:

Artículo 351

Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

Artículo 352

Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La cuestión previa antes transcrita se refiere a la legitimatio ad-procesum o capacidad procesal, esto no es más que la capacidad jurídica o de goce que tiene toda persona física o moral, es decir, aquellas que tienen el libre ejercicio de sus derechos. Se refiere entonces a la ilegitimidad de la persona del actor, es importante destacar que una vez alegada a éste le bastará con subsanar la falta o deficiencia de su representación, poniendo de este modo fin a la incidencia.

Así pues, en la presente causa señaló la parte demandada que la parte actora carece de capacidad para comparecer en juicio, no obstante, y al revisar exhaustivamente las actas que conforman el presente juicio se constata que, en tal sentido y, tomando como fundamento lo antes expuesto, este tribunal declara sin lugar la cuestión previa, contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera ...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Según el Maestro La Roche la falta de capacidad procesal concierne a la ilegitimidad al proceso del demandante, y la norma que juzga sobre su procedencia es el artículo 136. Norma ésta que nos habla de las Partes. De la capacidad procesal. “Partes en principio son las personas legítimas que gestionan por sí mismas o por medio de apoderados el reconocimiento de sus derechos. Si el asunto es contencioso las partes son dos: una la que se llama a juicio, o sea, el demandante; y la otra, aquélla a quien se reclama, y en esa condición es llamada a juicio”. (CSJ.Sent. 226-88, en P.T., O. Nº 6 p.134). Los sujetos de Derecho por el solo hecho de ser personas naturales o entes morales tienen capacidad de goce que –siguiendo la Doctrina del Maestro La Roche-, en Derecho Procesal ésta recibe el nombre de capacidad para ser parte y corresponde a cualquier persona por el hecho de ser tal: un recién nacido puede ser parte demandante o demandada; una compañía no constituida legalmente no puede ser parte porque carece de personalidad jurídica propia.

La capacidad de ejercicio, recibe el nombre de capacidad procesal y viene a ser la potestad de toda persona para actuar en proceso y ejercer los derechos o posibilidades procesales y asumir las cargas procesales que devienen de las normas que tutelan el proceso y de las vicisitudes que ocurren en el mismo. Según este artículo las partes pueden gestionar y obrar en juicio por sí mismas (con la asistencia correspondiente) o por medio de apoderados mandatarios, siempre que tengan el libre ejercicio de sus derechos, es decir, que no estén en capitis diminutios, sometidos a interdicción, patria potestad tutela o curatela, según la naturaleza y gravedad de esa disminución de la capacidad.

En la articulación probatoria de Ley, la parte demandante invocó el mérito favorable del acto procesal de la interposición de las Cuestiones Previas de la parte co-demandada.

Confunde nuevamente la parte co-demandada el planteamiento jurídico de la segunda Cuestión Previa, pues ésta (la número 2º del artículo 346 de la Ley Adjetiva), no debe confundirse jamás como desventuradamente ocurre en la práctica judicial, con la falta de cualidad en el demandante, conocida en doctrina como legitimatio ad causam, la cual conforme a las disposiciones legales adjetivas, no es una Cuestión Previa, sino una Excepción Procesal perentoria. Así se ha pronunciado nuestra máxima instancia Judicial respecto a ésta última:

La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera ...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Ahora bien, en el presente caso se aprecia de la pretensión de la actora así como de los hechos establecidos conforme a los alegatos, afirmaciones y defensas de ambas partes demostrados en este proceso, que no hay una relación de identidad entre la persona que realizó el hecho … y la persona, …; razón por la cual esta Sala concluye que hay una falta de cualidad pasiva en el presente procedimiento, por lo que la defensa esgrimida por la representación judicial de la parte demandada debe ser declarada con lugar. Así se declara. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil dos. Exp. Nº 13353, Sentencia Nº 01116.).

Citando al autor indicado, supra, el asunto a dilucidar en este caso consiste en determinar, si el demandante tiene o no capacidad procesal, es decir, si puede o no iniciar un proceso judicial, independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión. La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, sólo constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que nada tenga que ver con la relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esa causa; por eso en Doctrina se conoce como legitimatio ad procesum

. Conforme a lo establecido en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, pueden obrar en juicio las personas que tengan libre ejercicio de sus derechos, por sí o por medio de apoderados. No habiendo demostrado durante el lapso probatorio la parte co-demandada que el demandante no tiene capacidad procesal, su alegato debe ser desechado. Y ASÍ SE DECIDE.

Por ello, el co-demandado al fundamentar su alegato en el numeral 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, planteó en forma errada la misma; en consecuencia debe ser declarada SIN LUGAR la Cuestión Previa alegada en segundo lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

En este orden de ideas, siguiendo los criterios Doctrinarios anteriores observa el Tribunal que la parte promovente de la Cuestión Previa, no probó que el demandante TERESIO DE J.G., no tiene el libre ejercicio de sus derechos, es decir, que esté en capitis diminutio, o que esté sometido a interdicción, patria potestad tutela o curatela. En consecuencia, LA CUESTIÓN PREVIA DEL NUMERAL 2 ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, DEBE SER DECLARADA SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

La parte co- demandada propone la Cuestión previa contenida en el numeral 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya; o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Alega que al no poseer cualidad el ACTOR, menos legitimidad podrá tener su apoderado. (…) por lo que la supuesta compradora deberá accionar y no el apoderado o representante del actor. (…).

LA PARTE DEMANDANTE CONTRADIJO LA CUESTIÓN PREVIA DE LA FORMA SIGUIENTE:

RECHAZO NIEGO Y CONTRADIGO, la cuestión previa opuesta referida al ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que se refiere a “La Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”; y que fue opuesta por la parte demandada en los siguientes términos: “ SEGUNDA: Al no poseer cualidad EL ACTOR, menos legitimidad podrá tener su apoderado. En consecuencia promuevo la cuestión previa que señala el ordinal 3ero. del artículo 346 del C.P.C; por lo que la supuesta compradora deberá accionar y no el apoderado o representante del actor, quien se merece todo nuestro respeto y consideración”.

Obsérvese ciudadana Juez, que comete el mismo error la parte codemandada, y por lo tanto igualmente fue mal opuesta esta cuestión previa por parte de la codemandada, por cuanto confunde lo que es Ilegitimidad, con lo que es Cualidad.

Haciendo el mismo análisis anterior, la Codemandante debidamente asistida de abogados, CONFUNDIO la presente cuestión previa, CON LA FALTA DE CUALIDAD EN EL DEMANDANTE, conocida en Doctrina como “LEGITIMATIO AD CAUSAM”, la cual según nuestra Ley Adjetiva, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal perentoria.

Sobre la Legitimación a la causa, se ha pronunciado en diversas oportunidades nuestro M.T., siendo por ejemplo el establecido en Sentencia N° 202 de fecha 19-02-2004 de su Sala de casación Civil: “La legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida”.

Para mayor abundamiento, debe referirse el criterio establecido por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.919 de fecha 14-07-2003, reiterada según sentencia N° 2.029 de fecha 25-07-2005 al señalar lo siguiente:

Al efecto, en primer lugar es necesario determinar lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla de acuerdo a lo pautado en nuestra vigente ley adjetiva procesal. En el derogado Código de procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 ejúsdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al C.P.C. vigente, como cuestión previa…

En el caso bajo estudio, fue opuesta la falta de cualidad con fundamento en la cuestión previa del ordinal 3° del aludido artículo 346, la cual contiene tres supuestos para su procedencia, referidos en primer lugar, a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; lo que significa que para poder realizar actos dentro del proceso se requiere tener capacidad técnica para representar o asistir a las partes, es decir, sólo pueden actuar en juicio quienes sean abogados en ejercicio. En segundo lugar, o segundo supuesto, se encuentra referido a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuya, lo cual tiene que ver cuando se presente en juicio un abogado y pretenda ejercer la representación del accionante sin mandato o poder, salvo las excepciones de representación legal o representaciones concedidas por la ley, como por ejemplo los supuestos contenidos en el artículo 168 del Código de procedimiento Civil. Y en tercer lugar, dicho supuesto se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. De modo que, el fin de esta cuestión previa, tal y como lo ha establecido nuestro M.T., es impugnar, de acuerdo a los supuestos que allí se establecen, a la persona que se presente como apoderado del actor o representante de éste, para evitar que alguno atribuyéndose un falso mandato pueda intentar un juicio en nombre de otro. En modo alguno tiene que ver con la falta de cualidad o legitimatio ad causam, que de acuerdo con la definición jurisprudencial ut supra señalada, se refiere a la idoneidad de la persona para poder actuar en un juicio, lo cual debe alegarse, no como cuestión previa, sino como una excepción o defensa de fondo; por lo tanto al no prever nuestro actual ordenamiento jurídico la posibilidad de oponer la falta de cualidad como cuestión previa, dicha defensa en los términos como fue opuesta, debe ser declarada por este Tribunal como improcedente como así formalmente lo solicito en nombre de mi representado.

El Tribunal al decidir observa:

Doctrinariamente se ha establecido que esta Cuestión Previa se promueve específicamente considerando que el demandante no tenga la representación que se atribuya pero en los asuntos cuando el demandante no pueda actuar por sí mismo; bien por razones de incapacidad, o por otras razones jurídicas; la ley legitima en forma expresa, a la persona o personas que pueden actuar en juicio en representación del demandante.

Si quien se presenta en juicio, no es la persona legitimada por la ley, sería procedente alegar esta cuestión previa.

El autor procesalista L.C. nos señala algunos ejemplos como casos de representación legal para obrar en juicio: Los padres que ejercen la patria potestad sobre el menor de edad, (…) en el caso de las personas jurídicas, las personas autorizadas por la ley, los estatutos o sus contratos, según el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil.

Esta causal, comprende la falta de capacidad de postulación en el apoderado indicada en el artículo 166, sea porque no es abogado o porque no tiene el libre ejercicio de la profesión; la ineficacia del poder o relacion de representación entre el demandante y el sedicente apoderado o representante por no llenar los requisitos legales, y la insuficiencia del pode para proponer la demanda.

Entonces tenemos que el actor ha presentado adjunto a su libelo copia certificada de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 03 de febrero de 1989, y que quedara autenticado bajo el Nº 139, folios 127 y vuelto, Tomo 6 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, que legitima el carácter de otorgante del poder por parte del demandante. Poder éste que no fue impugnado por la contraparte. Y ASI SE ESTABLECE.

De este poder se puede establecer la relación de representación entre la parte y el apoderado judicial. Es decir, el poder tiene validez por ser otorgado ante un funcionario público competente, y en consecuencia es eficaz. Y ASI SE ESTABLECE.

Luego, la parte promovente de la Cuestión Previa no ha demostrado la ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado Judicial del actor, es decir del Abogado J.M.R.; no demostró que este Abogado no tiene capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, ni que no tiene la representación que se atribuye; o que el poder mencionado, no estuvo otorgado en forma legal o sea insuficiente. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia la Cuestión Previa opuesta debe ser declarada SIN LUGAR Y ASI SE DECLARA.

Alega por último la parte co-demanda la Cuestión previa contenida en el numeral 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la “prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo se permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.

Para ello se fundamenta y transcribe los artículos:

7 y 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2, 126, de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Y 1.534 del Código Civil.

Luego, señala: tenemos que el retracto convencional es un pacto agregado a la venta, en cuya virtud el vendedor se reserva la facultad de adquirir la cosa vendida, mediante la restitución del precio y reembolso de los gastos y pagos legítimos, hechos con ocasión de la venta, por reparaciones necesarias y por aquellas que aumentaron el valor de la cosa. En el fondo, la venta con pacto de retracto, no es otra cosa que una venta bajo condición resolutoria potestativa, cuyo cumplimiento se remite al libre arbitrio del vendedor, sin necesidad de una declaración especial del comprador y aún contra la voluntad de éste. Si en cambio, la obligación de rescatar es impuesta al vendedor por el comprador, ello desnaturaliza el verdadero fin de la institución, que considerada desde el aspecto económico viene a ser una operación de crédito. Y así tenemos que el propietario que se ve abrumado por deudas y ante el inminente peligro de perder su propiedad, encuentra en el retracto convencional, un medio de procurarse el valor íntegro de la cosa, al mismo tiempo que conserva la esperanza de que la cosa pueda volver a ser suya, en el plazo que concede la Ley, y una vez pasada la crisis que lo obliga a hacerse premiosamente de dinero. Si la Ley permitiera que el comprador impusiera al vendedor la obligación de rescatar la cosa, no sería un retracto convencional o una venta, bajo condición resolutoria, sino que vendría a ser un préstamo a interés con reserva de la cosa objeto de la negociación, y de ahí, que el Código considere esta obligación como enteramente nula.” (El subrayado es del autor).

Posteriormente, hace referencia al contenido del artículo 1.878 del Código Civil.

LA PARTE DEMANDANTE ALEGÓ CON RESPECTO A ESTA CUESTIÓN PREVIA:

De conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y estando dentro del lapso legal para ello,

RECHAZO NIEGO Y CONTRADIGO, la cuestión previa opuesta por la codemandada, referida al ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que se refiere a “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”; en virtud de las siguientes consideraciones:

Obsérvese ciudadana Juez que, la parte demandada enuncia una serie de disposiciones legales como fundamento de la Cuestión previa opuesta, pero dentro de esa serie de normas que alude en su escrito, no encuentra esta representación alguna de ellas que en forma expresa alguna, enerve o impida el ejercicio de la acción intentada; esto es, la procedencia de la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, está atada inexorablemente a la existencia de una norma sustantiva que expresamente enerve o impida el ejercicio de la acción intentada.

La parte demandada no ha fundado su excepción en norma prohibitiva alguna que prohíba (sic) la acción incoada por esta representación, lo cual acarrea la declaratoria sin lugar de la cuestión previa promovida; y un elemento esencial para la procedencia de la mencionada cuestión previa es la invocación de la norma expresa que impide el ejercicio de la acción; ya que la constante jurisprudencia de Casación ha venido señalando una vez tras otra que la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta necesariamente tiene que fundamentarse en la existencia de una norma prohibitiva expresa...”(subrayado propio).

Pues bien, ninguna norma prohibitiva expresa fue señalada por la demandada, ninguna prohibición existe en el Derecho positivo venezolano para que pueda proponerse la acción que da origen al presente juicio: El abuso de derecho y la reclamación del ilícito mercantil. Por tanto, no habiendo norma legal prohibitiva expresa de la acción que tenga por objeto negar la tutela de la Ley al derecho reclamado, resulta evidente la improcedencia de la cuestión previa opuesta y así debe ser declarado por este Tribunal.

A todo evento, si han sido ejercidos por parte de mi representado, las acciones legales que le son propias para acudir por ante este Tribunal a solicitar como en efecto se solicita “La Ejecución de un Contrato de Compra-Venta; que a la postre tiene su fundamentación legal en las disposiciones contenidas en los artículos 1.536; 1.167; 1.263; 1.487; 1.488 del Código Civil vigente; y el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil; siendo que la misma fue admitida POR NO SER CONTRARIA A DERECHO, A LAS BUENAS COSTUMBRES NI A NINGUNA DISPOSICION EXPRESA DE LA LEY; por lo que mi Representado, tuvo acceso a la acción, pues de lo contrario se estaría violando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que no es otro que el derecho de acceso a un proceso no desnaturalizado, que pueda cumplir su misión de satisfacer las pretensiones que se formulen. Lo que no supone en modo alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni siquiera una sentencia en cuanto al fondo, sino el derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello. Luego, el derecho a la tutela judicial puede quedar satisfecho con una decisión de inadmisión, siempre y cuando esa respuesta sea producto de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia; razón por la cual dicha cuestión previa debe ser declarada sin lugar.

A este respecto, es oportuno citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Nro. 708 de 10/5/2001 donde se señaló que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende: “…..el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…..".

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia N° 241 de 30 de abril de 2002 lo siguiente:

La Sala considera que los jueces de instancia están facultados para establecer la calificación jurídica que consideren apropiadas a las relaciones contractuales, con independencia de la calificación que hubieren hecho las partes, siempre y cuando no distorsione los hechos que hubieren sido alegados por ellas…

Aunado a lo expuesto, es oportuno expresar que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara y que, en términos objetivos, no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio, así lo ha expresado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 4/4/2003 (Exp. Nº 01-0498, S. RC.Nº 0138; http://www.tsj.gov.ve/desiciones).

En este mismo orden, sobre la inadmisibilidad de la demanda ha dicho el procesalista R.H.L.R.“.e., cuando la inadmisibilidad no sea evidente, la prudencia aconseja al juez permitir que sea el demandado quien suscite la cuestión previa correspondiente, para luego resolver con vista al debate sustanciado. Con mayor razón cuando concierne al orden privado (vgr. Falta de interés procesal del demandante) o cuando la inadmisibilidad provenga de una disposición que no la expresa claramente....” (Negrita del Tribunal)(Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Pág. 34).

También el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:

"... Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda." Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 333 del 11/10/2000”.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que solicito respetuosamente del Tribunal que la cuestión previa opuesta, referida al ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, SEA DCECLARADA SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley.

El tribunal al decidir, observa:

Ahora bien, esta Cuestión Previa es concerniente a toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca.

También comprende la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, la cual establecen los artículos 226, 271 y 354 in fine del CPC.

Entiende la Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello así sucede la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jusrisdiccional, hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisiblidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá …oponer esta cuestión previa…

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Y por cuanto la parte co-demandada, no comprobó la existencia de una disposición legal que imposibilite el ejercicio de la pretensión de ejecución de Contrato de Compraventa, siendo que el demandante ha fundamentado legalmente su demanda en los artículos 1.536, 1.167, 1.263, 1.487, 1.488 y 930 del Código Civil, y no encuentra esta Juzgadora que la “acción” interpuesta esté prohibida expresamente por la Ley, la Cuestión Previa, debe declararse SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

III

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA:

SIN LUGAR las Cuestiones Previas alegadas por la parte co-demandada M.B.D.G. contempladas en el artículo 346, numerales, 2, 3 y 11 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandada a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto resultó totalmente vencida en la presente incidencia.

Por cuanto la presente decisión sale dentro del lapso no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los VEINTICINCO (25) días del mes de NOVIEMBRE de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

Abg. Yittza Y. Contreras B.

Abg. Jeinnys M. Contreras P

LA SECRETARIA