Decisión de Tribunal de Primera Instancia Marítimo de Caracas, de 11 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA MARÍTIMO CON COMPETENCIA

NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-

Caracas, 11 de junio de 2012

Años: 202º y 153º

En cuanto a la medida cautelar solicitada en el libelo de demanda, presentado en fecha treinta (30) de mayo de 2012, por los abogados en ejercicio F.C. y M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.858 y 58.585 respectivamente, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil TERRA MARIS, C.A., identificada en autos, este Tribunal observa, que su decreto está condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (“fumus boni iuris”), como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal (“periculum in mora”), estableciendo la norma adjetiva (585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia No. 0032, Expediente No. 20020320 de fecha 14 de enero del 2003 de la Sala de Político Administrativa. Sentencia 00404, Expediente No. 0692 de fecha 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa).

En el presente caso, para demostrar el requisito del periculum in mora, la demandante señaló en su escrito libelar, lo siguiente:

En el presente caso, para demostrar el requisito del periculum in mora, señalamos lo siguiente: la jurisprudencia marítima patria, ha dejado por sentado que en materia de EMBARGO DE BUQUES, no se requiere demostrar dicho requisito por cuanto se presume dicho riesgo, por el hecho de que todo buque está expuesto a los peligros de la navegación, y asimismo pueden zarpar de puerto venezolano sin retornar nuevamente. En el caso del buque “OLA ESMERALDA” tiene una autonomía superior de 15 días continuos de navegación, propio a un crucero que ha hecho las rutas de Europa al Caribe y viceversa, y que fue adquirido en Inglaterra y navegó hasta Venezuela, es decir tiene las condiciones suficientes para abandonar el país y dirigirse a un país muy distante a Venezuela.

En este sentido, el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, establece lo siguiente:

Artículo 97. Cuando la demanda verse sobre un crédito marítimo o privilegiado establecido en esta Ley, y siempre que ésta se fundamente en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, contratos de fletamento, conocimientos de embarque o cualesquiera otros documentos que demuestren la existencia de un crédito marítimo o privilegiado, el Juez, a solicitud del demandante, decretará el embargo preventivo del buque.

En los demás casos, podrá exigir que el demandante afiance por la cuantía y en las condiciones que el tribunal determine, para responder de los perjuicios que puedan causarse al demandado como consecuencia del embargo, o que compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. Quien haya prestado dicha caución o garantía suficiente por la cuantía y en las condiciones que determine el tribunal, podrá en cualquier momento solicitarle a éste último su reducción, modificación o cancelación.

Sin embargo, el monto de la caución o garantía exigida para la suspensión de la medida no podrá exceder del valor del buque, determinado mediante informe técnico de un inspector naval.

(Subrayado por el Tribunal)

Ahora bien, con respecto a la solicitud formulada en el escrito antes mencionado, este Tribunal tiene que considerar si se han cumplido los extremos señalados anteriormente exigidos para decretar una medida preventiva de embargo de buques, conforme al citado artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo; esto es, que se pretenda garantizar el ejercicio del crédito marítimo y que se hayan acompañado con la solicitud de medida cautelar, antecedentes que constituyen presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, puesto que como se advierte, la actora acompañó el denominado contrato de cuentas en participación que se pretende resolver y facturas comerciales que lo soportan, y que en esta etapa del proceso, pueden ser consideradas dentro de las instrumentales indicadas en el artículo antes transcrito.

En este sentido, este Tribunal observa que el demandante pretende garantizar la alegación de un crédito marítimo cuya existencia fue argumentada en el libelo de demanda, contemplado en los numerales 1, 6, 13, 15, 16 y 18 del artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, que señala:

Artículo 93: A los efectos del embargo preventivo previsto en este Título, se entiende por crédito marítimo, la alegación de un derecho o de un crédito que tenga una de las siguientes causas:

1. Pérdidas o daños causados por la explotación comercial del buque.

6. Todo contrato relativo a la utilización o al arrendamiento del buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo

13. Suministro de las mercancías, materiales, provisiones, combustibles, equipos, incluyendo contenedores, servicios prestados al buque para su explotación, gestión, conservación o mantenimiento.

15. Los derechos y gravámenes de puertos, canales, muelles, radas y otros servicios.

16. Los sueldos y otras cantidades debidas al Capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación, en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los de repatriación y las cuotas de seguridad social pagaderas en su nombre.

18. Las primas de seguro, incluidas las cotizaciones de seguro mutuo, pagaderas por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque.

Por lo que, el solicitante cumplió con el requisito de alegar la existencia de un crédito marítimo, previsto en el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, en concordancia con el artículo 93 ejusdem. Así se declara.-

De igual forma, en lo relacionado con el requisito del “fumus boni iuris, este Tribunal advierte que la parte accionante acompañó con su escrito libelar las siguientes pruebas documentales: 1) En copia simple, Patente de Navegación del Buque “LAGOMAR 10”, según se evidencia que el referido buque es propiedad de SERVICIOS ACUÁTICOS DE VENEZUELA macado “C”; 2) En original Contrato de Arrendamiento a Casco Desnudo con opción a compra del buque LAGOMAR 10, firmado entre las sociedades mercantiles TERRA MARIS C.A. y SERVICIOS ACUÁTICOS DE VENEZUELA C.A., en el cual se evidencia la relación comercial existente entre ambas empresas, marcado “D”; 3) En original, Informe de estados financieros de TERRA MARIS C.A., marcado “H” y Soportes contables que reflejan los gastos incurridos en la gestión náutica, marcado “H 1”; 4) En original, Contrato de Cuenta en Participación – ADDENDUM, marcado “I” donde se evidencia la relación comercial existente entre ambas sociedades en la modalidad de contrato de cuentas en participación con ocasión a la explotación comercial del buque “LAGOMAR 10”; 5) Copia simple del Contrato de compra venta del buque LAGOMAR 10, marcado “J”; 6) En copia simple, comunicación dirigida por el agente aduanal AGETRAMIT AGENTES ADUANALES C.A., a la ADUANA PRINCIPAL DE LA GUAIRA, donde se evidencia los datos relacionados a la nacionalización del buque “OLA ESMERALDA”, marcado “N”; 7) En copia simple, Patente de Navegación del Buque “OLA ESMERALDA” marcado “O”; 8) En copia simple, Documento Constitutivo y accionario de la empresa SAVECA, marcado “P”.

También alegó la actora lo siguiente en cuanto al bien objeto de la presente solicitud:

En consecuencia, SOLICITAMOS respetuosamente a este Tribunal por los motivos antes señalados, DECRETE medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO DEL BUQUE sobre la embarcación denominada "OLA ESMERALDA", por ser de propiedad de la persona jurídica que está obligada por el Crédito Marítimo y que para el momento del nacimiento del crédito marítimo, mencionado, SAVECA (antes identificada) era y continúa siendo la propietaria de este buque, cuyos datos se mencionan, según la patente de navegación expedida por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, de fecha 23 de abril de 2010, las cuales son: Matrícula: AGSI- 4292, Nro. OMI: 661328, Propietario: Servicios Acuáticos De Venezuela SAVECA C.A.; Puerto de Registro: La Guaira; Eslora: 143,45 mts.; Manga: 20 mts.; Puntal: 8.80 mts; Arqueo Bruto 11.195; Arqueo Neto 4.068, e indico que dicho documento se encuentra asentado y debidamente inscrito en el Registro Naval Venezolano, bajo el Nro. 02; Folio 03-05, Tomo I, Protocolo único, Primer trimestre de 2010, según se constata de la prueba que consignamos Marcada con la letra “O” constante de un folio útil (Copia de la Patente del Buque “OLA ESMERALDA” propiedad de SAVECA). (Subrayado del Tribunal)

Como vemos se solicita la medida sobre un buque distinto al generador del crédito marítimo alegado, por lo que estamos en presencia de la embargabilidad de buques propiedad de un mismo deudor. De acuerdo a lo señalado en el libelo de la demanda y de las documentales antes mencionadas se observa la coincidencia entre el demandado y propietario del buque cuya inmovilización se solicita. A tal efecto la Ley de Comercio Marítimo en su artículo 96 señala:

Artículo 96.- “El demandante podrá solicitar el embargo preventivo del buque al que el crédito se refiere o en sustitución de éste, de cualquier otro buque propiedad de la persona que esté obligada en virtud del crédito marítimo, cuando al momento en que nació el crédito, era:

1. Propietario del buque con respecto al cual haya nacido el crédito marítimo.

2. Arrendatario a casco desnudo, fletador por tiempo o fletador por viaje de ese buque.

El embargo de un buque que no sea propiedad de la persona obligada en virtud del crédito sólo será admisible si, conforme a la ley, se puede ejecutar contra ese buque una sentencia extranjera dictada en relación con ese crédito, mediante su venta judicial o forzosa.

No podrá procederse al embargo preventivo de un buque en los casos referidos a los créditos relativos a la propiedad o a la posesión de un buque.

Así las cosas, este Tribunal observa que el poder cautelar implica la obligación de todo órgano jurisdiccional de asegurar los bienes propiedad del demandado, a los fines de evitar su insolvencia. En este orden de ideas, se evidencia que se ha demandado la resolución de un contrato de “Cuentas de Participación” respecto del cual fundamentalmente, se señaló lo siguiente:

“De esta manera, ciudadano Juez, se autenticó en fecha 19 de julio de 2011, un ADDENDUM al contrato de arrendamiento a casco desnudo con opción a compra, en la modalidad de Contrato de Cuentas en Participación.

Incorporamos como prueba marcada con la letra “I” constante seis (6) folios. (Original del ADDENDUM al contrato de arrendamiento a casco desnudo con opción a compra, en la modalidad de Contrato de Cuentas en Participación, autenticado en fecha 19 de julio de 2011, entre TERRA MARIS C.A. y SAVECA, por ante la Notaria Publica Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, quedando inserto bajo el Nro. 42; Tomo 160.)

El mencionado ADDENDUM, es un contrato de Cuenta en Participación, que tiene su naturaleza jurídica en el Artículo 359 del Código de Comercio Venezolano, vigente, cito:

La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil, da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio

.

Asimismo, según R.G.:

Se entiende por cuentas en participación aquellas en que un comerciante individual o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas la de su comercio

.

(Curso de Derecho Mercantil, editorial Ediar Venezolana, SRL, año 1979 pág.212).

En este caso, SAVECA propietaria del buque “LAGOMAR 10” deberá compartir las utilidades y pérdidas de la explotación comercial del buque con TERRA MARIS C.A. en los términos acordados por las partes y que se mencionan a continuación:

1) La Cláusula Primera establece que las partes son solidarias en las ganancias y las pérdidas que se deriven de la operación y explotación comercial del buque.

2) En las Cláusula Tercera y Vigésima, literal “D”, las partes resuelven finiquitar las deudas actuales existentes, excepto las que surjan en fechas posteriores, es decir, que las partes, al momento de la firma y autenticación del ADDENDUM, se compensaban las deudas existentes a esta fecha, dando como resultado la cantidad dineraria a favor de mi representada de SETECIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 71/100 (Bs. 712.285,71) los cuales se ajustarían al precio del buque, para compensar en totalidad la deuda existente entre las partes, y una vez ajustado, ninguna de las partes se debían cantidad dineraria alguna, por los conceptos aquí expresados.

3) En las Cláusulas Segunda y Vigésima, literal “C”, las partes acuerdan el JUSTIPRECIO único y total del buque de DOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 2.000.000,00) incluyendo el IVA, es decir, que el precio final del buque a la firma del ADDENDUM es de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 29/100 (Bs. 1.787.714,29) cuyo monto se corresponde al ajustar del precio original del buque la cantidad dineraria que SAVECA tenía que pagar como resultado de la compensación establecida en el párrafo anterior.

En este sentido, ciudadano Juez, mi representada, a la firma del contrato original de fecha 02 de noviembre de 2010, antes mencionado, dio una inicial de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 120.000,00) por lo que restaría del pago total del buque, a la firma del ADDENDUM, la cantidad dineraria de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 29/100 (Bs. 1.665.714,29) más el IVA., es decir, TERRA MARIS C.A. ha dado la cantidad dineraria de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 71/100 (Bs. 834.258,71) como parte del precio inicial del buque “LAGOMAR 10”.

4) En la Cláusula Cuarta las partes establecen la participación en la proporción porcentual de 60% para TERRA MARIS C.A. y 40% para SAVECA.

5) La Cláusula Quinta establece que las partes son solidarios con las deudas con terceros de acuerdo a lo establecido en dicha Cláusula, (citamos textualmente):

Las partes tendrán la obligación de la Gestión Náutica del buque, la cual comprende: gastos de mantenimiento, tripulación, (sueldos / salarios / gastos médicos / repatriación), combustible, muelle, seguros, provisiones, pertrechos, repuestos, tasas de puerto, agenciamiento naviero y cualquier gasto necesario para la gestión náutica del buque.

Igualmente, esta Cláusula le daba libertad a mi representada para realizar la explotación comercial del buque “LAGOMAR 10” ante terceros y firmar contratos con estos.

6) Las Cláusulas Sexta, literal “A” y Vigésima, literal “A”, deja sin efecto el CANON de ARRENDAMIENTO establecido previamente en el contrato de arrendamiento de fecha 02 de noviembre de 2010. Por lo que se evidencia suficientemente que SAVECA no ha tenido el derecho de exigir pago alguno por este concepto, desde la firma del mencionado ADDENDUM a la fecha.

7) La Cláusula Décima Cuarta establece las responsabilidades y derechos de las partes, cito:

Las partes tendrán siempre derechos, obligaciones y participación proporcional a…

“…, siempre y cuando cumplan con los derechos y obligaciones establecidos en el presente contrato, principalmente el de aportar sus mayores esfuerzos para que en la proporción de participación fijada se logre el objetivo del presente contrato, cumpliendo siempre con el marco legal que regula la actividad que realizarán, y obligándose

solidaria y mancomunadamente frente a terceros,…”. (Subrayado nuestro)

8) En las Cláusulas Sexta, literal “B” y Vigésima, literal “B”, las partes acordaron que quedaran suspendidos a) la resolución del contrato y b) de la obligación de pagar el precio total del buque, antes del vencimiento del contrato de arrendamiento en fecha 02/11/2011;

Esto honorable Juez, lo exigió nuestra representada como medida de protección para evitar acosos que ejecutaba sostenidamente la demandada y ponerla en evidencia manifiesta, al aceptar de manera tácita, el daño incurrido anteriormente causado con la perturbación en el goce pacífico del buque por parte de nuestra representada.

9) La Cláusula Décima Quinta le da facultad a nuestra representada de comercializar la operación y explotación del buque antes mencionado, ante terceros, adquiriendo la figura de representante legal de su explotación comercial; así mismo, le reitera que puede firmar contratos de servicios con terceros, de manera independiente, es decir, que SAVECA le otorgaba autorización previa para asumir esta responsabilidad ante terceros, sin la consulta previa a la demandada. “

En adición a este fundamento principal y que de los otros elementos probatorios aportados, al realizar un análisis preliminar y a los fines cautelares, que las instrumentales marcadas: “H1 Primera Parte”, y “H1 Segunda Parte”, constituyen documentales que evidencian que son medios de prueba que permiten demostrar la existencia del buen derecho, puesto que se trata de las documentales que soportan el crédito marítimo alegado, y también consta en autos, de la valoración preliminar de la instrumentales marcadas “C”, “N”, y “O”, que el buque pertenece al demandado, todo ello salvo su valoración en la definitiva, por lo que cumplió con una de las condiciones fundamentales para la procedencia de la medida cautelar, a saber, “fumus boni iuris”. Así se declara.-

En consecuencia, este Tribunal DECRETA medida preventiva de embargo sobre el buque denominado "OLA ESMERALDA", Matrícula: AGSI- 4292, Nro. OMI: 661328, Propietario: Servicios Acuáticos De Venezuela SAVECA C.A.; Puerto de Registro: La Guaira; Eslora: 143,45 mts.; Manga: 20 mts.; Puntal: 8.80 mts; Arqueo Bruto 11.195; Arqueo Neto 4.068, patente de navegación expedida por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, de fecha 23 de abril de 2010, asentado y debidamente inscrito en el Registro Naval Venezolano, bajo el Nro. 02; Folio 03-05, Tomo I, Protocolo único, Primer trimestre de 2010.

Ahora bien, a los fines de la ejecución de la medida de PREVENTIVA DE EMBARGO decretada, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley de Comercio Marítimo ordena librar oficio a la Capitanía de Puerto de Pampatar en original y vía fax. Asimismo conforme a lo establecido en el ordinal 4 del artículo 99 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas se ordena librar el respectivo oficio a la Oficina de Registro Naval Venezolano Sede Principal.-

Líbrense Oficios y remítase vía fax. Es todo.-

EL JUEZ

MARCOS DE ARMAS ARQUETA

EL SECRETARIO

LUÍS FELIPE DUGARTE

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Se libro oficio. Se envió vía fax. Es todo.-

EL SECRETARIO

LUÍS FELIPE DUGARTE

MDAA/lfd/mtr. -

Expediente Nº. 2012-000444

Cuaderno de Medidas Nº. 2