Decisión de Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Enero de 2011

El presente procedimiento se inicia mediante demanda incoada en fecha 21 de octubre de 2009 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A., por NULIDAD DE CONTRATO, correspondiendo el conocimiento de la causa a este Juzgado.

En fecha 4 de noviembre de 2009, este Tribunal, de oficio, declara su falta de jurisdicción argumentando que el sometimiento de las controversias entre las partes deben ser resueltas por la jurisdicción arbitral.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se remite las actuaciones a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de tramitarse la consulta obligatoria establecida en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 19 de enero de 2010, el M.T. declara procedente la consulta de jurisdicción planteada, argumentando en su fallo la limitación del juez en remitir el concomimiento de la causa sometida a decisión arbitral, pues esto solo es posible a solicitud de parte mediante la regulación de la jurisdicción, el cual no se produjo por cuanto aun no se había trabado la litis; por ende, revoca la decisión dictada por este órgano en fecha 4 de noviembre de 2009, declara que en esta fase del procedimiento si tiene jurisdicción el Poder Judicial y ordena su continuación.

En fecha 20 de abril de 2010, este juzgado le da entrada al expediente proveniente del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 8 de junio de 2010, comparece la ciudadana B.L., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.622, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A., quien se da por notificada de la demanda intentada en contra de su representada.

Previo avocamiento de quien suscribe en fecha 9 de junio de 2010, este órgano jurisdiccional en fecha 14 de julio de 2010 admite la demanda y ordena la comparecencia de la parte demandada a fin de que de contestación a la demanda o ejerza los recursos que considere pertinentes.

En esa misma fecha, comparecen los ciudadanos J.A.V.M., J.G.V.L. y B.L., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y consignan escrito de contestación a la demanda, la cual contiene cuatro capítulos: I) Falta de jurisdicción, por cuanto ambas partes están sometidas a la tutela de la jurisdicción arbitral por existir cláusula compromisoria. II) Inadmisibilidad de la acción intentada, en razón de la incompetencia de los jueces de instancia en conocer la presente causa. Y por la imposibilidad de ejercer recursos ordinarios y extraordinarios contra las decisiones emanadas de los árbitros. III) Contestación a la demanda, en la cual niegan, rechazan y contradicen las pretensiones de la demandante en todas y cada una de sus partes, salvo la existencia de un procedimiento arbitral, por carecer de suficientes elementos de convicción en cuanto a los vicios del consentimiento denunciado por su contraparte. IV) En el petitorio solicitan a este tribunal que declare la falta de jurisdicción, de lo contrario, la inadmisibilidad de la demanda y, de no ser así, sea declarada sin lugar con su condenatoria en costas.

En fecha 16 de julio de 2010, comparecen los abogados señalados supra, y consignan escrito de cuestión previa, referida a la falta de jurisdicción, contemplada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el concomimiento de la causa le corresponde a la jurisdicción alternativa arbitral.

En fecha 23 de septiembre de 2010, este Tribunal, dando cumplimiento al fallo emitido por la Sala Político-Administrativa en fecha 19 de enero de 2009 y de conformidad con los artículos 608, 609 y 628 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la apertura del procedimiento de arbitramiento, por lo que se ordenó la citación mediante boleta de la parte actora para que compareciera por este órgano jurisdiccional para que en el quinto (5º) día de despacho siguiente a que conste en autos su citación a fin de que manifieste si acepta la cláusula compromisoria o niega la obligación de someter la controversia al arbitraje, caso en el cual se abrirá a pruebas por un lapso de quince (15) días de despacho y vencido este se procederá a dictar sentencia.

Estando debidamente notificada la parte demandada según diligencia de fecha 04 de octubre de 2010 y la parte actora en fecha 19 de noviembre de 2010, este consigna escrito haciendo formal oposición a la defensa de supuesta falta de jurisdicción y niega la obligación de someterse a la cláusula compromisoria en fecha 24 de noviembre de 2010.

Durante la incidencia, ninguna de las partes promovió pruebas.

Estando en la oportunidad procesal para dictar la correspondiente decisión en esta incidencia, el Tribunal lo hace bajo los siguientes términos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la representación de la parte actora que contra ella cursa ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), una demanda interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A., por RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados supuestamente por los vicios y defectos constructivos de los muelles de la obra denominada Astilleros Riverside, Alianza Deltaza, ubicada a orillas del Río Orinoco, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en ocasión a la ejecución de un contrato de obra, en la que se dictó una medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de su representado y que al practicarse se llegó a un supuesto acuerdo transaccional cuya nulidad demanda ante este órgano jurisdiccional, por presuntamente haberse incurrido en vicios en el consentimiento durante el acto.

Resulta determinante señalar, primeramente, si la excepción arbitral procede en el caso de autos y, de ser así, quien suscribe estudiará los supuestos a fines de verificar si el Poder Judicial tiene o no jurisdicción para conocer del presente asunto.

Ahora, en reciente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de noviembre de 2010, se dejó sentado:

Ahora bien, la cuestión no radica en determinar la existencia o no del principio competencia-competencia en el ordenamiento jurídico venezolano -situación por lo demás clara a favor del mismo-, sino su aplicación en aquellos casos en los cuales una de las partes que acordó someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan generarse entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje; decide acudir e iniciar un proceso ante los órganos del Poder Judicial.

En tales supuestos, el carácter bifronte del principio competencia-competencia se pone de manifiesto en su aspecto negativo, pero igualmente cabe plantearse cuál es el grado de intensidad en la revisión de la cláusula compromisoria que el juez debe asumir.

Sobre este tema, desde el punto de vista del Derecho Comparado, no existía unidad de criterios en relación con el tipo de examen en materia de validez, eficacia o aplicabilidad, pero pueden identificarse dos corrientes en esta materia, unas vinculadas con el control inmediato o de fondo (criterio tradicional) y, otras -mayoritarias en la actualidad- que sostienen una (sic) examen preliminar o sumario por parte de los órganos del Poder Judicial.

Así, el control inmediato y de fondo era sostenido -en forma tradicional- por la jurisprudencia inicial de los Estados Unidos, conforme a la cual la revisión del pacto arbitral debía ser de fondo, ya que conforme a la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “First Options of Chicago v. Kaplan”, se consideró que “las cortes debían ser las encargadas de determinar, de manera exclusiva y por regla general los cuestionamientos relativos a la validez o los alcance del pacto arbitral” -Vid. TALERO RUEDA, SANTIAGO. Ob. Cit., p. 157-. Situación que ha venido cambiando paulatinamente, dentro de los propios Tribunales de los Estados Unidos, en virtud de que cada día más Cortes han empezado a inclinarse por la llamada postura moderna, que consiste en aplicar el control preliminar a que se refiere el artículo II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, (cuya Ley Aprobatoria en nuestro foro, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994, antes citada).

En efecto, ya a nivel comparado -y en forma mayoritaria- ha prevalecido el llamado control preliminar y sumario de los tribunales, cuyo origen mas elaborado se ubica en el sistema francés, conforme al cual los jueces deben hacer un examen prima facie del pacto arbitral y, sólo si se evidencia una manifiesta nulidad del mismo, es sólo allí que no deben remitir a las partes al arbitraje.

(…)

Ahora bien, sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje, resulta claro que es en esta última corriente que el ordenamiento jurídico venezolano se inscribe, lo cual no sólo se justifica desde un punto de vista jurídico conceptual, sino desde un enfoque utilitarista, en la medida en que la posibilidad que los órganos arbitrales se pronuncien sobre su propia competencia en ningún caso excluye el control de los tribunales, la cual puede ocurrir de forma plena en el marco de un recurso de nulidad contra el laudo arbitral de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.

(…)

No escapa al análisis de esta Sala, que igualmente existiría una amplia discrecionalidad en lo que debe entenderse por una verificación “prima facie”, formal, preliminar o sumaria de los requisitos de validez, eficacia y aplicabilidad de la cláusula arbitral, que podría derivar en la negación del principio competencia-competencia y la autonomía del acuerdo arbitral como elementos necesarios en nuestro ordenamiento jurídico para la garantizar el arbitraje como medio alternativo para la resolución de conflictos. Por ello, este órgano jurisdiccional considera que la verificación sumaria debe limitarse a (i) la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje y (ii) que se excluya cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito.

Respecto al primer supuesto, el mismo debe interpretarse en los precisos términos del artículo 6º de la Ley de Arbitraje Comercial, conforme a la cual “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

Así, el carácter escrito no se limita a la verificación de un documento -cláusula compromisoria- firmado por las partes a tal efecto -en el mismo documento del negocio jurídico u en otro instrumento-, sino además de circunstancias tales como la manifestación de voluntad que se colige del intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímiles u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo o del cual se derive la manifestación de voluntad de las partes de someter sus controversias al arbitraje, con lo cual el juez debe remitir el conocimiento de inmediato de la controversia al órgano arbitral que corresponda

El otro elemento a considerar -que se encuentra intrínsecamente relacionado con el punto anterior-, es que si se advierte una manifestación de voluntad concurrente respecto a la pretensión de someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, los órganos del Poder Judicial no pueden efectuar examen o análisis alguno relacionado con los vicios del consentimiento que puedan derivar de la cláusula arbitral -vgr. Facultades de un representante u órgano de la sociedad mercantil para someter a su representada-.

(…)

En definitiva, sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje, los órganos del Poder judicial sólo pueden realizar un examen o verificación “prima facie”, formal, preliminar o sumaria de los requisitos de validez, eficacia y aplicabilidad de la cláusula arbitral, que debe limitarse a la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje y se excluye cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito, en los términos expuestos ut supra, y así expresamente se declara.

Así, visto el fallo transcrito y siguiendo el criterio ahí establecido, corresponderá determinar a este tribunal, primeramente, si concurre la voluntad de las partes donde manifiesten someter sus diferencias o controversias de una relación contractual, no contractual o jurídica al procedimiento de arbitraje y, de existir, este juzgador se abstendrá en examinar los vicios del consentimiento que pudieran haberse incurrido en el acuerdo. Seguidamente, el tribunal analizará la conducta procesal de la parte demandada referida a la llamada “renuncia tácita del arbitraje” de acuerdo a los estándares establecidos por el M.T..

En el caso de marras, la parte actora demanda la nulidad de un acuerdo transaccional surgido durante la práctica de la medida de embargo en fecha 23 de septiembre de 2009 ante el Tribunal Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y ordenada en fecha 23 de enero de 2009 por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en razón del juicio que por daños y perjuicios fuera incoado por CONSTRUCTORA SURCO contra de TREVI CIMENTACIONES, C,.A., en ocasión a un contrato de obras.

Se desprende del contrato de obras, concretamente, en la cláusula décimo quinta del contrato de obras, el siguiente texto: “Las partes inequívocamente declaran que cualquier controversia que surja o pueda surgir relacionada directa o indirectamente con el presente CONTRATO y que no pueda ser solventada amistosamente, deberá ser resuelta de manera definitiva mediante Arbitraje de Equidad, bajo las leyes de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), por uno o más árbitros a ser escogido (s) de común acuerdo entre las partes o en su defecto según lo establecido en el citado reglamento, al cual las partes se someten íntegramente. El procedimiento se llevará a cabo en la Ciudad de Caracas en la sede que determine el (los) árbitro (s) o en su defecto el CEDCA”.

De lo anterior se aprecia que la cláusula bajo análisis contenida en este contrato no contiene ambigüedades o vacilaciones al sometimiento del asunto al laudo arbitral, pues es suficientemente claro para establecer con certidumbre y precisión la indiscutible intensión de los contratantes de someter al arbitraje las diferencias que entre ellas pudieran surgir directa o indirectamente exclusivamente del contrato de obras.

Sin embrago, la parte actora acciona ante este órgano jurisdiccional en virtud no del contrato de obra suscrito, sino que su pretensión versa sobre la nulidad de un supuesto acuerdo transaccional que fuera efectuado por el abogado J.G.V., en su carácter de apoderado judicial de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., y el abogado M.P.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A., durante la práctica de la medida de embargo en fecha 23 de septiembre de 2009 ante el Tribunal Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por existir presuntamente vicios del consentimiento en el aparente acuerdo que fuera proferido en el acto de embargo, todo de conformidad con los artículos 1.146, 1.150, 1.151 y 1.152 del Código Civil.

Al respecto, considera este juzgador que nace un nuevo vínculo contractual en virtud de haber las partes transigido durante un acto de ejecución de una medida preventiva, en la cual la demandada –parte actora en este juicio- se obliga al pago de las cantidades acordadas en ese acto y la demandante –aquí demandada- se obliga en otorgarle el finiquito amplio, total y definitivo, surgiendo en consecuencia un negocio jurídico con los mismos sujetos pero distinto en cuanto a su objeto, por lo que el contrato transaccional es ajeno e independiente del contrato primigenio.

Ahora, si bien es cierto que en el contrato de obra suscribieron una cláusula compromisoria arbitral, en la cual encomiendan a los árbitros de equidad la facultad de resolver sus diferencias que pudieran surgir directa o indirectamente en ocasión a ese vínculo contractual, también es cierto que de la transacción efectuada, en el cual las partes mediante recíprocas concesiones terminan un juicio actual o evitan uno eventual, no manifiestan expresamente y de manera inequívoca algún pacto donde sometan los efectos, alcances y posibles controversias en ocasión a lo transigido a árbitros.

Ergo, al no existir cláusula compromisoria expresa e inequívoca que mediante algún escrito haga saber de forma clara, innegable y positiva establezca que cualquier controversia que surja o hubiera podido surgir en virtud de la transacción efectuada será sometida al arbitramiento, es por lo que este juzgador considera que este primer supuesto no se ha configurado y, consecuentemente, resulta inoficioso e inútil verificar la aplicabilidad del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado en los términos sostenidos por el M.T..

Por otra parte, se observa que existe una contraposición en la manifestación de las partes en lo que concierne a la función jurisdiccional para conocer y dilucidar el presente asunto, pues la actora pretende someter la causa a la justicia ordinaria y el demandado mediante un procedimiento alternativo de resolución de controversia. Así, al no concurrir la voluntad de ambas partes en someterse al arbitraje, mal pudiera este órgano jurisdiccional declarar la falta de jurisdicción del Poder Judicial y remitir las actuaciones a los árbitros, aunado a que la pretensión se circunscribe en la nulidad de un contrato transaccional por haberse afectado presuntamente el consentimiento del aparente acuerdo que consta en el acta de embargo de fecha 23 de septiembre de 2009. Y ASI SE DECIDE.

En lo que concierne a la conducta procesal de la parte demandada a los fines de analizar la supuesta renuncia tácita de someter la controversia a arbitraje, se observa que la representación judicial de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., estando dentro de la oportunidad procesal para contestar la demanda, como punto previo a sus argumentos de fondo, alegó la falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios, siendo que en la actuación posterior inmediata se evidencia que consigna escrito de cuestión previa, fundamentado en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º. En este sentido, en la misma sentencia emitida por la Sala Constitucional antes citada, hace mención a la renuncia tácita, al señalar:

Por otra parte, el segundo aspecto a ser valorado por esta Sala se encuentra vinculado con “la existencia de conductas procesales de las partes en disputa, orientadas a una inequívoca, indiscutible y no fraudulenta intención de someterse en arbitraje, para lo cual se califican las actividades u omisiones de una parte en juicio, como elementos demostrativos de una incuestionable voluntad de no sometimiento al conocimiento de la jurisdicción ordinaria y, en su lugar, al Laudo Arbitral que los árbitros designados lleguen a emitir”, para lo cual se analizara (sic) la “denominada ‘Renuncia Tácita al Arbitraje’ (…)”.

Para ello, es preciso analizar el contenido y alcance del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que señala que: “La sumisión tácita resultará, por parte del demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado, del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida preventiva”.

Sobre los supuestos contenidos en el artículo parcialmente transcrito, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que cuando habiéndose demandado en vía judicial, la otra parte una vez apersonada en juicio no haya opuesto en forma: ex ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil’, la cláusula de arbitraje y se someta al conocimiento del tribunal ordinario, bien solicitando la declaratoria sin lugar de la demanda (contestando el fondo de la misma), bien reconviniendo (mutua petición) o habiendo quedado confeso (confesión fícta) y; que también, se considerará como renuncia tácita, aún y cuando, habiéndose opuesto la existencia de una cláusula de arbitraje, dicha advertencia u oposición no haya sido interpuesta en ‘forma’ esto es, mediante el mecanismo procesal adecuado según la legislación especial adjetiva (en nuestro régimen la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), se verifica la denominada “‘Renuncia Tácita al Arbitraje’ (…)”.

(…)

En tal sentido, el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado es una garantía para el demando (sic) en la medida que define que actuaciones debe realizar para que no se verifique una sumisión tácita a la jurisdicción de los tribunales venezolanos, tomando en consideración que conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, “visto que el mandamiento constitucional a que se refiere el artículo 258 impone el desarrollo, promoción y sana operatividad de los medios alternativos para la resolución de conflictos en el foro venezolano (que compele tanto al legislador como al operador judicial), toda norma legal o interpretación judicial que lo contraríe debe considerarse reñida al texto fundamental y, por tanto, inconstitucional” (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.055 del 10 de noviembre de 2008))

En consecuencia, debe tenerse presente que la aplicabilidad de la referida norma se encuentra limitada a la actuación de las partes en juicio y no de actuaciones extra litem, con lo cual la oportunidad y forma para la oposición de la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o a la respectiva medida cautelar, debe producirse en la oportunidad procesal que en cada caso disponga el ordenamiento adjetivo aplicable, además de responder a los principios y normas rectoras del correspondiente procedimiento.

En este sentido, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, existirá renuncia tácita cuando el demandado realice cualquier actuación que no se refiera a solicitar la declinatoria de jurisdicción o bien oponerse a alguna medida preventiva en razón de ello. En el caso de especie, considera este tribunal de instancia que si bien la parte demandada alegó la falta de jurisdicción en principio como argumento previo al fondo y en otro escrito posterior como cuestión previa, era su voluntad y así lo demostró en ambas actuaciones, el someter la controversia al tribunal arbitral, por lo que en pro del debido proceso y el derecho a la defensa, considera este juzgador que no se ha configurado renuncia tácita al procedimiento alternativo de arbitraje, por manifestar en ambas actuaciones su voluntad de someter el caso al procedimiento arbitral. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la FALTA DE JURISDICCIÓN que fuera alegada por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A. En consecuencia, el Poder Judicial SI TIENE JURISDICCIÓN para conocer del asunto. Remítase las actuaciones a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de su consulta obligatoria de conformidad con los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 17 días del mes de enero de 2011. 200º y 151º.

EL JUEZ,

L.T.L.S.

EL SECRETARIO,

M.S.

En esta misma fecha, siendo las 10:05 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

M.S.

LTLS/MS/JJPM

Asunto: AP11-M-2009-000407