Decisión nº S-N de Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 18 de Agosto de 2010

Como punto previo de especial pronunciamiento, se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en la persona de los abogados F.A. GUANIPA OCANDO Y J.E.G.M., abogados en ejercicio en su carácter de defensores del imputado F.A.M.C., sobre las excepciones opuestas contra la presentación de la Fiscalía 38º del Ministerio Público con competencia Nacional, contenidas dichas excepciones en el artículo 28 numeral 4º literal C del Código Orgánico Procesal Penal, es decir acción promovida ilegalmente, por la falta de requisitos formales para intentarla, pidiendo entonces la declaratoria de la nulidad de todos y cada uno de los medios probatorios con que acompañó el Ministerio Público y el querellante, los escritos de presentación interpuesto. Y que en consecuencia de tal declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, se declara la improcedencia de la solicitud de Sobreseimiento interpuesta por la defensa, y consecuencialmente la libertad plena del imputado. Y así se decide.-

Se Declara CON LUGAR, la solicitud Fiscal sobre la precalificación jurídica dada a los hechos imputados, es decir el delito que se le imputa al Ciudadano F.A.M.C., el cual es APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines del curso de la presente investigación, por considerar este órgano jurisdiccional como adecuado el tipo penal postulado por el representante de la vindicta pública a los hechos que se investigan, y que se le imputan al supramencionado ciudadano.

Se acordó la petición Fiscal, de seguir el presente proceso por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECLARA CON LUGAR, la imposición al imputado de autos F.A.M.C., de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenidas en el artículo 256 numeral 3º y 4º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: - Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante este Tribunal, y - La prohibición de salida del país, por considerar este órgano jurisdiccional, que con las mismas pudieran verse garantizados los fines del presente proceso.

Se declara SIN LUGAR, la solicitud del abogado de la querella, sobre la imposición al imputado de autos de la Medida Cautelar innominada prevista en el artículo 256 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, postulando para tales efectos, la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes y acciones que pudiera tener el imputado de autos en la Empresa Almacén La Confianza S.A., por considerar este Tribunal, que en virtud de la naturaleza de los hechos, y que implican actos de naturaleza Mercantil, esta medida cautelar pudiera ser propuesta en un Juicio de Rendición de cuentas en los Tribunales competentes por la materia correspondiente, y que busca como fin último que el fallo que vaya a ser dictado no quede ilusorio.-

Se acordó DEJAR SIN EFECTO, la Orden de Aprehensión que fue dictada en contra del imputado de autos F.A.M.C., en virtud de lo decidido en la Audiencia de Presentación de imputados.

II

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO:

El presente proceso se inicia en fecha primero de diciembre de 2009, cuando el Ciudadano ABIL MENY H.N., en su carácter de Gerente de Almacén La Confianza S.A., interpuso denuncia común por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas, en contra del ciudadano F.A.M., titular de la Cédula de identidad No. V- 9.803.957, manifestando que el referido ciudadano de forma fraudulenta se ha apropiado de haberes de la Sociedad Mercantil antes referida, y que haciendo uso de influencias y del dinero habido de la Sociedad, manipuló y manipulará al Cicpc con sede en Falcón. Y que amparado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acude a la sede Nacional a fin de que se realice de manera objetiva la investigación del hecho punible denunciado. En dicha denuncia realiza una serie de señalamientos que devienen de las auditorias externas que fueron realizadas a la Sociedad y que detallan de manera especifica los déficit financieros existentes durante la gestión administrativa del imputado F.A.M.C., quien ejerció la función de socio administrador en el periodo comprendido entre marzo de 2003 hasta el 07 de septiembre de 2008, así como otra serie de irregularidades detectadas en las referidas auditorias, y que atentan contra el patrimonio de la sociedad anónima Almacén La Confianza, entre las que se cuentan transferencias, compra de vebono permuta, y venya de bono por la cantidad de ciento veintiséis mil dólares, etc. Consignando como fundamento de la denuncia y constante de ciento cuarenta y nueve (149) folios útiles, copias simples de la auditoria que fundamenta contablemente la denuncia interpuesta. Por esta razón, y en vista de la denuncia interpuesta, se designó a la Fiscalía 38º a Nivel Nacional con competencia Plena del Ministerio Público, para el conocimiento del caso, la cual en fecha 05 de Enero de 2010, dictó el auto de Orden de Inicio de Investigación, comisionando para los actos de investigación que correspondan practicar, a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C. de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas para que practiquen las respectivas diligencias.-

Así las cosas, posteriormente el organismo policial comisionado, practicó una serie de diligencias de investigación, que posteriormente serán señaladas detalladamente en la presente decisión, siendo que en fecha 03 de marzo del año dos mil diez, el ciudadano N.A.M.H., realizó una ampliación de la denuncia, señalando entre otras cosas a preguntas formuladas que la cantidad faltante en la Empresa ascendía aproximadamente a diez Millones de Bolívares Fuertes, por lo que por estas razones, fue que dicha actividad investigativa, produjeron un resultado serio para que el Ministerio Público solicitara como en efecto ocurrió, una orden de aprehensión en contra del imputado F.A.M.C., ante este Tribunal por considerarlo incurso en la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Almacén La Confianza S.A., así como se evidencia del oficio No. FMP-38NN-0025-2010, presentado ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo esta decretada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juez del despacho para ese momento Abg. V.M.V., realizándose una Audiencia de Presentación de imputado en fecha 21 de marzo de 2010, en la cual se admitió la precalificación jurídica propuesta por el ciudadano representante Fiscal en contra del imputado F.A.M.C., ante este Tribunal por considerarlo incurso en la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal Venezolano, imponiéndole la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación de libertad contenida en el artículo 256 numeral 3º y 8º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acordando igualmente los puntos que aparecen reflejados en dicha decisión, y que constan en el auto de motivación de la audiencia preliminar, que como se evidencia de la historia procesal del presente asunto, una vez que las partes ejercieron su derecho de impugnación contra la decisión de la instancia, la Corte de Apelaciones de esta Jurisdicción, dictó decisión mediante la cual ANULÓ, el acto de la Audiencia de Presentación y consecuencialmente el auto de motivación de dicha audiencia, en virtud que señala el a quem, en su motivación para tal nulidad, que no se logró extraer la razón fundada del razonamiento y motivación de la decisión, del porque de la conclusión a la que arribó el juzgador, cuando resolvió imponer medida cautelar sustitutiva en contra del imputado, lesionando incluso el derecho que este tiene de conocer los fundamentos que existieron para la restricción de sus libertades, parte esta medular para decretar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación, y el auto que la motiva, ordenando entonces la reposición de la causa al estado de la realización de una nueva audiencia de presentación, pues por prohibición de carácter legal, no puede la corte entrar a conocer el fondo del presente asunto.

Y que por tales razones, fue llevada a efecto nuevamente por este Tribunal la Audiencia de Presentación, que produjo como resultado la presente decisión.

III

DE LA MOTIVACIÓN:

Una vez realizado el silogismo fáctico sentencial, con devenimiento de lo decidido en el presente asunto, y que de manera puntual y dispositiva, ya fue leído en audiencia, procede esta instancia a realizar el razonamiento y motivación de tal pronunciamiento. En ese sentido, es sano observar el criterio jurisprudencial sobre la motivación jurisdiccional y el razonamiento de todo pronunciamiento y sentencia, como derecho de las partes a saber, o que se les informe de manera precisa y amplia, de donde sale lo decidido en cada fallo, señala entonces la sentencia No. 571 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado ELADIO APONTE APONTE, de fecha 18-12-06, lo siguiente: “…en este sentido ha sido criterio de la Sala que la motivación de la sentencia…no es mas que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas, lo que no encuadra en el presente caso…(citando la referida sentencia como criterio uniforme la Sentencia No. 467, del 21 de Julio de 2005 con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte).”.-

Otra Sentencia, esta de la Sala Constitucional, la No. 891 de fecha 13 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, estableció: “…la obligación de motivación de los fallos es uno de los requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquella, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión, y lo que es una sentencia imparcial…”.-

Criterio este que ha mantenido y sostenido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que ha orientado, en que es una obligación del jurisdicente en la aplicación del pensamiento intelectual y valoración material de lo que se le someta a su consideración para la tranquilidad de los justiciables, el decir sobre la esfera jurídico procesal en todo pronunciamiento o fallo, las razones que motivan su decisión, so pena de incurrir en inmotivación, causal esta impretermitible de nulidad de tales decisiones.

Dicho todo esto, pasa entonces de seguidas quien aquí se pronuncia, a motivar responsablemente la decisión dictada en audiencia de presentación de fecha 12 de agosto de 2010, de la cual se hizo un somero análisis al inicio del presente fallo, en ese sentido, lo hace en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO: Solicitan los defensores ABG. F.A. GUANIPA OCANDO Y ABG. J.E.G.M., abogados defensores del imputado F.A.M.C., la nulidad de todos y cada uno de los medios probatorios acompañados tanto por el escrito de presentación interpuesto por el representante del Ministerio Público, así cómo todos y cada uno de los medios probatorios presentados, acompañados y señalados en la querella, en virtud de que los mismos no reúnen los requisitos formales y legales que se requieren para la promoción de los mismos.

En el primero de los casos, fueron presentados estos documentos, al momento de la interposición de la denuncia por parte del Ciudadano ABIL MENY H.N., en su carácter de Gerente de Almacenes La Confianza S.A., interpuso denuncia común por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas, en contra del ciudadano F.A.M., titular de la Cédula de identidad No. V- 9.803.957, manifestando que el referido ciudadano de forma fraudulenta se ha apropiado de haberes de la Sociedad Mercantil antes referida, y que haciendo uso de influencias y del dinero habido de la Sociedad, manipuló y manipulará al Cicpc con sede en Falcón, realizada en fecha 01 de diciembre de 2009, señalando el defensor que tales pruebas consignadas tanto en el escrito Fiscal y como en la propia querella, se reflejan supuestos actos de administración que realizara su representado durante su gestión, en las cuales se señalan una serie de operaciones y transacciones bancarias, donde se involucran entes financieros tanto nacionales como internacionales, y operaciones de dinero en moneda nacional y en moneda extranjera, manifestando los defensores supuestas violaciones con la presentación de estas pruebas, contra convenios y pactos internacionales suscritos por la República, señalando entre otros el convenio de La Haya. Y que esta atribución esta dada exclusivamente a organismos jurisdiccionales. Dicho esto, y siendo este el argumento medular de la pretensión de la defensa, relativo a este punto, y que por tal razón solicita la nulidad absoluta de estos medios probatorios. Es menester informar entonces, y así lo establece la doctrina penal, las diversas formas o modos de proceder en nuestro ordenamiento jurídico penal, en cumplimiento del ejercicio de la acción penal, como requisito y garantía de aquel sujeto víctima o presunta víctima en la comisión de un hecho punible, lo que el derecho penal ha conceptualizado como sujeto pasivo. Al igual de aquellos procedimientos llamados de oficio. Tomando en consideración el caso que nos ocupa en la que la víctima escogió como forma de impulso a esta actividad sobre el derecho de acceso a la justicia, la denuncia.

En tal sentido señala el autor C.M.B., en su libro El P.P.V., sobre la denuncia lo siguiente: “Conforme ya señalamos, constituye la denuncia otra forma o modo de conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción publica, que da lugar, en consecuencia a la correspondiente investigación penal en relación al mismo, por lo que, de acuerdo a los términos del art. 285 del Copp, podemos definirla como el acto mediante el cual cualquier persona, afectada o no, suministra al funcionario competente, Ministerio Público u órgano de policía de investigaciones penales, el conocimiento de un hecho presumiblemente punible de acción pública.

Cabe destacar que si bien la denuncia puede formularse ante el Ministerio Público como ante el órgano de policía de investigaciones penales, por disposición expresa de la referida norma, ni en esta ni en el articulado restante correspondiente a la sección dedicada a la denuncia, se establecen las reglas a seguir por los referidos órganos policiales una vez recibida la misma”. (Omissis del libro.).-

Ahora bien, habiendo analizado los comentarios y consideraciones de la forma de proceder de la denuncia, considera quien aquí se pronuncia, que basta con que la víctima denunciante realice de manera escrita o verbal la denuncia sobre los hechos por los cuales se considera víctima, ante el Ministerio Público o ante cualquier organismo policial, y que la misma verse sobre hechos que tengan el carácter de punible, para que se active de esta manera el aparato judicial, y en consecuencia la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo para ello, sin que esto sea un imperativo, consignar como fundamento de tal denuncia aquellos elementos indiciarios que pudieran ser considerados como sustento de lo denunciado, y que por tal razón soporte los hechos que en cumplimiento de los derechos de la víctima tutelados en nuestro ordenamiento jurídico penal, y constitucional haga hacer valer los derechos contenidos en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello implique entonces, dar el trato a tales fundamentos documentales en esta fase preparatoria e investigativa, como elementos de prueba, y que su consignación ad initio, puedan ser causal de nulidad al momento de su análisis por el órgano jurisdiccional, como lo quiso hacer ver la honorable defensa. Pues como lo establecen los principios rectores de nuestro sistema procesal, el cual entre ellos esta el principio de libertad de prueba, que permite en nuestro p.p.v., promover todos aquellos elementos de prueba necesarios a los fines de la búsqueda de la verdad, por las vías jurídicas y el derecho, siempre y cuando estas hayan sido obtenidas de manera legal, y que sean pertinentes y necesarias para el momento de un eventual juicio oral y público, y que tal control debe ser realizado al momento del fin de la fase intermedia en la correspondiente audiencia preliminar si así es el caso, siempre y cuando el Ministerio Público en cumplimiento de las atribuciones contenidas en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, active el aparato investigativo conforme lo dispuesto en el artículo 283 y 300 eiusdem, como efectivamente lo hizo la Fiscalía 38º del Ministerio Público con competencia Nacional, al dictar el auto de inicio de investigación en fecha 05 de Enero del año 2010, ordenando la practica de todas aquellas diligencias necesarias tendientes a lograr el total esclarecimiento de los hechos denunciados.

Así las cosas, entonces no entiende quien aquí decide el argumento de la defensa, sobre la supuesta violación de convenios y tratados de carácter internacional señalados en la oposición de excepciones, pues como se dijo anteriormente el sistema de obtención de prueba es muy amplio, y no se encuentra regulado ni tarifado para su manejo, es decir, siempre y cuando las pruebas que obtenga el Ministerio Público sean obtenidas de manera licita. En ese sentido, los elementos consignados como fundamento de la denuncia, solo son presentados como tales fundamentos, y no como acervo probatorio, pues allí si tendría razón la defensa, pues si estos son obtenidos sin dirección ni orden Fiscal, estas pruebas son nulas, pues violentaría el contenido del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 numeral 1º Constitucional, relativo al derecho a la defensa. Ahora bien, a criterio de quien aquí decide, estos fundamentos o elementos que sustentan la denuncia, deben ser, ordenados y ratificada su práctica, una vez la vindicta pública, dicte el auto de inicio de investigaciones, a los fines de garantizar el debido proceso, y el imputado y sus defensores, una vez materializada la individualización del imputado, ocurrida en el presente caso al momento de la realización de la Audiencia de Presentación, pudieren tener acceso a ellas, e igualmente solicitar en cumplimiento del derecho que les permite el artículo 125 numeral 5º de la Ley Adjetiva Penal, lo que es solicitar la practica de cualquier diligencia necesaria, que garantice el derecho a la defensa, el cual nace como lo ha dicho nuestro m.T. de la República, al momento de la imputación Fiscal. Por tales razones, es que este Tribunal declara SIN LUGAR, la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa, conforme lo dispuesto en el artículo 190 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Opone la defensa, igualmente, la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4º Literal C del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por la falta de requisitos formales para intentarla, señalando el incumplimiento de los requisitos de forma para la procedencia de la orden de aprehensión emitida en contra del imputado de autos, exigidos en el artículo 250 eiusdem, en ese sentido considera este despacho, que en la primera oportunidad en que se libró la orden de aprehensión por el Tribunal Primero de Control, esta fue sustituida por la Medida Cautelar Sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 3º y 8º ibidem, pues para que se dictará el referido requerimiento, el Juez de instancia para el momento, consideró que se encontraban llenos tales requisitos para emitirla, lo cual al momento de la audiencia de presentación consideró el Tribunal que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para imponerle la medida cautelar sustitutiva que le fue impuesta, sin embargo como ya se sabe esta fue anulada por la Corte de Apelaciones, ordenando librar una orden de aprehensión, entiende entonces esta instancia, que tal libramiento ratifica las exigencias del contenido de los requisitos de forma señalados por la defensa, analizados por la instancia superior para librar tal orden de aprehensión, por tales razones quien aquí decide, declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa de declarar con lugar esta excepción, dejando constancia que el complemento de esta motivación será ampliado al momento de tocar el punto relativo a la medida cautelar impuesta. Y así se decide.-

Sobre la oposición que hace la defensa, en relación al tipo penal imputado al ciudadano F.A.M.C., el cual lo fundamenta la defensa en el sentido de argumentar que este delito se configura cuando el sujeto activo recibe del pasivo objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios, y radica en el honor a la particular confianza puesta en el agente o como consecuencia de una necesidad imperiosa o imprevista, para restituirlos o hacer de ellos un uso determinado, no cumpliendo con su deber sino que se adueña de la cosa mueble, a dicho de la defensa. Analizados los argumentos de la defensa relativos a este punto, es necesario señalar y dejar constancia que a los fines de admitir la proposición del Ministerio Público, sobre la precalificación jurídica que se le de a un posible hecho punible, como en el presente caso, es de carácter temporal, es de recordar sobre la naturaleza de la Audiencia de Presentación de imputado, que tiene como fin principal el decidir, de que manera va a ir el imputado de autos al proceso, en cumplimiento de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico, tanto procesal como constitucional, es decir, el pronunciamiento correspondiente sobre que medida cautelar es proporcional para su imposición, dependiendo de la entidad penológica que sea admitida, así como el estudio de la adecuación típica de la proposición Fiscal, y si esta, de acuerdo a los hechos analizados, encuadra dentro de la normativa sustantiva propuesta, con el análisis de los elementos de convicción que señale el Ministerio Público, sin ir mas allá, pues sabemos la prohibición de analizar situaciones de fondo, ni tampoco el entrar a valorar pruebas, siempre en cumplimiento del control judicial previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho esto, considera este despacho, que los hechos que le han sido imputados al ciudadano F.A.M.C., encuadran perfectamente en la tipología penal contenida en el artículo 468 del Código Penal, es decir APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, en grado de continuidad, por cuanto existe dentro del cúmulo indiciario una serie de elementos de convicción, que, primero prueban el carácter de socio administrador de la Empresa Almacén La Confianza S.A., cuya función ejerció durante el lapso que ya antes quedó determinado en la presente decisión, segundo, por razón de su función dentro de la empresa se le confió su administración, y el deber de responsabilidad, sobre la restitución en la misma situación en que le fue confiada, y tercero se presume la existencia según se evidencia de las auditorias externas, una conducta dolosa orientada hacia la apropiación de haberes de la compañía, y que entran dentro del supuesto de la intencionalidad, para adecuar el tipo penal que ha sido propuesto por la vindicta pública, y que este Tribunal comparte a los efectos de la investigación que recién se inicia, y que como se dijo up supra, este podría variar dependiendo del resultado del proceso investigativo, y la continuidad viene dada por el tiempo de la gestión que fue ejercida, por lo que se declara SIN LUGAR, la oposición hecha por los honorables defensores, en contra de la admisibilidad de la precalificación postulada por el Ministerio Público. Y así se decide.-

Habiéndose pronunciado este Tribunal, sobre las excepciones opuestas en el punto previo del presente fallo, pasa de seguidas este Tribunal a analizar la adecuación típica propuesta por el Ministerio Público, y la cual fue ratificada igualmente por los abogados de la querellante, la cual es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, en tal sentido, como se dijo en el punto anterior, considera este despacho que los hechos investigados, encuadran perfectamente en la proposición hecha por la vindicta pública sobre calificación jurídica que se ha postulado, en ese sentido, es sano interpretar lo contenido en la referida norma sustantiva, esta establece:

Artículo 468. “El que se haya apropiado en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada”.-

Así mismo dice el contenido del artículo 99 eiusdem: “Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”.-

Como se infiere del contenido del artículo 468, es requisito primario para la presunción que se estudia, por los elementos cursantes consignados en la investigación, que el imputado se haya presuntamente apropiado en beneficio propio o de otros, de la cosa ajena, en ese sentido, como se evidencia de la investigación Fiscal, y la practica de las auditorias, de las experticias contables, de las entrevistas realizadas en el curso investigativo, que el imputado de autos, tenía la posibilidad manifiesta de disponer de lo que por razones de índole comercial, se le había conferido, lo cual consta en el acta constitutiva de la Empresa Almacén La Confianza, como socio administrador, en el lapso de su gestión, sin menoscabo del derecho de presumírsele inocente durante el proceso penal que se le sigue, por disposición legal y constitucional, pues lo que se analiza es la adecuación típica a los hechos imputados, con estudio de los elementos que conforman el asunto y que hacen presumir la existencia de tal conducta antijurídica y punible.

Ahora la continuidad contenida en el artículo 99, se refiere al mantenimiento en el tiempo de tal conducta, es decir la presunción sobre la violación de la disposición sustantiva durante el tiempo de gestión administrativa en la empresa, que hace pensar la existencia de la infracción de tal disposición, y que conlleva a materializar la continuidad que alega el Ministerio Público, siempre dejando constancia que tal apreciación a criterio de quien aquí decide, por ser esta decisión dictada en prima facie, pudiera variar dependiendo del resultado investigativo, que por atribución legal le corresponde al Ministerio Público, y que debe ser analizado al momento de dictar el acto conclusivo correspondiente. Y así se decide.-

Ahora bien, sobre la Medida Cautelar Sustitutiva postulada por el Ministerio Público es la contenida en el artículo 256 numeral 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentaciones periódicas y la prohibición de salida del país, como garantía al curso del presente proceso. A esta propuesta, le adicionó la parte querellante, el numeral 9º eiusdem, sobre la imposición de una medida innominada de enajenar y gravar sobre el patrimonio y acciones que tenga el imputado F.A.M.C..

Es menester dejar constancia, y así lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia sobre las finalidades de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, a ese respecto ha quedado sentado con la entrada en vigencia de nuestro actual sistema procesal, que el conjunto de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, buscan un resultado final igual al de la detención, el cual es asegurar la presencia del imputado durante todo el proceso hasta el final del mismo, pero existen opiniones en las cuales se señala que la detención del imputado durante el proceso equivale al cumplimiento de una pena.

Ahora bien, con la instrumentación del Código Orgánico Procesal Penal, en teoría, se pretende desconcentrar los recintos carcelarios de la sociedad venezolana, donde permanecen miles de imputados detenidos, obviamente tal hecho ha ocasionado un mayor grado de perturbación en los venezolanos, ya sea por desconocimiento de las modalidades contenidas en dicho código, o por falta de información sobre la importancia de desmontar el sistema caduco de recluir al imputado en un espacio cerrado para cumplir su periodo de detención, o por cualquier otro tipo de motivos.

Pero exactamente éste es el nuevo espíritu y propósito de la norma adjetiva, en la cual la libertad es la regla y la detención es la excepción, esto se aprecia de la lectura del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es un principio general, y que forma parte de los principios rectores de nuestro proceso penal.

Todo lo antes dicho, va de la mano, con la existencia de los requisitos formales para la imposición de tales medidas, que como lo establece el artículo 250 de nuestra ley adjetiva, son los mismos tanto para las medidas cautelares sustitutivas como para las privativas de libertad, a excepción de lo contenido en el numeral 3º del referido artículo, el cual preconiza, la apreciación del caso particular de peligro de fuga, cuando se presuma su existencia, y que se relaciona con lo exigido en los artículos 251 y 252. Así las cosas, entonces en relación al caso del imputado F.A.M.C., considera este Tribunal, que efectivamente, del análisis fáctico de las actas que conforman el legajo contentivo de la causa, se evidencia que efectivamente, se cumplen los presupuestos contenidos en el artículo 250 numeral 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir:

Numeral 1º: Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Cabe destacar, que en relación a este requisito, que en el presente caso, por la data del tiempo de consumación material del tipo penal endilgado, y admitido por este Tribunal, no se evidencia que se encuentre evidentemente prescrito, por el estudio lógico del calculo matemático correspondiente.-

Numeral 2º: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de u n hecho punible. En ese sentido, una vez estudiados los elementos de convicción que han sido producto de la investigación, y que cursan en autos del expediente, y que fueron presentados por el Ministerio Público al inicio de la investigación, se desprende la pluralidad indiciaria exigida en el referido numeral, los cuales son los siguientes:

1. - Con el Acta de Investigación Penal de fecha 20 de Enero de 2010, suscrita por funcionarios adscritos, al Cicpc Sub- Delegación de Punto Fijo, en la cual se efectuó Inspección Técnica en en la Empresa Almacén La Confianza S.A., con fijación fotográfica, constante a los folios doscientos seis (206) al folio doscientos catorce (214).-

2. - Con la entrevista realizada al Ciudadano A.S.S.S., titular de la Cédula de identidad No. V- 1.410.181, en la sede de la Sub- Delegación de Punto Fijo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 21 de Enero de 2010, cursante al folio doscientos quince (215).-

3. - Con la Experticia Contable suscrita por los funcionarios AQUIVER TORO y J.C.L., expertos adscritos a la División de Experticias Contables y Financieras del Cicpc, donde los mismos llegan a la conclusión, que hubo una afectación en el patrimonios de la empresa Almacén La Confianza, por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. F3.551.814,15). Y que tal afectación, se originó como consecuencia de la emisión de egresos a diferentes ciudadanos y diferentes conceptos, egresos estos pertenecientes a la Empresa La Confianza S.A. (folio 225 al 243).-

4. - Con las Copias de las Actas de Asamblea de la Sociedad Mercantil ALMACEN LA CONFIANZA S.A, de lo cual se evidencia la cualidad de DIRECTOR PRINCIPAL, de la sociedad mercantil anteriormente mencionada, la cual cursa al folio veintiuno (21) y siguientes de la pieza No. 2 del expediente.-

De esta manera se cumplen con las exigencias contenidas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que el imputado de autos pudiera ser responsable en la comisión del delito que le ha imputado el Ministerio Público, dejando constancia en relación al numeral 3º del up supra, mencionado artículo, y lo cual fue solicitado así por la vindicta pública, la ausencia en el presente caso del peligro de fuga, no ratificando de esta manera la imposición de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, por considerar que el imputado de autos F.A.M.C., ha demostrado su intención de someterse a la persecución penal, y cumplir con las condiciones y convocatorias que le sean requeridas, no demostrando una conducta contumaz al haberse colocado a disposición del Tribunal y ponerse a derecho por la decisión que dictó la honorable Corte de Apelaciones de este estado, opinión Fiscal con la cual esta totalmente de acuerdo este Tribunal, por cuanto el norte de todo proceso penal, es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y el derecho, y garantizar así las finalidades del proceso, analizando de esta manera la tipología penal admitida, y la proporcionalidad en relación a los hechos imputados, es por lo que en base a los elementos de convicción antes especificados, y lo analizado en la propuesta Fiscal, con la cual comulga igualmente la parte querellante, considera quien aquí decide como procedente y ajustado a derecho la imposición al imputado F.A.M.C., de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: - Presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante este Circuito, - Y la Prohibición de salida del país, mientras dure el presente proceso, en relación a lo exigido en el artículo 250 y artículo 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este despacho que con la imposición de las referidas medidas cautelares pudieran garantizarse las resultas del presente proceso. Y así se decide.-

Considera entonces este despacho observar en relación a la posición de la parte querellante, sobre su temor de peligro de fuga del imputado de autos, que si bien es cierto que pudiera este tener las facilidades para evadir el curso del proceso, no es menos cierto que en la oportunidad en que le fue impuesta la medida cautelar sustitutiva por este Tribunal, tuvo suficiente tiempo para la posibilidad de evadirse del proceso, lo cual no hizo, pues en caso contrario, estaríamos en presencia de un proceso penal paralizado con orden de captura, ocurriendo todo lo contrario, mas aún cuando el imputado se colocó a derecho ante este despacho por la orden de aprehensión que había sido emitida por la Corte de Apelaciones de esta jurisdicción.-

Siendo el Ministerio Público el titular pleno de la acción penal por orden del artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y director de la investigación, y quien tiene la facultad de solicitar que procedimiento seguir, considera este despacho como procedente la solicitud de la vindicta pública que se siga el presente proceso por la vía del procedimiento ordinario, pues esto garantiza el derecho a la defensa, y a la búsqueda de la verdad de los hechos, con la practica de todas aquellas diligencias que sean necesarias para tal fin, pues el Ministerio Público como parte de buena fe, no solo está en la obligación de buscar elementos de culpa en el curso de la investigación que dirige, sino también aquellos elementos de exculpación de un ciudadano sometido a investigación criminal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Solicita el abogado de la parte querellante ABG. L.A.D., al momento de su intervención, que se adicione a las medidas cautelares propuestas por el Ministerio Público en la persona del Fiscal 38º Nacional con competencia Plena, la medida cautelar innominada contenida en el artículo 256 numeral 9º de la ley adjetiva, es decir propone la prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes y acciones que tenga el imputado F.A.M.C., en la Sociedad Mercantil Almacén La Confianza S.A., en ese sentido considera este Tribunal que la misma debe ser declarada SIN LUGAR, por cuanto, estas medidas precautelativas pudieran ser ejercidas en el correspondiente Juicio de Rendición de Cuentas, en la jurisdicción civil, con la finalidad de garantizar que la sentencia dictada en esta materia no quede ilusoria, lo cual es el fin de toda medida cautelar, por tales razones, el imponer tal medida de carácter innominado en materia penal, seria desnaturalizar las vías correspondientes a las materias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, con la distribución de la competencia, conllevando su declaratoria a una desproporcional medida en contra del imputado. Ahora bien, en caso de someter el presente caso a la jurisdicción civil en el correspondiente juicio de rendición de cuentas, estas pueden ser solicitadas en la tramitación de un cuaderno de medidas, acompañante del correspondiente libelo de demanda, y decidido conforme lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil, mas aún y como corolario de lo aquí acordado, el hecho de haberse probado en autos la existencia de un Juicio de Disolución anticipada de compañía anónima, incoado por el imputado de autos F.A.M.C., y el ciudadano MOHAMAD ABIL MOUNA, en contra de N.B.M.H. Y NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN. Y así se decide.-

Como efecto de la imposición de medidas cautelares sustitutivas, se acuerda dejar sin efecto la orden de aprehensión que había sido emitida en contra del imputado F.A.M.C., librándose los respectivos oficios a las autoridades competentes. Y así se decide.-

IV

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Control Extensión Punto Fijo, del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: