Decisión nº 237 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Mayo de 2013

Se inicia el presente p.d.E.D.H., intentado por la ciudadana M.T.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.888.126, domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra los ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 4.522.443 y 4.147.512 respectivamente, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En dicha causa, los codemandados W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, antes identificados, debidamente asistidos por el abogado V.J.B.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.691, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2012, denuncia el FRAUDE PROCESAL en el cual, según sus afirmaciones, incurre la ciudadana M.T.M.O., parte actora, con la presente demanda.

I

RELACIÓN DE LA INCIDENCIA DEL FRAUDE PROCESAL

En fecha 4 de junio de 2012, este Tribunal mediante auto ordena la sustanciación de la incidencia del fraude procesal denunciado, previa notificación de las partes. En fecha 10 de julio de 2012, se libraron las boletas de notificación.

En fecha 2 de agosto de 2012, los codemandados W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, mediante diligencia se dan por notificados. En fecha 6 de agosto de 2012, el Alguacil del Tribunal expone que notificó a la parte demandante en su domicilio procesal.

En fecha 7 de agosto de 2012, el abogado N.L.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 34.080, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.O., consigna escrito de contestación en el fraude procesal interpuesto vía incidental.

En fecha 8 de agosto de 2012, este Tribuna mediante auto agrega y admite las pruebas de la parte actora. En fecha 9 de agosto de 2012, este Juzgado mediante auto agrega y admite las pruebas de la parte demandada. En fecha 14 de agosto de 2012, este Juzgado mediante auto agrega y admite las pruebas de la actora.

En fecha 17 de septiembre de 2012, se libró despacho de pruebas signado con el No. 1117-114-12. En fecha 18 de septiembre de 2012, este Juzgado mediante auto agrega y admite las pruebas de la actora. En fecha 20 de septiembre de 2012, se libran boletas de intimación a los demandados, a fin de evacuarse la prueba de exhibición de documentos promocionada por la parte actora.

En fecha 30 de octubre de 2012, se recibe despacho de pruebas signado con el No. 1117-114-12. En fecha 6 de noviembre de 2012, los codemandados W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, consignan escrito. En fecha 26 de noviembre de 2012, el Alguacil del Tribunal expone que no logró intimar a los demandados de autos.

En fecha 28 y 30 de noviembre de 2012, el abogado N.L.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.O., mediante diligencias, solicita se dicte sentencia en la presente incidencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

RESPECTO A LA PRESENTE INCIDENCIA

Los Demandados Denunciantes: Exponen los ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, parte demandada, lo siguiente:

 Que denuncia el FRAUDE PROCESAL, en la que está ocurriendo la actora con la presente demanda, por cuanto los hechos por ella narrados no son ciertos.

 Que el ciudadano M.I.M., padre de la actora, quien se identifica como venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad No. V-2.868.211, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 19 de octubre del año 2006, facilitó al ciudadano W.G.T., en calidad de préstamo la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), que para la época e.D.M.D.B. (Bs. 200.000.000,00), firmando el documento de hipoteca la ciudadana ZOLIS RINCON DE GONZALEZ, antes identificada.

 Que el ciudadano M.I.M., es el verdadero prestamista, ya que es quien detenta la capacidad económica para realizar dichas erogaciones de dinero, y utiliza a su hija para ocultar o simular su verdadera capacidad económica de M.T.M.O., antes identificada, a través de la figura de intermediario o testaferro, valiéndose de su condición de abogada de la Republica, familia con la cual los unían los más tiernos e íntimos lazos de amistad, y que a raíz de un capricho del ciudadano arriba identificado, dichos lazos se desvanecieron.

 Que al momento de otorgar el préstamo, el ciudadano arriba nombrado, hizo que firmara un contrato de préstamo con hipoteca en beneficio de su hija M.T.M.O., antes identificada, el cual fue notariado en la oportunidad de la entrega de la suma de dinero, el cual se cumplió a cabalidad como lo señala el mismo, es decir, que el préstamo se canceló a los tres (3) meses de haber autenticado dicho instrumento, para ello entregó copia simple de los cheques que con motivo del préstamo se cancelaron al ciudadano M.M., los cuales fueron suministrados por la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, y que son cónsonos y posteriores con la fecha de la firma del documento.

 Que este préstamo a interés no es como lo establece el documento, que paga un interés del uno por ciento (1%) mensual, que es el interés legal y permitido en los documentos que se autentican, ya que el señor M.I.M., antes identificado, como todo usurero cobra un interés que excede de los limites bancarios, ya que sumando interés y capital, le canceló la suma de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00).

 Que estos intereses más el capital se lo canceló al señor M.I.M., antes identificado, a través de dinero en efectivo mensualmente y sin ningún tipo de retraso, para lo cual no le otorgó el correspondiente recibo y/o finiquito como lo hace todo un prestamista.

 Que después de cancelado el préstamo, y en virtud de los grandes lazos de amistad que le unían con la familia MOGOLLON, olvidó pedir que anularan dicho documento, por cuanto la deuda había sido saldada, y como los unía una gran amistad con él y con su hija, quien le manifestó que como era un documento autenticado no tenia ningún valor, ya que no estaba registrado y que se despreocupara que su papá tenía intenciones de comprarme el inmueble.

 Que posteriormente en los meses de noviembre y diciembre del año 2009, M.T.M.O., antes identificada, le manifestó que su papá le había comunicado que quería negociar con él, el inmueble objeto de esta demanda, y en vista que mantenían presuntamente una amistad de muchos años, llegaron a un acuerdo de que le iba a vender el inmueble de su propiedad, pactando que el precio de venta sería la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.700.000,00), que es el valor del inmueble.

 Que en virtud de lo anterior, el ciudadano arriba identificado, le dio instrucciones a su hija M.T.M.O., antes identificada, quien poseía el documento de hipoteca del inmueble de su propiedad, para que procediera a hacer las gestiones pertinentes y preparara el documento de compra-venta correspondiente, pero por supuesto a nombre del ciudadano M.M., en los términos ya acordados.

 Que la ciudadana M.T.M.O., en su condición de abogado, procedió de acuerdo con las instrucciones que recibió de su padre a realizar todo lo referente al documento, inclusive al pago de las solvencias y planilla del Saren, hasta el punto de ser introducido por ella misma en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 2010, según se evidencia del tramite 2801, el cual se encuentra asentado en las marginales del documento.

 Que este documento fue redactado y visado por la abogada M.T.M.O., antes identificada, y se evidencia que la abogada redactó el documento donde expresa: “que doy en venta pura, simple, perfecta e irrevocable, libre de todo gravamen y sin reserva alguna al ciudadano M.I.M., venezolano, mayor de edad casado, portador de la cédula de identidad No. V-2.868.211 y del mismo domicilio; un inmueble de su única y exclusiva propiedad constituido por un lote de terreno ubicado en la Urbanización El Jazmín, en la Avenida 74, entre Calles 79 y 79B, al lado del edificio Jazmín, signado con el No. 79-96.”

 Que el documento fue exonerado de pago de Honorarios Mínimos por el Colegio de Abogados, ya que fue redactado por la abogada M.T.M.O., hija del comprador, y esta tenía conocimiento de que no le adeudaba nada a su padre, ya que el préstamo había sido cancelado.

 Que esta negociación no se realizó por dos situaciones muy particulares: la primera es que paralelo a la introducción del documento de compra-venta introdujeron también para su registro, el documento de préstamo para gravar el inmueble con la hipoteca que nunca debió constituirse por cuanto el préstamo había sido saldado; y la segunda, que el precio reflejado en el documento de compra-venta debió ser el monto de UN MILLON SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. l.700.000,00) y no de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00), que es como aparece en el documento, situaciones esta que no logró entender por ser contradictorias, ya que redactan un documento de venta pura y simple y a su vez registran la hipoteca, cuando esta se encuentra a nombre de dos (2) personas diferentes, es decir, el documento de venta a nombre del padre y el de hipoteca a nombre de la hija.

 Que obviamente el registro no podía procesar la venta por cuanto el documento habla de una venta libre de gravamen, cuando no era cierto porque ellos se encargaron de gravar el inmueble con dicha hipoteca. Que vistas estas irregularidades en el momento de la firma del documento tuvo unas palabras con el señor M.I.M., y le dijo que de esta manera no había negocio con el inmueble, que el documento tenia que ser como lo pactaron.

 Que al paralizar la Oficina Subalterna de Registro la venta, por cuanto cursaban dos tramites distintos sobre el mismo inmueble, en los cuales el Registro podría involucrarse en un fraude a favor o en contra de cualquiera de los beneficiarios de los documentos, la respuesta ante esta incongruencia, por parte del señor M.I.M., no fue otra si no que le iban a ejecutar la hipoteca, y le quitarían el inmueble, ya que quería que le vendiera obligado al precio que decía el documento.

 Que posteriormente, y ante el desconcierto fue al Registro y le entregaron el documento de compra-venta el día 14 de junio de 2010 y el día 15 de junio de 2010, el Registro le da curso y protocoliza el documento de hipoteca, tramite 2.1309 de fecha 15 de junio de 2010, asientos estos que aparecen en las marginales del documento de propiedad del inmueble.

 Que el señor M.I.M., antes identificado, le dio instrucciones a su hija que es la abogada M.T.M.O., antes identificada, para que procediera a registrar el documento de préstamo con garantía hipotecaria, el cual fue autenticado en fecha 19 de octubre de 2006, por ante la Notaria Pública Primera de Maracaibo, bajo el No. 3, Tomo 85, es decir, cuatro (4) años después de otorgado para luego demandarlo, como lo hace en el presente juicio por Ejecución de Hipoteca, cobrándole intereses desde el año 2006 y donde ella misma está consciente que el préstamo fue realizado por su padre, y que ya está cancelado, cobrándole además intereses usureros y donde ambos personajes tienen conocimiento que se le han cancelado a su padre más de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00) entre capital e intereses, razón por la cual denuncia y pide que recaiga todo el peso de la ley, el fraude procesal, por parte de la demandada M.T.M.O., antes identificada, en el que quieren hacer incurrir a esta autoridad judicial, por cuanto utilizan los órganos de justicia no para reclamar que se le cumplan sus derechos sino para cumplir sus antojos muy fuera del marco legal.

 Que la ciudadana M.T.M.O., tiene el conocimiento que el documento de préstamo en su Cláusula Segunda, dice que la cantidad antes estipulada le será cancelada a la prestamista al termino de tres (3) meses, contados a partir de la firma del presente documento. Que espero tres (3) años para cobrarle y hacer válida la garantía, al registrar el documento el día 15 de junio de 2010, ya que la hipoteca tiene validez después de registrada, por contemplarlo así la Ley.

 Que de ser así no se le debe lo que señala la demanda, esta adelantada en el tiempo, ya que la actora debió esperar a que transcurrieran tres (3) meses para luego esperar que cayera en mora, gestionar por cualquier medio amistoso el pago para luego demandarlo, y no antes del vencimiento de los tres (3) meses. Que con ello, se puede ver que esta demanda constituye un fraude procesal, tal vez uno de los más graves por todas las situaciones ya denunciadas, y que tiene como prueba los documentos redactados y ordenados para su registro por la profesional del Derecho M.T.M.O., por cuanto aun cuando suene repetitivo ella debió esperar que su persona cayera en mora para luego instaurar la demanda, ya que la instauro pocos días después de haber protocolizado la hipoteca, estando por tanto en presencia de una obligación que no ha cumplido el plazo para exigir su cumplimiento.

Por la parte actora: Expone el abogado N.L.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.O., lo siguiente:

 Que no es cierto y es totalmente falso, por tanto lo niega, rechaza y lo contradice, que el ciudadano M.I.M. , ya identificado, fue quien le facilitó en calidad de préstamo a los demandados ciudadano W.G. y ZOLIS RINCÓN de GONZALEZ, la cantidad de DOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), DOCIENTOS MILLONES de los anteriores (Bs. 200.000.000,00) establecido en el mencionado contrato de préstamo, que también es falso que el ciudadano M.I.M., padre de su mandante la utiliza para ocultar o simular su verdadera capacidad económica a través de la figura del intermediario o testaferro.

 Que el padre de su mandante, el ciudadano M.M., es una persona ejemplar honorable, que en su condición de comerciante zuliano ha sido reconocido en la ciudad por ser un ejemplo de prosperidad, que con su trabajo y esfuerzo de muchos años, como accionista mayoritario de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES EMANUEL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 21, Tomo 64-A de fecha 30 de octubre 1985, siendo que con su trabajo honesto continuo y tenaz ha obtenido cantidades considerables de dinero en forma lícita y honrada, y que su capital acumulado de muchos años de trabajo, es conocida por el Estado Venezolano mediante las continuas fiscalizaciones realizadas por el SENIAT y el pago del impuesto sobre la renta, declaraciones esta realizada puntualmente por el mencionado ciudadano M.M., tanto como persona natural, y como accionista mayoritario de la persona jurídica REPRESENTACIONES EMANUEL C.A.

 Niega, rechaza y contradice que al momento que su mandante otorga el préstamo de dinero al ciudadano W.G., el referido padre influyó en la mencionada negociación. Que la firma del documento de préstamo como es lógico, lo firmó su mandante por ser ella la única dueña del dinero dado en préstamo y para garantizar la cantidad prestada.

 Que la cláusula segunda del mencionado documento de préstamo establece que la cantidad estipulada le será cancelada a la prestamista al término de tres (3) meses, contados a partir de la firma del dicho documento, lo cual se evidencia que fue otorgado el día 19 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual correría para los prestatarios cancelar la mencionada obligación, teniendo como fecha tope para la cancelación definitiva el día 19 de enero de 2007, fecha la cual nunca cumplieron y que pretende justificar con la cancelación de una cantidad de dinero a otra persona, es decir, al padre de su mandante ciudadano M.I.M. y no a su mandante.

 Que los supuestos instrumentos de pago (cheques), fueron emitidos todos para ser cobrados en fecha de agosto de 2007, y no dentro del lapso puntual de los tres (3) meses de haberse autenticado dicho instrumento como lo quieren hacer creer los demandados.

 Que es una grotesca contradicción el alegato referido a la supuesta cancelación de una cantidad de dinero e intereses en forma fraccionada y en varias mensualidades sin solicitar recibos, ni finiquitos, ni otra prueba que lo libere de la obligación, la cual de los alegatos expuestos por los demandados se pregunta si la supuesta cancelación del préstamo realizado supuestamente al padre de su mandante se hizo en cheque o en efectivo.

 Niega, rechaza y contradice que los intimados demandados haya cancelado intereses moratorios, ni mucho menos usureros, al padre de su mandante ciudadano M.I.M., así como de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00) por el préstamo adeudado a su mandante.

 Que los demandados en su afán de desprestigiar a este honorable comerciante zuliano lo ha difamado en injuriado y dañado moralmente, en sus planteamiento de denuncia del fraude, ya que es algo absurdo pensar que un persona que haya obtenido ganancias cuantiosa en forma lícita, utilice su dinero para realizar cualquier operación enmascarada mediante tercera persona, pero aun más absurdo resulta pensar en ocultar su capacidad económica, cuando la misma es conocida, hasta por el Estado Venezolano, esto pone en evidencia que si a los demandados le unían lo más tierno e intimo lazo de amistad con la familia MOGOLLON, debía estar enterado de que la gran capacidad de solvencia económica que mantiene el mencionado ciudadano M.M..

 Que su mandante la ciudadana M.M., como miembro de la familia MOGOLLON y en vista de los fuertes lazos de amistad que lo unían a los demandados ciudadanos W.G. y ZOLIS RINCÓN de GONZALEZ, accedió a realizarle por petición de ellos y por razones de extrema amistad y en vista de los problemas económicos que estaban atravesando, el mencionado préstamo.

 Niega, rechaza y contradice que su mandante sea una testaferro, usurero, este miembro de la distinguida familia MOGOLLON, también es una reconocida abogada y comerciante del ramo de la licorería de la región zuliana, dedicada en su mayor tiempo al litigio en la rama penal en los distintos tribunales de la región zuliana por la cual en el ejercicio honrado de su profesión (abogado de la republica) y honesta comerciante ha acumulado considerables cantidades de dinero que le ha permitido vivir dignamente sin preocupaciones de carácter económico.

 Que es totalmente falso que los ciudadanos intimados demandados W.G. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, hayan cancelado cantidad alguna de dinero con ocasión al préstamo entregado por su mandante, es decir, los DOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), así como tampoco ningún tipo de interese en forma anuales, trimestrales o mensuales; que si canceló una supuesta cantidad de dinero fue al padre de su mandante, el ciudadano M.I.M., por la sencilla razón que mantenían relaciones comerciales de variada índole, entre ellos que los demandados poseían varias empresa mercantiles dedicada a la rama de la construcción y el padre de su mandante al comercio de venta de muebles y artefacto electrodoméstico, de esta forma en muchas ocasiones los mencionados demandados como sociedad mercantil, le realizaron trabajos de reparación y remodelación a un local comercial propiedad del padre de su mandante, quien lo adquirió según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro Inmobiliario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 45, Tomo 2, Protocolo 1, Segundo Trimestre de fecha 7 de abril del 2005, ubicado en la avenida La Limpia a cien metro del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), agencia el t.N. 8-90, sector los poste negro; así como también la compra de muebles y artefacto electrodoméstico realizada por los demandados tanto en su condición de persona natural como en representación de la empresa mercantil por ellos constituida.

 Que de allí se desprende claramente que la supuesta cantidad de dinero entregada al padre de su mandante, ciudadano M.M., por el mencionado ciudadano W.G., mediante los cheques números 65001264 de fecha 21/08/2007, 70001266 de fecha 21/08/2007, 35001267 de fecha 21/08/2007, que corre inserto en los folios del 67 al 70, todos librados en contra del BOD por la empresa mercantil Constructora WG C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 43, Tomo 2-A de fecha 18-01-2005, propiedad de los intimados, no fueron para cancelar el mencionado préstamo contraído por los mencionados intimados W.G. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, a favor de su mandante M.M., si no que, los mismo fueron entregados para saldar deudas como en variadas ocasiones, a la relación comercial que mantenían el padre de su mandante ciudadano M.I.M. con los demandado intimados, según se puede evidenciar entre otras operaciones realizadas entre ellos: de presupuesto de obras firmados por el intimado W.G., para la remodelación del local comercial del padre de su mandante, específicamente REPRESENTACIONES EMANNUEL, y de la nota de entrega de compra de muebles que realizaba el intimado W.G. a REPRESENTACIONES EMMANUEL C.A.

 Que el motivo fundamental que llevó a su mandante a la ejecución del referido inmueble, fue que los demandados les manifestaron a su mandante que para poder cancelarle la deuda tenían que vender el inmueble dado en garantía, en vista de los problemas económicos que estaban atravesando por la falta de pago que la Gobernación del Estado Zulia, que le realizaba por conceptos de obras ejecutada para la entidad, que una vez vendido el inmueble con el dinero obtenido le cancelarían su deuda, es decir, le cancelaría la totalidad del préstamo más los intereses debido a su mandante.

 Que vista de la dificultad que tenia los demandados para vender el inmueble y no precisamente por la constitución de la hipoteca ya que la misma no estaba registrada, sino por el alto precio que exigían, decidieron ofrecerlo en venta al padre de su mandante ciudadano M.M. en vista de su estrecha relación comercial y de amistad que mantenían, quien acepto el ofrecimiento realizados por los demandados, es decir, la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00). Que una vez llegado al acuerdo, se realizaron todo lo necesario para la firma de la venta de inmueble objeto de la garantía, al padre de su mandante; era tanta la convicción del ofrecimiento de venta por los prestatarios que en vista de su insolvencia económica y poderle solventar su situación, procedió a cancelar todos los servicios Municipales del inmueble ofrecido para la agilización de la compra tal como se evidencia del pago del nomenclatura municipal, hidrolago, solvencia municipal, y ficha catastral.

 Que lo dicho por los intimados de que se introdujo un documento paralelo, es decir, el documento de préstamo para su registro es totalmente falso, si se introdujo pero con posterioridad a la negación de venta del inmueble por parte de los intimados. Que en el momento de la firma para la protocolización de la venta definitiva el ciudadano W.G., en forma inexplicable no quiso vender el inmueble por el precio estipulado en el documento definitivo, es decir, en la cantidad pactada de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (750.000,00BS) sino que exigió aumentarlo a UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.700.000,00) sin motivo o razón alguna, precio este realmente exorbitante para el valor del inmueble.

 Que en reiteradas oportunidades después de la negación inexplicable de la compra del inmueble por parte de los demandados, ellos realizaron afirmaciones de carácter verbales, en cuanto que "no le cancelaría hasta no vender el inmueble", razón esta que conllevó a su mandante a ejecutar la presente hipoteca.

 Que anteriormente a la promesa de venta que los demandados le hicieran al padre de su mandante, los ciudadanos intimados W.G. y ZOLIS RINCÓN de GONZALEZ y haciendo uso abusivo de los fuertes lazo de amistad que pregona los demandados mantenían con la familia MOGOLLON y muy especialmente con su mandante, la ciudadana M.T.M., les manifestaba en forma reiterada, una vez vencido el lapso para el pago de la deuda, es decir, a partir del 19 de enero del 2007, que "le prorrogara el plazo para la cancelación del préstamo y sus respectivos intereses" ya que ellos como empresario de la construcción dedicado casi exclusivamente a realizarle obras al ente Gubernamental (Gobernación del Estado Zulia) se le adeudaba una cantidad de dinero por retraso en el pagos de la conclusión total de unas obras que habían realizado a favor del mencionado ente.

 Que a los efectos consigan en copia simple en tres (3) folios útiles, detalles del Registro Nacional I de Contratista en donde se especifican todos los datos de la empresa de los intimados, sus accionistas, capital, domicilio fiscal, numero de Registro Nacional de Contratista, etc., en fin todo lo necesario para ilustrar mas a este Tribunal pero lo mas importante las obras realizadas y ejecutada en un cien 100% donde se detallan: clientes, números de contrato, relación de obras y servicios, fecha de inicio y finalización y el porcentaje de ejecución.

 Que su mandante en vista de tal situación de insolvencia económica de los intimados y la alta confianza que mantenía con ellos les prorrogaba en reiteradas oportunidades la cancelación del préstamo, así como de sus intereses. Que tanta la estrecha amistad y confianza que mantenían los intimados con la familia MOGOLLON, que su mandante no había protocolizado el documento de HIPOTECA, hasta unos días antes que se iniciara el presente juicio de ejecución de hipoteca.

 Que entre los presupuesto de existencia que identifican los elementos para que se diga que estamos en presencia de un proceso fraudulento tenemos: 1) Intención y animo defraude en el agente; 2) Acto o actos fraudulentos que causan el daño y; Daño propiamente dicho, causado en virtud del fraude. Que el comportamiento realizado por su mandante y su respetado padre no se encuentra encubierta o enmascarada, al contrario ha sido muy transparente, ni lleva implícita, ni remotamente algún indicio que pueda tipificar lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil vigente en contra de su representada.

 Que el fraude en realidad es lo que han cometidos los demandados W.G. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ; ya que el presente juicio lleva aproximadamente más dos (2) años, tiempo este que se ha consumido mayoritariamente en tratar de citar a los demandados, ellos han dilatado el proceso hasta más no poder, han utilizado los Órganos Jurisdiccionales es desmedro del Estado Venezolano; han hecho que su mandante haya desembolsados cantidades considerable de dinero para el pago de carteles en la prensa regional, y defensores ad-litem, todo con la finalidad de que se cumpla el requisito de la citación; que se han publicados en tres(3) ocasiones de acuerdo al artículo 650 del Código de Procedimiento Civil venezolano carteles de intimación, con la finalidad de intimar a los demandados pero como cosa curiosa cada vez que el defensor ad-litem va a realizar la contestación de la demanda o mejor dicho va hacer oposición al juicio se dan por intimados y realizan la oposición. Que no solo actúan de esa manera en el proceso, si no que evitan otorgar poder a su abogado para no ser citado o notificado con celeridad, estableciendo domicilios procesales donde ni siquiera son conocidos.

III

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Una vez abierto el lapso probatorio en la incidencia de Fraude Procesal, este Sentenciador pasa a analizar las pruebas que rielan en autos, las cuales quedaron debidamente promovidas y evacuadas por los demandados denunciantes y la parte actora, en los siguientes términos:

Los demandados W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, pasan a promover y evacuar las siguientes pruebas:

1. Promueve: original de comprobante de pago efectuado a Hidrolago, de fecha 24 de febrero de 2010, por la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MIL BOLIVARES CON 32/100 (Bs. 402.000,32) del inmueble ubicado en Avenida 72 # 79, S/N; originales de recibos de pagos de las Solvencias No. 01410087146 de fecha 10 de marzo de 2010, por un monto de SEIS BOLIVARES CON 50/100 (Bs. 6,50), y No. 06210006554, de fecha 19 de febrero de 2010, por un monto de DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 28/100 (Bs. 10.679,28), ambos emitidos por el SAMAT; original de Solvencia Municipal No. 0027369 de fecha 10 de marzo de 2010, emitida por el SAMAT del inmueble ubicado en la Urbanización El Jazmín, Avenida 72, Calles 79 y 79B, No. 79-58; copias fotostáticas simples de facturas Nos. 104359 y 104364, expedidas por el servicio municipal IMAU; y copia fotostática simple de Planilla de Declaración y Pago de Enajenación de Inmuebles para Personas Naturales y Jurídicas (Forma 33) No. 00153745 de fecha 10 de mayo de 2010, emitida por el SENIAT, por un monto de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 3.750,00).

   Al respecto, este Juzgador observa que las referidas documentales emanan de terceros ajenos al presente proceso, en consecuencia al no ser ratificados en juicio conforme a las previsiones del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, procede a desecharse. Así se establece.-

2. Ratifica todos los instrumentos que se encuentran agregados en el presente proceso.

   A tales efectos, este Tribunal observa que la parte actora, adjunto al libelo de la demanda, consignó:

   • Copias certificadas de documento de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 19 de octubre de 2006, anotado bajo el No. 3, Tomo 85 e inserto ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de junio de 2010, anotado bajo el No. 2010.2105, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 480.21.5.12.216 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, celebrado entre los ciudadanos M.T.M.O., W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ. Certificación de gravamen sobre el inmueble objeto del litigio, de fecha 30 de junio de 2010, expedida por la citada oficina de registro

   En relación a la fuerza probatoria de dichas documentales, el artículo 1.384 del Código Civil establece:

   Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes

   Como tales instrumentales fueron expedidas por autoridad competente para ello, y no siendo impugnadas por la parte adversaria dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, procede a otórgale el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

   Asimismo, con el escrito de fecha 21 de marzo de 2011, los demandados consignaron:

   • Copias fotostáticas simples de cheques signados con el No. 73001263 de fecha 21 de agosto de 2007 por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00); No. 65001264 de fecha 21 de agosto de 2007, por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00); No. 70001266 de fecha 21 de agosto de 2007, por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00); y No. 38001267 de fecha 21 de agosto de 2007, por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), todos librados contra la Cuenta signada con el No. 0116-0103-14-0005122783 de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA W.G., C.A. en el Banco Occidental de Descuento, a favor del ciudadano M.M..

   Este Juzgador considerando que las referidas documentales emanan de terceros ajenos al presente proceso, al no ser ratificados en juicio conforme a las previsiones del artículo 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, procede en consecuencia a desecharse. Así se establece.-

   • Original de documento de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 19 de octubre de 2006, anotado bajo el No. 3, Tomo 85, celebrado entre la ciudadana M.T.M.O., W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ.

   Este Tribunal observa que dicho documento ya fue valorado en los puntos anteriores, otorgándosele el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

   • Original de documento privado de compra venta, señalándose como vendedor el codemandado W.A.G.T., y como comprador al ciudadano M.I.M., plenamente identificado en actas.

   Al respecto, este Juzgador observa que la referida documental no se encuentra refrendada por las partes contratantes en señal de conformidad; no obstante, en ella se aprecia el visado de la parte actora M.T.M., como abogada en ejercicio, en consecuencia, siendo que dicha firma no fue desconocida por esta, dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador pasa a otorgarle a dicha instrumental el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

   • Copia certificada de documento de compra venta inserto ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de agosto de 2000, anotado bajo el No. 49, Tomo 11, Protocolo 1, así como sus respectivas notas marginales, mediante el cual la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GONTA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GONTA, C.A.), vende el inmueble objeto del litigio al ciudadano W.A.G.T..

   Este Sentenciador, considerando que tal instrumental fue expedida por autoridad competente para ello, y no siendo impugnada por la parte adversaria dentro del término legal establecido, de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, procede a otórgale el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

   Por su parte, el abogado N.L.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.O., parte actora, promueve y evacua las siguientes pruebas:

1. Invoca el mérito de las actas procesales.

2. Prueba de testigos, a los fines que declaren los ciudadanos M.J.F. y J.M.O..

   Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2012, se le dio entrada al despacho de pruebas, en la cual consta que se presentó el ciudadano M.J.G.F., quien se identificó como venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.736.627, y el cual expuso que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, porque él asistía a la oficina legal de la empresa REPRESENTACIONES EMANUEL, que es una mueblería de la familia de la abogada MOGOLLO, que le consta que estos ciudadanos le solicitaron a la abogada MOGOLLON, la prórroga para la cancelación del préstamo, porque en diversas ocasiones cuando fue convocado al departamento legal de la mueblería también se conseguía a W.G., y a su esposa, y comentaban que estaban en la misma situación, aunque sus deudas era mucha más pequeñas ya que había sacado muebles y artefactos eléctricos de REPRESENTACIONES EMANUEL, y se retrasada en los pagos, que los esposos GONZALEZ, les comentó que la prórroga que ellos venían a pedirle a la abogada MOGOLLON, era por una deuda de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00), y que el señor WILLIAM había tenido problemas económicos porque la Gobernación del Estado Zulia, no había cancelado unas obras ejecutadas por él, entonces él le pidió ese préstamo a la abogada MOGOLLON, contando con ese pago que no llegó y para poder responderle a su acreedora tenía que vender el inmueble que había dado en garantía para el préstamo.

   Por su parte, el ciudadano J.J.M.O., quien se identificó como venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.711.559, expuso que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, que ocupa el cargo de Vice-Presidente en la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES EMANUEL, que él atendió al ciudadano W.G. y le entregó el aire por ser un cliente distinguido y firmó la nota de entrega, que éste último compraba artefactos y muebles al comercio donde trabajaba, tanto para él como para su empresa.

   Ahora bien, en relación con las deposiciones del ciudadano M.J.G.F., a través de las cuales se pretende probar la supuesta prórroga concedida por la parte actora a los demandados para la cancelación del préstamo, así como el alegato referido a que el incumplimiento de la obligación se debió a la falta de pago por parte de la Gobernación del Estado Zulia, sobre unas obras ejecutadas por el codemandando, y que la venta del inmueble se iba a realizar para la cancelación de la deuda; este Juzgador considerando que en actas no consta otro medio de prueba tendiente a verificar la certeza de los dichos expuestos por el citado testigo, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas”, procede en consecuencia a desecharlo, por no merecerle fe. Así se establece.-

   Con respecto a las deposiciones del testigo J.J.M.O., este Juzgado visto que en actas consta medios de pruebas, tendientes a verificar los dichos del señalado ciudadano, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

3. Promueve y ratifica el documento de préstamo con garantía hipotecaria, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 19 de octubre de 2006, anotado bajo el No. 3, Tomo 85 e inserto ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de junio de 2010, anotado bajo el No. 2010.2105, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 480.21.5.12.216 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010., celebrado entre los ciudadanos M.T.M.O., W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ.

   Este Tribunal observa que dicho documento ya fue valorado en los puntos anteriores, otorgándosele el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

4. Copias fotostáticas simples de documento de compra venta inserto ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de agosto de 2000, anotado bajo el No. 49, Tomo 11, Protocolo 1, así como sus respectivas notas marginales, mediante el cual la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GONTA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GONTA, C.A.), vende el inmueble objeto del litigio al ciudadano W.A.G.T..

   Este Tribunal observa que dicho documento ya fue valorado en los puntos anteriores, otorgándosele el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

5. Promueve y ratifica documentos privados de presupuestos de obras firmados por el codemandado W.G., de fecha 11 de enero de 2006 y 23 de mayo de 2008, los cuales rielan en los folios 231 al 238 de la primera pieza del presente expediente. Original de Nota de Entrega de fecha 3 de febrero de 2010, librada por la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES EMANUEL, C.A.

   Al respecto, este Juzgador considerando que dichas instrumentales no fueron desconocidos o tachados de falsos por el codemandado W.A.G.T., de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, procede a otorgársele el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

6. Promueve copia fotostática simple de constancia de nomenclatura municipal de fecha 8 de febrero de 2010, expedida por la Oficina de Catastro adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Original y copia fotostática simple de constancia de asignación de código catastral de fecha 23 de marzo de 2010, expedida por la Dirección de Catastro adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo. Original y copia fotostática simple de solvencia No. 01311952 de fecha 7 de mayo de 2010, expedida por Hidrolago. Original y copia fotostática simple de solvencia municipal No. 0029589 de fecha 30 de junio de 2010, expedida por el SAMAT. Original de Constancia de fecha 25 de marzo de 2010, expedida por el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

   Este Juzgador considerando que las referidas documentales emanan de terceros ajenos al presente proceso, al no ser ratificados en juicio conforme a las previsiones del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, procede en consecuencia a desecharse. Así se establece

7. Promueve copias fotostáticas simples de los datos de las empresas contratistas suspendidas del Registro Nacional de Contratistas expedido por la página web del Sistema en Línea del Servicio Nacional de Contratistas adscrito a la Comisión Central de Planificación.

   Este Juzgador visto que la señalada instrumental es de carácter referencial, al estar representada por una copia fotostática simple de los registros expedidos vía web por parte del Sistema en Línea del Servicio Nacional de Contratistas adscrito a la Comisión Central de Planificación; y por cuanto la misma emana de terceros ajenos al presente proceso, al no ser ratificados en juicio, se procede a desechar. Así se establece.-

8. Original de Planilla de Declaración y Pago de Enajenación de Inmuebles para Personas Naturales y Jurídicas (Forma 33) No. 00153745 de fecha 10 de mayo de 2010, emitida por el SENIAT, por un monto de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 3.750,00).

   Al respecto, este Juzgador observa que dicho documento fue objeto de análisis en puntos anteriores, el cual al no ser ratificado en juicio, no se le otorgó valor probatorio alguno. Así se establece.-

9. Copias fotostáticas simples de acta constitutiva de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES RINCON GONZALEZ, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inserta en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de mayo de 1999, anotado bajo el No. 8, Tomo 19-A., constituida por los ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS M.R. de GONZALEZ.

   Este Sentenciador, considerando que tal instrumental no fue impugnada por la parte adversaria dentro del término legal establecido, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, procede a otórgale el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

10. Exposiciones suscritas por el Alguacil Natural de este Tribunal, que rielan en los folios 90 y 149.

    Sobre la invocación de dichas actuaciones como medio de prueba, este Juzgador atendido al objeto para la cual fueron promovidas, considera que son inconducentes para probar la supuesta mala fe de los codemandados W.A.G.T. y ZOLIS M.R. de GONZALEZ, en el presente proceso. En consecuencia, no se le otorga valor probatorio en relación con la demostración de los hechos que se pretende con ellas. Así se establece.-

11. Prueba de Exhibición.

    En fecha 26 de noviembre de 2012, el Alguacil del Tribunal expone que no logró la intimación de los demandados a fin de evacuarse dicho medio probatorio, en consecuencia, este Juzgador no puede hacer valoración al respecto. Así se establece.-

12. Copia fotostática simple de: documento de compra venta inserto en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 7 de abril de 2005, anotado bajo el No. 45, Tomo 2, Protocolo 1, celebrado entre los ciudadanos J.A.V. y M.I.M.; de documento de compra venta de acciones de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES EMANUEL, S.R.L., autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, de fecha 5 de enero de 1995, anotado bajo el No. 79, Tomo 01 e inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1995, anotado bajo el No. 40, Tomo 4-A., mediante el cual los ciudadanos E.A.D.A. y D.M.N.d.D., vende acciones de dicha empresa al ciudadano M.I.M.; de acta de asamblea extraordinaria de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES EMANUEL, S.R.L., inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1995, anotado bajo el No. 29, Tomo 4-A.; de acta de asamblea extraordinaria de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES EMANUEL, S.R.L., inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1 de marzo de 1999, anotado bajo el No. 32, Tomo 8-A.; de acta de asamblea extraordinaria de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES EMANUEL, S.R.L., inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de diciembre de 2007, anotado bajo el No. 38, Tomo 72-A; y de acta constitutiva de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA W.G, C.A., inserta en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de enero de 2005, anotado bajo el No. 43, Tomo 2-A. constituida por los ciudadanos W.A.G. TAPIA, ZOLIS M.R. de GONZALEZ y W.J.G.R..

    Este Sentenciador, considerando que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte adversaria dentro del término legal establecido, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, procede a otórgales el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

13. Copia fotostática simple de acta constitutiva de la Sociedad Mercantil MAYOR DE QUESOS LA MATERA, S.R.L., inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 30 de octubre de 1985, anotado bajo el No. 21, Tomo 64-A, constituida entre los ciudadanos E.A.D.A. y D.M.N.d.D..

    Visto que dicha documental no guarda relación con los hechos discutidos en la presente incidencia, este Tribunal procede a desecharla, debido a su impertinencia. Así se establece.-

14. Original de documento de compra venta inserto en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de agosto de 2000, bajo el No. 49, Tomo 11, Protocolo 1, mediante el cual la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GONTA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (GONTA, C.A.), vende el inmueble objeto del litigio al ciudadano W.A.G.T..

    Este Tribunal observa que dicho documento ya fue valorado en los puntos anteriores, otorgándosele el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

    Por último, en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 4 de agosto de 2000, y la cual fue anexada junto al escrito de fecha 7 de agosto de 2012, este Juzgador considera pertinente establecer que la misma por sí no constituye un medio de prueba tendiente a demostrar los hechos alegados por las partes, sino un criterio fijado por el M.T. en relación con el tema bajo estudio. En consecuencia, visto que el presente capítulo se centra en la valoración de los medios probatorios para demostrar los hechos no el derecho, procede en consecuencia a desecharse la misma. Así se establece.-

    IV

    CONCLUSIONES

    Una vez a.l.a.d. las partes y las pruebas declaradas por este Tribunal como fidedignas, este Juzgador pasa a decidir sobre la incidencia del Fraude Procesal denunciado en actas, en los siguientes términos:

    Respecto al fraude procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, señaló lo siguiente:

    En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículo 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

    Según la doctrina establecida por esta Sala, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

    (Subrayado del Tribunal)

    Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 640 de fecha 7 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, estableció:

    El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

    De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia Nº 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente Nº 06-069)

    Asimismo, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 90 de fecha 23 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, señaló lo siguiente:

    “De la misma manera, esta Sala en sentencia de fecha 7 de agosto de 2008, en el juicio de Productos Integrados, C.A. (PROINCA) contra Asociación de Productores Rurales del Municipio Guanare (ASOGUANARE), expediente Nro. 2008-000112, estableció lo siguiente:

    ...En cuanto al fraude procesal... tal figura está íntimamente relacionada con uno de los principios del proceso, como es la lealtad y probidad, el cual se encuentra vinculado a la conciencia moral de los sujetos que intervienen en el proceso y a la buena fe con que estos deben actuar, por lo que su fundamento legal se encuentra en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

    En relación a ello, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 908 de fecha 4/8/2001, definió el fraude procesal como: “conjunto de maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste destinados, mediante en el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de terceros”. El cual se puede manifestar ya sea a través de la colusión, que es la confabulación o entendimiento de un litigante con otro o con un tercero, tendente a producir un perjuicio a su adversario o a un tercero; o a través del dolo procesal que es la conducta de quien maliciosamente utiliza el proceso para causar a otro un daño material o moral; siendo las vías de impugnación del fraude, el juicio ordinario a través de la acción autónoma de nulidad, el incidental si se produce en el transcurso del proceso, y el amparo constitucional, sólo cuando el fraude ha sido cometido de una forma por demás grosera y evidente.

    En caso de ser declarado el fraude, sus efectos serían la nulidad del proceso fraudulento y la responsabilidad de aquellos que lo cometieron...

    . (Negritas, Cursiva y Subrayado de la Sala).

    Recientemente, esta Sala en sentencia de fecha 8 de octubre de 2009, caso: J.A.V. contra J.J.C.B. y V.J.A.V., indicó lo siguiente:

    …La Sala reitera el criterio jurisprudencial precedente, y deja sentado que la figura de fraude procesal está íntimamente relacionado con uno de los principios del proceso, como es la lealtad y probidad, el cual se encuentra vinculado a la conciencia moral de los sujetos que intervienen en el proceso y a la buena fe con que estos deben actuar, en el cual, a través de la confabulación, entendimiento de un litigante con otro o con un tercero o dolo procesal, se busca producir un perjuicio a su adversario o a un tercero o causar a otro un daño material o moral; siendo las vías de impugnación del fraude, el juicio ordinario a través de la acción autónoma de nulidad, el incidental si se produce en el transcurso del proceso, y el amparo constitucional, sólo cuando el fraude ha sido cometido de una forma por demás grosera y evidente, la cual no puede ser realizada por primera vez en la tramitación del recurso de casación, pues de ocurrir, dicha denuncia debe ser desestimada…

    (Negritas y subrayado de la Sala)

    De lo anterior se observa que el fraude procesal lo constituye una serie de maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, cuya finalidad es impedir la efectiva administración de justicia, bien sea para un beneficio propio o el de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero, el cual esta establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

    El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso o en varios juicios, y puede ser enervado de acuerdo con la situación como se manifiesta, bien sea por una acción principal o un incidente dentro del proceso, o mediante amparo constitucional, sólo cuando el fraude ha sido cometido de una manera exageradamente grosera y evidente.

    En caso de ser declarado el fraude, el efecto es la nulidad del proceso fraudulento, pues ello viene a ser la medida necesaria tendente a sancionar el mismo.

    Así pues, en el sub iudice al haber sido declarado el fraude procesal la consecuencia de ello, es la nulidad del proceso y por ende la inexistencia de la demanda, tal y como lo pronunciaron los jueces de instancia. (Resaltado del Tribunal)

    De lo antes expuesto, se observa que la figura del Fraude Procesal tiene su fundamento legal en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:

    El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

    En este sentido, se define el Fraude Procesal como el medio idóneo que posee una de las partes o un tercero, a fin de solicitar la inexistencia de un proceso o de ciertas actuaciones las cuales se materializaron a través de maquinaciones o engaños dirigidos a crear una determinada situación jurídica mediante la apariencia procesal para obtener un efecto específico, buscándose por tanto la depuración del proceso, o en su defecto la declaratoria de su inexistencia.

    Por ello, el Juez de oficio o a petición de parte, debe pronunciarse sobre la denuncia del fraude procesal, pues su verificación dentro del proceso resulta absolutamente contrario al orden público y a la tutela judicial efectiva, ya que su fin es incompatible con la obtención por parte de los órganos jurisdiccionales de una justicia idónea, transparente y eficaz, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en su actividad pedagógica de desarrollar los elementos propios de la figura del Fraude Procesal, ha establecido que su declaratoria puede efectuarse aun cuando en el proceso exista una sentencia con fuerza ejecutoria, debido a que las maquinaciones o engaños dirigidos a crear una situación jurídica determinada a través de la utilización de la justicia, no pueden gozar de los efectos propios de la seguridad jurídica que conlleva la cosa juzgada, ya que el hecho que debe imperar en todo caso es la violación del orden público y las buenas costumbres detectadas, las cuales impiden la correcta administración de justicia. En tal sentido, el Juez al verificar dicha situación debe declarar el fraude procesal cuya consecuencia es la inexistencia del proceso.

    En este sentido, se dice que la institución del Fraude Procesal, fue creada precisamente como medio de control a fin de verificar la correcta administración de justicia, de allí se concluye que lo relevante no es el estado procesal en la cual se encuentre la causa, sino la confirmación que en su sustanciación se dio fiel cumplimiento a las normas del orden público que imperan la materia.

    Ahora bien, de un estudio al escrito donde los demandados W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, denuncian el fraude procesal, se observa que su fundamento está representado por la simulación del contrato de préstamo con hipoteca antes singularizado, alegando que el ciudadano W.G.T. (padre de la demandante), le facilitó el día 19 de octubre del año 2006, al codemandado W.G.T., en calidad de préstamo la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), que para la época e.D.M.D.B. (Bs. 200.000.000,00), haciéndoles firmar un contrato de préstamo con hipoteca en beneficio de su hija M.T.M.O., antes identificada, el cual fue notariado en la oportunidad de la entrega de la suma de dinero, cumpliéndose a cabalidad al cancelarse el préstamo a los tres (3) meses de haber autenticado dicho instrumento, entregando para ello copia simple de los cheques que con motivo del préstamo se cancelaron al ciudadano M.M., los cuales fueron suministrados por la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, y que son cónsonos y posteriores con la fecha de la firma del documento.

    Asimismo, alegaron que la deuda fue cancelada al ciudadano M.I.M., en dinero en efectivo mensualmente y sin ningún tipo de retraso, sin que se les otorgara el correspondiente recibo y/o finiquito, y que en virtud de los grandes lazos de amistad que le unían con la familia MOGOLLON, olvidó pedir que anularan dicho documento, por cuanto la deuda había sido saldada, y como los unía una gran amistad con él y con su hija, quien le manifestó que como era un documento autenticado no tenia ningún valor, ya que no estaba registrado.

    Por otra parte, se observa que los demandados también alegaron que en los meses de noviembre y diciembre del año 2009, la actora M.T.M.O., antes identificada, le manifestó que su papá le había comunicado que quería negociar el inmueble objeto de esta demanda, llegando a un acuerdo en relación a la venta pactándose como precio de venta la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.700.000,00), por lo cual se hicieron todas las gestiones conducentes como es el pago de los servicios públicos y la tramitación del documento de compra venta, el cual no se logró su firma, debido a que paralelamente a la introducción del documento de compra-venta la actora introdujo también para su registro, el documento de préstamo para gravar el inmueble con la hipoteca que alega nunca debió constituirse por cuanto el préstamo había sido saldado; aunado a que el precio reflejado en el documento de compra-venta debió ser el monto de UN MILLON SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. l.700.000,00) y no de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00), tal como aparece en el documento.

    Ahora bien, de un análisis a todas las afirmaciones efectuadas por los codemandados W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, se observa que las mimas van dirigidas a enervar los efectos del documento de préstamo con garantía hipotecaria, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 19 de octubre de 2006, anotado bajo el No. 3, Tomo 85 e inserto ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de junio de 2010, anotado bajo el No. 2010.2105, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 480.21.5.12.216 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010; alegando para ello, no solo la simulación del negocio jurídico contenido en el contrato bajo estudio, sino además el pago de la deuda, señalando que su verdadero acreedor es el ciudadano M.I.M., y no la actora M.T.M.O..

    A los fines de resolver sobre las afirmaciones expuestas por los demandados, las cuales fundamenta el Fraude Procesal denunciado, este Juzgador considera importa citar lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 116 de fecha 13 de julio de 2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, quien sobre el tema estableció lo siguiente:

    En todo caso, resulta importante destacar que una cosa es la realización de negocios jurídicos con un fin distinto al que establece la norma o con el ánimo oculto de causar un daño a otra persona, dentro de los que podríamos mencionar el llamado fraude, simulación o el negocio en fraude a la ley, que en todo caso desvirtúan el propósito de los actos y negocios jurídicos sustanciales; y otra cosa es el fraude procesal, el cual obedece a una práctica que surge en un proceso judicial. En cuanto a esta última, señaló la sentencia 908/2000 que:

    El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero.

    (…)

    El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación.

    Así, en el presente caso, la pretensión de la parte demandada, tal y como se planteó en esta acción de amparo (siendo distinta su formulación en el escrito de contestación de demanda), no obedece a maquinaciones o artificios fraudulentos ejercidos en el marco de uno o varios procesos judiciales, sino, en todo caso, según los planteamientos hechos por el accionante en amparo, de un contrato de compra-venta hecho en supuesto fraude a la ley con anterioridad y al margen de cualquier juicio; contrato éste que siempre podrá ser llevado a juicio de forma independiente por el accionante por haberse hecho supuestamente de forma fraudulenta.

    (Subrayado del Tribunal)

    De lo antes señalada, se observa que es criterio del M.T. en establecer que el Fraude Procesal está concretado en maquinaciones y artificios realizadas en un proceso judicial o por medio de éste, a fin de buscar un resultado que no es cónsono con la eficaz administración de justicia.

    No obstante, el Fraude Procesal no puede extenderse a la materialización de los artificios o maquinaciones efectuados en un determinado negocio jurídico controvertido en beneficio de un sujeto determinado en detrimento de otro, pues dicha institución tal como antes se señaló va dirigida a los actos fraudulentos efectuados en un proceso judicial, y no aquellos que se realicen con anterioridad a este y al margen de cualquier juicio.

    Para ello, nuestro Ordenamiento Jurídico brinda una gama de acciones reguladas en las leyes sustantivas, a fin de enervar los efectos de un negocio jurídico, bien sea porque su nacimiento se deba a actos simulados o en fraude a la ley; por tanto, serán estas las vías idóneas a fin de que el Órgano Jurisdiccional competente puede emitir un pronunciamiento sobre la base de las afirmaciones y defensas expuestas por las partes en relación al tema.

    En consecuencia, y visto que tanto las afirmaciones efectuados por los hoy denunciantes así como las defensas opuestas por la parte actora está dirigidas a cuestiones de fondo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, los cuales no pueden ser dilucidas a través de una incidencia, y menos aun, a través de la vía del Fraude Procesal, le resulta forzoso a este Operador de Justicia declarar IMPROCEDENTE la denuncia de FRAUDE PROCESAL, propuesta los ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, parte demandada, en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentado por la ciudadana M.T.M.O.. Así se decide.-

    Respecto a los señalamientos efectuados por la parte demandada, en relación con el pago de la obligación, circunscrito en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 360 de fecha 25 de julio de 2011, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., la cual señaló lo siguiente:

    De allí que, la Sala considera que por tratarse esta denuncia de fraude procesal de una incidencia, en ella sólo puede decidirse sobre alegatos y defensas vinculados a este tipo de procesos. Es decir, no le está permitido al juez pronunciarse, como lo pretende el formalizante, acerca de quién tiene o no los derechos que se reclaman en el juicio principal, lo que implica no poder determinar si tales derechos pueden o no hacerse valer en el juicio principal, por constituir ellos argumentos de fondo que sólo podrían ser resueltos de ser dirimido el contradictorio principal…

    (Resaltado del Tribunal)

    Acuerda en consecuencia, resolver sobre dicha oposición mediante resolución por separado. Asimismo, en ella, se acuerda resolver sobre las demás defensas esgrimidas por los codemandados, las cuales no estén relacionadas directamente con el Fraude Procesal denunciado. Así se establece.-

    Por último, respecto a lo expuesto por el abogado N.L.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.O., parte actora, quien alega que fraude en realidad es lo que han cometidos los demandados W.G. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ; ya que el presente juicio lleva aproximadamente más dos (2) años, tiempo este que se ha consumido mayoritariamente en tratar de citar a los demandados, teniendo su mandante que desembolsar cantidades considerable de dinero para el pago de carteles en la prensa regional, y defensores ad-litem, pero curiosamente cada vez que el defensor ad-litem va a realizar la oposición al juicio se dan por intimados y realizan la oposición, además expone que no solo actúan de esa manera en el proceso, si no que evitan otorgar poder a su abogado para no ser citado o notificado con celeridad, estableciendo domicilios procesales donde ni siquiera son conocidos, este Juzgador al respecto hace las siguientes consideraciones:

    Primeramente, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar al representante judicial de la parte actora, que nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo le brinda la posibilidad de denunciar en cualquier grado y estado del proceso el Fraude Procesal devenido de maquinaciones y artificios en los cuales pudieran incurrir los demandados o un tercero en su detrimento; no obstante, debe ser denunciado expresamente dentro del proceso mediante una actuación formal, y no como una defensa esgrimida ante el fraude denunciado por los codemandados.

    Pese a ello, resulta imperioso para quien decide, señalar que la intimación de los demandados es una formalidad necesaria para el juicio, a fin que constituya válidamente el contradictorio, formalidad establecida por el legislador venezolano, a fin de enaltecer los principios y garantías constitucionales como es el debido proceso y el derecho a la defensa. Debido a esto, la carga del impulso para la efectiva intimación de los demandados, pesa sobre la parte actora, por tanto, será esté quien debe impulsar el cumplimiento de todas las formalidades de ley, a fin que se garantice los principios y garantían que deben imperar en todo proceso judicial.

    De lo antes señalado, se concluye que el transcurso del tiempo y las erogaciones efectuados por la demandante, a fin de que se cumpla los formalidades establecidas en la ley para lograr perfeccionar la intimación de los demandados, no pueden considerarse como fundamentos válidos para sostener una denuncia de fraude procesal -en caso de haber sido esta la intención del apoderado judicial de la parte actora- por cuanto el impulso para el cumplimiento de dichos requerimientos de ley, pesa sobre su representada, so pena de materializarse la institución jurídica de la perención de la instancia.

    Asimismo, el hecho que los W.G. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, parte demandada, no hayan conferido poder judicial a un profesional del derecho, no es motivo suficiente para determinar la existencia de un fraude procesal, por cuanto, las normas que integran nuestro Ordenamiento Jurídico no contemplan como requisito necesario para que estos intervengan en el juicio el otorgamiento de poder, sino que se encuentren debidamente asistidos o representados en juicio por un Abogado de la República, quien a tenor del artículo 4 de la Ley de Abogados es quien posee el ius postulandi.

    Por otra parte, en relación con el domicilio procesal, se observa que los demandados en su respectivo escrito de denuncia de fraude procesal de fecha 14 de junio de 2012, procedieron a fijarlo, el cual si bien, según consta de la exposición del Alguacil efectuada el día 26 de noviembre de 2012, no pudo ser ubicado por dicho funcionario, con este acto aislado no se puede deducir la mala fe de los demandados, en recurrir a maquinaciones y artificios a fin de burlar la correcta administración de justicia.

    En derivación de lo antes expuesto, se desecha la defensa esgrimida por N.L.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.T.M.O., parte actora, en relación con este último particular. Así se establece.-

    V

    DECISIÓN DEL ORGANO JURISDICCIONAL

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE el FRAUDE PROCESAL (VIA INCIDENTAL) denunciado por los ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, parte demandada, en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentado por la ciudadana M.T.M.O., plenamente identificados en actas.

2. - SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada ciudadanos W.A.G.T. y ZOLIS RINCON de GONZALEZ, por ser vencidos en la presente incidencia de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Juez,

   Abog. A.V.S..

   La Secretaria,

   Abog. Z.V.G.