Decisión nº 52 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Junio de 2010

Fecha de Resolución15 de Junio de 2010
EmisorTribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente
PonenteMarlon José Barreto Ríos
ProcedimientoDivorcio Ordinario

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

Expediente: 14654.

Causa: Divorcio Ordinario.

Demandante - reconvenido: T.G..

Apoderado Judicial: J.A.C.M..

Demandada - reconviniente: Heilym A.M.S..

Apoderados Judiciales: L.M.A. y C.C..

Niños: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

PARTE NARRATIVA

Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano T.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 13.024.781, asistido por el abogado en ejercicio J.A.C.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 120.217, a intentar demanda de Divorcio Ordinario, en contra de la ciudadana HEILYM A.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 16.457.281, fundamentando su acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario.

Narra la parte actora: “En fecha 05 de febrero del 2000… contraje nupcias con la ciudadana HEILYM A.M.S., … asentando así nuestro domicilio conyugal en la casa de quien es mi madre la ciudadana L.M., ubicada en Urbanización San F.B. 04 edificio 01 apto. 00-04 del Municipio San F.d.E.Z., de esa unión nacieron nuestro menores hijos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… es el caso que nuestra relación marital se fue deteriorando de manera sistemática a pesar de lo infructuosos intentos que por mantenerla ambos hicimos; al punto de que mi cónyuge la ciudadana HEILYM A.M.S., antes identificada, decidió voluntariamente abandonar dicho domicilio para irse a casa de sus padres aproximadamente 14 meses después de haber contraído nupcias estando embarazada del mayor de mis hijos…”

Sigue expresando la parte demandante que, "… Durante la vida en pareja no se adquirieron ningún tipo de bienes, sin embargo yo he sido un hombre trabajador y hasta la fecha no he evadido las responsabilidades que como padre tengo para con mis menores hijos, sin embargo en una oportunidad en la cual se había tomado la decisión de formalizar de mutuo acuerdo nuestra separación mi cónyuge arremetió en mi contra alegando el incumplimiento de mis responsabilidades como padre sometiéndome injustificadamente a una medida de embargo que fue levantada posteriormente… en la actualidad yo sigo viviendo en casa de mis padres y sostengo una excelente relación con mis menores hijos, no obstante su progenitora los utiliza como medio de chantaje al amenazarme con no dejármelos ver, …la relación entre ambos es insostenible como pareja… no le critico el hecho de haberse ido de mi lado a pesar que en varias oportunidades y por mis hijos intente resolver las cosas tratando de mediar una conciliación y vivir nuevamente como una pareja normal, siendo aquel el momento donde seria engendrada mi hija, más como es claro nunca llegó a nada y ella sostuvo la posición de no regresar a mi lado ya de ese hecho hacen 7 años,…”.

Esta Sala de Juicio antes de admitir la presente demanda, dictó despacho saneador por cuanto el libelo de demanda se encuentra inconcluso de conformidad con lo previsto en el articulo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenando sanear de acuerdo a los literales “b” y “d” del artículo antes nombrados; asimismo insto a la parte a consignar copia debidamente certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos T.G. y HEILYM A.M.S., y de las partidas de nacimientos de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

Cumpliendo la parte actora con las formalidades de ley, éste Tribunal admitió la anterior demanda en fecha 10 de febrero de 2009, notificó la Fiscal Especializa.d.M.P. y fue citada la parte demandada en fecha 21 de julio del año 2009.

En fecha 08 de octubre junio de 2009, se llevó a cabo el primer acto conciliatorio, estando presente la parte actora, asistido por el abogado J.V., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 120.843; del mismo modo compareció la parte demandada, asistida por la abogada L.M.A., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 61.939; no existiendo reconciliación alguna; quedando las partes emplazadas para la celebración del segundo acto conciliatorio, el cual se celebró el día 24 de noviembre de 2009, estando presente la parte actora, asistido por el abogado J.C.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 120.217, no compareciendo la parte demandada ni por si, ni por medio de apoderado judicial, no existiendo reconciliación entre las parte, también asistió a dicho acto la Fiscal Auxiliar Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público, abogada G.D.C., quedando emplazada la parte demandada para el acto de contestación de la demanda.

En escrito de fecha 01 de diciembre de 2009, la abogada L.M.A., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 61.939, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana HEILYM A.M.S., dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: “es cierto que el 05 de febrero de 2000, contrajo mi mandante matrimonio civil con el ciudadano T.G.… que de la unión matrimonial G.M. nacieron los hijos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… no es cierto y por lo tanto niego, rechazo y contradigo, lo que el demandante alega “…es el caso que nuestra relación marital se fue deteriorando de manera sistemática a pesar de los infructuosos intentos que por mantenerla ambos hicimos, al punto de que mi cónyuge la ciudadana HEILYM A.M.S., antes identificada, decidió voluntariamente abandonar dicho domicilio para irse a casa de sus padres aproximadamente 14 meses después de contraído nupcias…”. En fecha 05 de febrero de 2000, contrajo mi mandante matrimonio civil, pero el eclesiástico fue el 15 de abril de 2000, al regresar mi mandante y su cónyuge, de la luna de miel, fijaron su domicilio conyugal en la residencia de la ciudadana L.M., madre del cónyuge de mi mandante, el cual tuvieron viviendo nueve meses, ya que la progenitora del cónyuge de mi mandante empezó a cambiar con ella, darle malos tratos, en fecha 06 de enero del 2001, le manifestó que se fueran de su casa, es cuando el ciudadano T.G. y mi mandante deciden mudarse para la casa de los padres de mi mandante. Cuando nace la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), el 11 de abril del 2001, al tener veintiún día le tocaba su primera consulta de niños sanos mi mandante lleva la niña al médico y su cónyuge le contesta que él no la puede acompañar, aprovechando la idea al médico de mi mandante, el ciudadano T.G., recogió todas sus pertinencias de la casa de los padres de mi mandante y se fue, abandonando el domicilio conyugal en fecha 01 de mayo del 2001…”.

Seguidamente, la demandada reconvino y demandó por Divorcio Ordinario, fundamentando su acción en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, en los siguientes términos: “Es cierto que el ciudadano T.G. en la actualidad vive en la casa de sus padres. Lo que no es cierto … que sostiene una excelente relación con sus hijos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), ya que la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), mucha veces va con su progenitor obligada, sino llega llorando porque la novia de su papa la ha maltratado… niego, rechazo y contradigo, este año… cumplían nueve años (09) de matrimonio, de los cuales mi mandante y su esposo vivieron, en la casa de progenitora del cónyuge de mi representada y que de común acuerdo decidieron marcharse de la casa de la progenitora del ciudadano T.G., debido a los malos trato que ella tenía con mi mandante, mudándose para la casa de los padres de mi mandante en fecha 06 de enero del 2001. El 01 de mayo del 2001, abandona, a mi mandante y nunca el trato de volver… tenían una relación de que el la llegaba a buscar pasaban dos, tres días juntos y la regresaba a la casa de sus padres, de esa forma nace el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que él niega que es suyo…desde que mi mandante perdió la vista desde el 15 de febrero del presente año, a consecuencia de una infección viral esta presentando perdida de la visión de ambos ojos… tiene un maltrato con mi representada… no solo han puesto en peligro la integridad física, la salud de mi representada y la estabilidad emocional y psicológica de los hijos del matrimonio, sino la garantía de permanencia de los bienes de la comunidad conyugal… y el ciudadano T.R.G.M., ha violado no solo los deberes conyugales, atentando contra la dignidad de su cónyuge, sino que expresamente ha violado los artículos que amparan la comunidad conyugal, el domicilio conyugal, los artículos que regulan el matrimonio, lo cual hacen imposible la vida en común de los cónyuges. Comprendido dentro de lo establecido en la norma precitada en su articulo 185 ordinal 3.”

En fecha 12 de enero de 2010, este Tribunal admitió la reconvención planteada por la parte demandada – reconvincente y admite las pruebas promovidas por la parte demandada.

En escrito de fecha 20 de enero de 2010, el abogado J.A.C.M., actuando con el carácter acreditado en actas, dio contestación a la reconvención planteada, de la siguiente manera: “…niego, rechazo y contradigo, que la progenitora de mi representado, ciudadana L.M. haya cambiado conductualmente, al punto de maltratar física, verbal o psicológicamente a la ciudadana HEILYM MOLERO… que en fecha 06 de enero del 2001, la ciudadana L.M. progenitora de mi representado, les haya manifestado a ambos (los cónyuges) que se fueran de su casa e incluso a ella mima en particular… que en fecha 11 de abril del 2001, mi representado se haya ido de la casa de su cónyuge (casa maternal de esta) ya que nunca el ciudadano T.G. cambio de residencia o se haya mudado con la ciudadana HEILYM MOLERO y mantuvo siempre su domicilio en casa de su progenitora ciudadana L.M. hasta el día en que se mudaron ambos para su actual residencia… que mi representado en momento alguno haya negado la paternidad de su ultimo hijo, es más el hecho cierto es que para ese entonces ya no se frecuentaban como venían haciendo y el ciudadano T.G., tubo conocimiento de tal embarazo cinco meses después de gestado… que con la mala intención mi representado sacara de la p.d.s.a. la ciudadana HEILYM MOLERO y que este la haya agredido de manera alguna a la misma quien desistió de la relación que aunque a distancia se mantenía…que mi representado tuviera alguna solicitud de vivienda para esa fecha y mucho menos que le solicitare o exigiera a su cónyuge el pago de seis cuotas de mil bolívares fuertes… que mi representado tuviere conocimiento alguno de la situación de salud de su cónyuge … ya que como se evidencia de lo alegado por ella misma la perdida de visión tubo lugar a partir de febrero del 2009, para ser exacto desde el 15 de febrero del 2009, fecha esta que consta en el escrito de contestación y reconvención,… para la fecha de incoar el ofrecimiento voluntario del 26 de enero del 2009, no padecía de la mencionada afección …”

Previa notificación de la parte demandada-reconviniente , este Tribunal mediante auto de fecha 24 de mayo de 2010, fijó la celebración del acto oral de evacuación de pruebas para el día 08 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, estando presente la parte actora - reconvenida, asistido por el abogado J.V., y los apoderados judiciales de la parte demandada - reconviniente, abogados L.M.A. y C.B.. Asimismo, comparecieron como testigos de la parte actora - reconvenida los ciudadanos WINKLER PARRA, F.R., L.M., M.F.O.U., Y.S. y F.F. y los testigos de la parte demandada-reconcicniente los ciudadanos M.V., A.L.T.R., A.C.F., M.J.S. y E.R.. Concluido el acto oral de evacuación de acuerdo a lo establecido en el artículo 481 ejusdem ambas partes realizaron sus alegatos y conclusiones.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

PRUEBAS

PRIMERO

 Corre a los folios del (03) al (05), del (13) al (15) ambos inclusive y (152) de este expediente, copia certificada del acta de matrimonio No. 12, correspondiente a los ciudadanos T.G. y HEILYM A.M.S., y de las actas de nacimiento Nos. 796 y 46, correspondiente los ciudadanos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos, antes mencionados. En segundo lugar: la filiación existente entre los progenitores y los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

 Corre a los folios del (51) al (117), del (153) al (156) ambos inclusive de este expediente, copias certificadas del expediente N° 14559 contentivo de Modificación de Custodia, de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido instrumento se desprende que el representante judicial de la parte actora abogado J.A.C.M. antes identificado desistió del procedimiento, el cual fue homologado mediante sentencia interlocutoria N° 71 de fecha 14 de octubre del año 2009.

 Corre a los folios del (118) al (127), del (130) al (138), del (336) al (512) ambos inclusive de este expediente, boleta de notificación de la ciudadana HEILYN A.M.S., copias fotostáticas de sentencia y del expediente 14441, correspondiente al juicio de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, que cursa ante la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial; la cual posee valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem; además por no haber sido impugnadas por la parte a quien se opone de acuerdo a lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De los citados documentos se observa que dicho Juzgado libro la respectiva boleta de notificación a la demandada - reconvincente de autos, a los fines de que se de por enterada que mediante sentencia definitiva de fecha 31 de marzo de 2009 fue declarada con lugar la demanda de ofrecimiento de obligación de manutención y fijó el monto mensual de la obligación de manutención a favor de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

 Corre a los folios (128) y (129), del (147) al (151), del (201) al (206) ambos, y (221) inclusive de esta causa, diferentes documentos privados los cuales carecen de valor probatorio, por cuanto no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.

 Corre a los folios del (166) al (188) ambos inclusive de este expediente y del (02) al (29) ambos inclusive de la pieza numero 2 de este expediente, comunicación emanada de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la cual este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; por ser respuesta de los oficios de fecha 02 de diciembre de 2009 y 23 de abril de 2010, signado bajo los Nos. 09-4111 y 10-288 respectivamente, de dichas comunicaciones se constata que por ante ese Órgano Jurisdiccional cursa causa signado con el N° 15562, contentiva de Régimen de Convivencia Familiar incoada por el ciudadano T.G., en contra de la ciudadana HEILYN A.M.S., la cual fue admitida en fecha 21 de octubre del año 2009.

 Corre a los folios (146) y (200) de esta causa, copia fotostática y original de carta de residencia emanada de la Intendencia de Seguridad del Municipio San F.d.E.Z., las cuales éstas actuaciones administrativa tiene valor probatorio en el presente juicio, por cuanto hacen fe de todo cuanto se refiere, la prueba que se deriva de tales instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, siendo así, estos documentos gozan de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnada por el adversario, en tal sentido, el mismo es valorado de conformidad con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichos instrumentos administrativos se evidencia que la Intendencia de Seguridad del Municipio San F.d.E.Z., hace constar que el ciudadano T.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V- 13.024.781, está residenciado en la Urbanización San Felipe, avenida 10, bloque 04, apartamento 00-04 de esa Jurisdicción.

 Corre al folio (212) de este expediente, comunicación emanada de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la cual este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; por ser respuesta del oficio de fecha 12 de enero de 2010, signado bajo el N° 10-60, de dicha comunicación se evidencia que por ante ese Órgano Jurisdiccional cursa causa signado con el N° 4074, contentiva de Obligación de Manutención incoada por la ciudadana HEILYN A.M.S., en contra del ciudadano T.G., el cual se encuentra sentenciado y a la espera de ejecución.

 Corre a los folios del (232) al (335) ambos inclusive de este expediente, copias certificadas, correspondiente al juicio de Pensión de Alimentos, que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expediente 47.351/J.R.; la cual posee valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. Del aludido documento se observa que dicho Juzgado cursa demanda por pensión alimentaría propuesta por la ciudadana HEILYN A.M.S. en contra del ciudadano T.G., siendo admitida por dicho Tribunal en fecha 13 de octubre de 2009, asimismo se observa de la pieza de medidas del mencionado expediente que mediante sentencia signada bajo el N° 1908 de fecha 17 de diciembre de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaro sin lugar la oposición a las medidas formulada por el ciudadano T.G., ratificando las medidas preventiva de embargo decretadas en fecha 09 de noviembre del año 2009. sobre el 30% del sueldo, fideicomiso, vacaciones, utilidades, caja de ahorro y prestaciones sociales que le correspondan al ciudadano antes nombrado.

 Corre a los folios (141), (142) de este expediente y (34) de la pieza principal 2 de este expediente, consulta de renovación de póliza, siendo confrontada con la comunicación emanada de la empresa Rontarca P.W., C.A., a la cual este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; por ser respuesta del oficio de fecha 24 de marzo de 2010, signado bajo el N° 10-1034, de la referida comunicación se infiere que el ciudadano T.G.M., se encuentra asegurado desde el 01/06/2006 en la póliza colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad No. 8019925000038 contratada con MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., la cual cubre a los empleados de cervecería Polar C.A. / T.V. Occidente con un plan de cobertura básica de Bs. 140.000 y con deducible de Bs. 60, igualmente se desprende que de dicha póliza a su vez ampara al siguiente grupo familiar: L.M. (MADRE), KAROLINE SINAY y T.D.G. MOLERO (HIJOS MENORES) y HEILYN A.M.S. (CONYUGE).

 Corre a los folios (139), (140) y (228) de este expediente, comunicaciones de fecha 23 de septiembre de 2009 y 7 de abril de 2010, provenientes del Hospital Clínico, Dra. I.S. de Castillo (Neuróloga – internista, Neurofisióloga Clínico), a las cuales este Jurisdicente le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; por ser respuesta del oficio de fecha 12 de enero de 2010, signado bajo el N° 10-63, de la citada comunicación se evidencia que la ciudadana HEILYN A.M.S. es paciente desde febrero de 2009, en virtud de la disminución de agudeza visual en ojo izquierdo y posteriormente en 3 semana en ojo derecho; en el examen físico se aprecio disminución total de la agudeza visual, se indicó tratamiento con Rituximax que le produjo reacción alérgica posteriormente se han tratado con inmunoglobulina humana inmunosupresores, la evolución no ha sido satisfactoria y ha quedado la alteración de la agudeza visual como secuela; la neuritis óptica es influenciada por el estado de animo del paciente, con el riesgo que si repite el evento puede quedar con amaurosis total.

 Corre al folio (41) de la pieza principal 2 de este expediente, comunicación de fecha 20 de abril de 2010, proveniente de la Unidad de Oftalmología, Dra. L.G. (Medico Oftalmólogo, Neuro- Oftalmólogo Clínico), a la cual este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; por ser respuesta del oficio de fecha 12 de enero de 2010, signado bajo el N° 10-62, de la citada comunicación se evidencia que la ciudadana HEILYN A.M.S. es paciente de dicho centro hospitalario en el mes de mayo d 2009, manifestando que después de un proceso viral complicado noto disminución, se iniciaron una serie de exámenes complementarios y evaluaciones para decidir la conducta a tomar; en los controles sucesivos no hubo ninguna mejoría de la visión diagnosticándose una atrofia óptica evolutiva post-viral y recomendaciones una re-orientación del caso a la consulta de baja visión.

SEGUNDO

 Corre a los folios del (43) al (62) ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora reconvenida y la parte demandada reconviniente, de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Testigos de la parte actora reconvenida: los ciudadanos WINKLER PARRA, F.R., L.M., M.F.O.U., Y.S. y F.F. y los testigos promovidos por la parte demandada reconviniente: las ciudadanas M.V., A.L.T.R., A.C.F., M.J.S. y E.R.. En tal sentido, los testigos anteriormente mencionados, correspondiente a las testimoniales promovidas por la parte demandante y demandada, quienes fueron escuchados conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil y serán examinados en la parte motiva de este fallo.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo.

La parte actora reconvenida fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinal 2, el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO 185: “Son causales únicas de divorcio:

  1. El abandono voluntario,…”

Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil establece:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas

.

Por lo que se desprende de la norma antes trascrita que la ley le niega la posibilidad de interponer la demanda de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, por lo tanto, quien intente la demanda de divorcio no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada.

Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre el ordinal up supra, y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:

El abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca. Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.

Realizadas las consideraciones antes expresadas éste Juzgador procede a decidir si efectivamente fue demostrada la causal alegada por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En ese sentido, el insigne procesalista Rosemberg, refiere:

… la esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de Marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de E.L.V.V.. Tubi e Import, establece:

…En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. L.A.O.H., en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:

…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en e el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante reconvenida promovió y evacuó al inicio de la demanda copia certificada del acta de matrimonio y copia certificada del acta de nacimiento de sus hijos. Estas pruebas se tienen en este Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para este Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon dos (02) hijos.

Igualmente, la parte actora reconvenida para demostrar las afirmaciones indicada en escrito libelar, promovió pruebas documentales y las testimoniales de los ciudadanos WINKLER PARRA, F.R., L.M., M.F.O.U., Y.S. y F.F., venezolanos, mayores de edad, cedulados bajos los Nos. V- 12.620.853, V- 7.601.860, V- 3.636.872, v. 4.745.056 V- 4.268.128 y 11.284.711 respectivamente.

En tal sentido, del acta levantada por este Órgano Jurisdiccional para evacuar las pruebas promovidas por las partes del juicio, específicamente en relación al primer testigo ciudadano WINKLER E.P.M. ya identificado, se observa en su interrogatorio donde hace alusión que “…a Tulio lo conozco … como amigo desde hace como 20 o 21 años”; pues bien, según sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha siete (07) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, destaca lo siguiente: “…los conflictos de familia se caracterizan por lo privado, es decir porque su formación y desarrollo se produce dentro de la esfera de la intimidad del hogar, tales acontecimientos puede ser que mantengan indefinidamente desconocidos fuera de los muros del hogar. De manera que el Juez que conoce de ellos a partir de la pretensión de una de las partes, no podrá emitir un pronunciamiento sin antes indagar la certeza o veracidad de acontecimientos internos ocurridos en la vida familiar; la prueba de tales hechos resulta particularmente difícil en la instancia judicial, debiendo buscar medios idóneos que son de su exclusiva inquisición y no es indispensable su rigor al realizar el pronunciamiento, sobre qué opinión le merece el Juez a dichos actos.”

De igual modo, la Sala de Casacón Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha once (11) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, señala lo relativo a la infracción estipulada en el articulo 478 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:

…se denuncia la infracción del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Aduce el formalizante, que el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece, que no puede testificar en juicio, a favor de aquellos con quienes les comprendan esas relaciones, la “amiga íntima”. En este sentido -continúa-, la testigo tiene pleno conocimiento de la vida diaria de la actora, al compartir oficios de cocina, reuniones familiares y tener conocimiento de asuntos personales; por ello, la testigo no podía presentarse en juicio por ser inhábil para ello.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, establece una serie de causales por medio de las cuales, los jueces de instancia pueden desechar las declaraciones rendidas por testigos que se encuentren comprendidos dentro de sus premisas.

Ahora bien, el juez es soberano en la apreciación de las pruebas, correspondiéndole a su arbitrio el desestimar o no, de acuerdo a la libre convicción razonada, las deposiciones realizadas por los testigos, por considerar que se encuentran incursos en alguna causal de inhabilidad.

Siendo así, advierte la Sala que el Juez Superior, haciendo uso de su intelecto, aplicando las reglas de la libre convicción razonada, valoró los dichos de la testigo Lairet Rodríguez, al considerar su deposición imparcial y merecedora de toda fe.

De acuerdo a lo enunciado por la aludida Sala en los instrumentos jurisprudenciales antes mencionados, éste Sentenciador acoge el criterio en el sentido de ahondar sobre la veracidad de los hechos acaecidos en la vida del núcleo familiar, por lo que considera necesario a.l.d.d. mencionado testigo. Al respecto, el citado testigo esta Sala de Juicio aplicando el articulo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde el Juez apreciara la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, concluye que el mismo no es amplio en su declaración, considerando los hechos que vio y escucho para aclarar si la demandada cumple con los deberes conyugales que le corresponde una vez contraído el matrimonio; y, si abandono el hogar conyugal, debido a que solo expresa que conoce a las partes de este proceso, que la relación marchaba bien tanto de novio como esposo, después la dejo de ver, luego tuvo un tiempo viviendo en casa de la señora L.M. progenitora del señor Tulio como siete meses, que desde que ellos se casaron están viviendo en la casa de la ciudadana L.M., la fecha en que presuntamente se fue la señora HEILYN A.M.S. fue como en el año 2001, por un dinero que se extravió en esa casa ella se fue, para ese entonces estaba embarazada, como ella es gordita cree que estaba embarazada; en tal sentido, no se pronunció en sus declaraciones que la ciudadana antes nombrada, haya incurrido o no en la causal de divorcio demandada, razón por la cual, a juicio de quien decide, la referida declaración del testigo objeto de análisis, no demuestra la certeza de la causal de abandono voluntario, vale decir, la fecha cierta de los hechos expresados en el libelo de demanda. En consecuencia, a criterio de este Órgano Jurisdiccional no merece la confianza para el sentenciador y no puede dársele ningún valor probatorio. Así se declara.

Seguidamente, del estudio de la declaración expresada a la segunda testigo ciudadana F.C.R.M. se desprende que es conteste en relación a que conoce al ciudadano T.G., desde hace diez años ya que trabaja en la cervecería donde igualmente trabaja, y a la señora la conoce de vista, cuando iba a las fiesta infantiles en el trabajo, de resto no la ha visto; asimismo alega que pudo observar que el demandante reconvenido es un excelente padre, responsable y muy pendiente de los gastos con relación a los niños; y constato dicha conducta ya que él estaba pendiente los días de quincena para entregarle el dinero a la abuelita de los niños, cuando se hacían los planes infantiles el estaba pendiente para que la niña disfrutara de los planes vacacionales, fiestas de niños, siempre incluía a los niños en todos los talleres de pintura, también expresa que tiene tiempo que no ve a la niña de disfrutar de los mismos; al igual que vía al señor en otros lugares con sus hijos; sin embargo, no se aprecia del presente interrogatorio los hechos alegados en la demanda, vale decir, no aporta elementos suficientes para esclarecer el hecho controvertido como es la causal de abandono voluntario por parte de la ciudadana HEILYN A.M.S., en conclusión no le concede valor probatorio a la testigo antes nombrada. Así se declara.

En cuanto a la tercera de la testigo ciudadana L.M.M.A., se infiere que la relación que tiene con el ciudadano T.G. es que es su hijo; que los ciudadanos HEILYN A.M.S. y T.G. desde que se casaron vivieron en el apartamento ubicado en la urbanización San F.b. 04, edificio 01, apartamento 004, compartieron muchas alegrías, vivieron muy felices, que la relación entre los cónyuges era armoniosa, de comprensión, allí fluía mucho amor, y si en un momento dado hubo una controversia entre ellos, la testigo estaba al margen de la situación compartían muchas alegrías en su hogar; de igual modo señala que la ciudadana HEILYN A.M.S., abandono el apartamento antes mencionadota que un día llego de su trabajo y su sorpresa fue que ella se había retirado de su casa se había llevado todo sin ninguna explicación; por lo tanto, a criterio de éste Sentenciador; si bien el núcleo familiar son los primordiales en presenciar los diversos actos que surgen de la convivencia de los conyuges, en este caso de los esposos G.M.; aplicado la regla de la libre convicción razonada; adminiculado su testimonio con el resto del universo probatorio, esto conlleva a concluir que no coincide su argumento con el resto de los medios de prueba inmerso en las actas; por lo que su deposición debe ser considerada parcial y no merecedora de toda fe; en tal sentido considera que no aprecia el presente testimonio antes a.A.s.d.

En lo atinente a la cuarta testigo ciudadana M.F.O.U., se evidencia de su declaración que la misma es conteste en aseverar que conoce más al ciudadano T.G. y a la ciudadana HEILYN A.M.S. la trato más cuando se caso con el demandante reconvenido; que después de contraído matrimonio civil vivieron en la urbanización San Felipe, bloque 04, edificio 01, apartamento 004; no obstante también destaca que en el transcurso de que la ciudadana LILA y TULIO se estaba mudando, su mamá estaba enferma y se tuvo que retirar hasta la cañada para entenderla, por eso tuvo un tiempo sin comunicarse, eran vecinas; cuando regreso no consiguió allí, a la ciudadana HEILYN A.M.S., pensaba que estaba para que su mamá, luego pasaban los meses y no regresaba; por lo que, de la actual deposición no se evidencia que la testigo haya presenciado los hechos alegados en el libelo de demanda, es decir, solo hace mención de acontecimientos efectuados en fecha posterior a lo fundamentado en el escrito, no expresa en su declaración que la ciudadana HEILYN A.M.S., incurrió en la causal de divorcio demandada, razón por la cual, a juicio de quien decide, la declaración de la testigo objeto de análisis, no es suficientes para demostrar el abandono voluntario, ni mucho menos si ciertamente la aludida ciudadana incurrió en esa causal. En consecuencia, a criterio de este Órgano Jurisdiccional la testigo no merece la confianza para el sentenciador y no puede dársele ningún valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

En relación a la quinta testigo ciudadana Y.M.S.A., es conteste al mencionar que conoce al ciudadano T.G. desde hace 7 años y a la ciudadana HEILYN A.M.S. la conoció en dos oportunidades cuando su niño cumplió dos años, y le hicieron la fiesta en la casa de TULIO, compartieron y luego hace aproximadamente 3 años cuando fue el bautizo de los dos niños, igualmente manifiesta que la relación del ciudadano T.G. con sus hijos es excelente porque ve que esta pendiente de ellos, de su vestimeta, los saca a pasear, a los Mcdonal´s, al cine, lo ha visto en el sambil, en los cumpleaños cuando han sido invitados él los lleva, el trato es amoroso con sus niños, con los útiles escolares con los adornos, accesorios de la niña; nunca ha notado una actitud violenta por parte del ciudadano T.G.; no sabe cual es la situación o estado que presenta la ciudadana HEILYN A.M.S. en los actuales momentos; no obstante, no se aprecia del esta declaración los hechos alegados en la demanda, vale decir, no aporta elementos suficientes para esclarecer el hecho controvertido como es la causal de abandono voluntario por parte de la ciudadana HEILYN A.M.S., en conclusión no le concede valor probatorio a la testigo antes nombrada. Así se declara.

Finalmente, en cuanto a la sexta testimonial promovida por la parte demandante reconvenida, ciudadano F.F.A., mencionada que conoce al ciudadano T.G., desde hace 10 años del trabajo, que el demandante reconvincente siempre esta pendiente de sus menores hijos y varias veces lo acompaña al mediodía a llevar el dinero a los hijos y como compañero de trabajo se ha dado cuenta que los llama y en ningún momento el mismo ha manifestado una conducta violenta en su trabajo; en relación a la repreguntas formuladas por la parte contraria, expone que la relación o vinculo que hay entre el ciudadano T.G. y la ciudadana HEILYN A.M.S. es que tiene los mismos hijos, no sabe si la ciudadana HEILYN A.M.S. es o fue concubina del ciudadano T.G.; por lo que, en relación a este testigo considera este Sentenciador que no es claro y nada aporta al proceso debido a que no recuerda el vinculo existente entre las partes, ni presencio el presunto abandono por parte de la demandada - reconviniente de autos o al demandante – reconvenido en la presente causa, ya que el testigo deben informar al Tribunal circunstancia de hechos, modo y lugar de lo que dice haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial convincente; de tal manera que haga suponer que los hechos que el trae al proceso son ciertos, porque le consta, porque lo presenció en condiciones óptimas, sin ruidos o circunstancias que le impidan acceder a los hechos con mayor objetividad posible, en conclusión no aprecia el testimonio del citado testigo. Así se declara.

De lo anteriormente a.p.q.p. que prospere y sean tomadas en cuenta las mismas, debió quedar evidenciado la existencia del abandono, para lo cual era necesario haber probado las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario; se debió en la prueba testifical deponer sobre los hechos concretos, sobre las circunstancias de la vida de los cónyuges que rodearon los hechos considerados como abandono voluntario. Por otra parte, el cónyuge que demanda los hechos configurativos del abandono debió demostrar a su vez que cumplía con sus obligaciones matrimoniales, y que ninguna razón o motivo justificado tenía su cónyuge para que abandonara el hogar conyugal. En efecto, es claro que los testigos nada indican que lleve a este Juzgador al convencimiento de las circunstancias del lugar donde ocurrieron los acotencimientos explanados en el escrito libelar; pues no basta con que el manifestante afirme la voluntariedad de la ciudadana HEILYN A.M.S. de abandonar el hogar conyugal o la conducta considerada como intencional, ejecutada con la franca determinación de perjudicar al otro cónyuge.

Aunado a ello, del resto del cúmulo probatorio promovido y evacuado, solo se evidencia los distintos procedimientos que corren en la Sala de Juicio – Jueces Unipersonales Nos. 1, 2 y 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente en los expedientes Nos. 14441, 15562 y 14559, contentivo de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, Modificación de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar respectivamente, de los cuales serán tomados en cuenta al momento de determinar las instituciones familiares a favor de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), lo cual conlleva a preservar el principio de la tutela judicial efectiva, por consiguiente; se expresaran en la parte II de la motiva de la presente sentencia de mérito; por tales motivos se hace forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la acción propuesta por la parte demandante – reconvenida; y, así se declara.

DE LA RECONVENCION

La reconvención es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resulta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.

Es una pretensión independiente, que supone como toda pretensión, que el sujeto activo de la misma se afirma de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante la sentencia. Siendo una pretensión independiente, ella no tiende como la excepción a rechazar o anular la pretensión del actor, y por lo tanto, no es una defensa, ni un es sentido amplio, sino un ataque; vale decir, una demanda reconvencional.

A tal efecto, el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:

Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Se versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como lo indica en el articulo 340

.

Consta igualmente en autos la RECONVENCION planteada por la demandada-reconviniente, en la cual adujo lo siguiente; que fundamentó su acción en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, por cuanto el 01 de mayo del 2001, abandona, a la ciudadana HEILYN A.M.S. y nunca el trato de volver, tenían una relación de que el la llegaba a buscar, pasaban dos, tres días juntos y la regresaba a la casa de sus padres, de esa forma nace el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que desde que la citada ciudadana perdió la vista desde el 15 de febrero del presente año, a consecuencia de una infección viral esta presentando perdida de la visión de ambos ojos, tiene un maltrato con la misma y no solo han puesto en peligro la integridad física, la salud, la estabilidad emocional y psicológica de los hijos del matrimonio, sino la garantía de permanencia de los bienes de la comunidad conyugal; que el ciudadano T.R.G.M., ha violado no solo los deberes conyugales, atentando contra la dignidad de su cónyuge, sino que expresamente ha violado los artículos que amparan la comunidad conyugal, el domicilio conyugal, los artículos que regulan el matrimonio, lo cual hacen imposible la vida en común de los cónyuges, comprendido dentro de lo establecido en la norma precitada en su articulo 185 ordinal 3.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo que a continuación se transcribe:

Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de la obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

Ahora bien, como quiera que corresponde la carga de probar el hecho a la parte cuya pretensión o excepción lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma in comento, es por lo que en este caso en concreto le correspondía la carga de la prueba a el demandado reconviniente.

En ese orden de ideas, es menester resaltar que tal como se menciono anteriormente que el abandono voluntario es el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca.

A su vez, los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, previstos en el numeral 3° del artículo ante mencionado; son definidos por Grisanti Aveledo (Pág., 292): la sevicia como el maltrato material que aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre esposos, igualmente especifica que la injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

De igual forma la doctrina le ha dado una connotación específica a cada uno de los conceptos establecidos en el ordinal tercero del artículo incomento, y los define de la siguiente forma: Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que pone en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el Juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causa de divorcio, es preciso que reúna características de ser graves, intencionales e injustificadas.

Continuando ese orden de ideas, el autor L.M., sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Sanojo op. Cit., págs. 178.179). Sevicia: es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria: es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.

En tal sentido, todo hecho que menoscabe gravemente al cónyuge en el goce de sus derechos privados o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no éste de acuerdo con la opinión publica o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro cónyuge, pertenecen a ésta causal; en virtud de ello, dichos hechos que deben ser demostrados, son acontecimientos humanos pasados ocurridos entre personas, lo cual normalmente no pueden ser traídos a conocimiento del juez sino a través de testimonios de terceros que los hayan presenciado y percibido por sus sentidos, registrados en su memoria; siendo la prueba testimonial la vía o el medio que va a consistir en la declaración representativa de una o varias personas, que no es parte en el proceso en que se aduce, sino que hace del conocimiento al Juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto de un hecho de cualquier naturaleza.

Por consiguiente, los medios probatorios promovidos por la parte demandada reconviniente, parte contraria para contradecir o desvirtuar a su contraparte; tenemos la prueba testimonial jurada de las ciudadanas M.V., A.C.F., A.L.T.R., M.J.S. y E.R., venezolanas, mayores de edad, portadoras de las cédulas de identidad Nos. V- 3.969.923, V- 5.049.484, V- 11.291.665, V- 5.059.106 y V-11.862.194 respectivamente.

Pues bien, en lo atinente a la primera, segunda, tercera y quinta testigos considera este Jurisdicente que se encuentran conteste en afirmar que conocen a las partes de este proceso, asimismo afirma que después de contraído matrimonio civil vivieron en la casa de la mama de él, como un año, cuando ellos se mudaron a la casa de la mama de ella, eso fue el 6 de enero, se celebraba el día de reyes, observaron cuando llego una cava, que llevaban sus corotos a la casa de Minerva; también le constan que el ciudadano T.R.G., vivió en la casa ubicada en la urbanización la chamarreta, avenida 6, sector cambur, casa 99J-1-36, en la casa de la mamá de Heilym, M.M.; igualmente alegan que el nombrado ciudadano en otra fecha festiva en la Chamarreta se marcho de la casa de la progenitora de Heilym Molero; fue el día 01 de mayo y vieron cuando salio en su carro con los corotos en la maleta, la demandada reconvincente había salido con su mamá que la niña se había enfermado y la llevaron al medico; de igual forma exponen que el ciudadano T.G. siempre iba a visitar a la ciudadana HEILYN A.M.S., a veces salían, e.s. con su maletín con él, y ella regresaba al otro día o a los días; y el demandante cumple con la obligación de manutención, recreación con sus menores hijos, que él lo va a buscar; por lo que son testigos que estuvieron presente en la oportunidades donde sucedieron hechos que han sido narrados por la parte demandada reconviniente, en tal sentido, aportan elementos que puedan ayudar al Juez a formar su convicción para dilucidar dichas circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que m.é.p. su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias. Así se declara.

En lo referente a la cuarta testigo ciudadana M.J.S. expone que conoce a él como desde el año 1997 o 1998, fue cuando nació la relación de noviazgo, se casaron en el año 2000, luego que se casaron fueron a la luna de miel, al regreso fijaron su residencia en casa de la mamá de él, en la urbanización San Felipe, eso fue en el mes de abril, vivieron allí hasta el 6 de enero del año 2001, luego ellos llegan a su casa y desde el 6 de enero vivieron en mi casa los dos; el hecho el porque el ciudadano T.G., y la ciudadana Heilym Molero, se fueron del apartamento de la ciudadana L.M., ya que el primero de los mencionado le comunico si les podía dar alojo en su casa hasta que se realizara, se estabilizara mejor en su trabajo, y ella le dio su apoyo; que la relación entre ellos era la misma, el la visitaba, ellos compartían en todo momento, el la llevaba, la traía, de hecho nació su segundo hijo de esa relación; él nunca llego a maltratar de palabra, ofensa a la señora Heilym, mientras vivían en su casa; por lo tanto, a criterio de éste Sentenciador; si bien el núcleo familiar son los primordiales en presenciar los diversos actos que surgen de la convivencia de los conyuges, en este caso de los esposos G.M.; y aun aplicado la regla de la libre convicción razonada, esto conllevar a que su deposición sea parcial y no merecedora de toda fe; en tal sentido considera que no aprecia el presente testimonio antes a.A.s.d.

Ahora bien, después de haber realizado el análisis exhaustivo de la prueba aportada por la parte demandada reconveniente; en cuanto a la causal segunda del artículo 185 el Código Civil Vigente, referida al abandono voluntario, se infiere que existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandante –reconvenido ciudadano T.G.; vale decir, se observa el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace referencia el artículo 137 del texto legal antes señalada, específicamente en las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial tales como: de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Pues bien, se evidencia la existencia del abandono moral y afectivo; así como también el abandono voluntario del hogar conyugal por parte del ciudadano T.G., por cuanto a través de la prueba testimonial efectuada a las ciudadanas M.V., A.C.F., A.L.T.R. y E.R.; en tal sentido, se demuestra que el demandante reconvinida de autos, no vive junto, ni asiste, ni socorre a su cónyuge la ciudadana HEILYN A.M.S.; por lo tanto de las actas de este juicio se comprobó las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario, tal como lo alego la parte demandada reconvincente en el escrito de contestación; en consecuencia, éste Sentenciador declara que ha prosperado en derecho la referida causal. Así se decide.

En otro término, al estudiar la causal tercera del artículo 185 del Código civil Vigente, relativa a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común; asimismo cuales son las condiciones para que se configure la causal antes indicada y asemejarla al caso en concreto, la Autora I.G.A., en su obra Lecciones de Derecho de Familia, nos muestra algunas de ellas: El exceso: la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto en necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que en un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de las circunstancias en las cuales se produjo. No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.

Por lo que no se constata del material probatorio, que el ciudadano T.G., haya utilizado calificativos despectivos que menoscabe el honor, la integridad, reputación y dignidad de la ciudadana HEILYN A.M.S.; en tal sentido, no es evidente que el citado ciudadano parte demandante reconvenida haya realizado hechos que perturba a su cónyuge, estos sin necesidad alguna, por lo que hace gravemente molesta la vida de la misma; en virtud de ello, tales hechos no fueron demostrados, con acontecimientos humanos pasados ocurridos entre personas, lo cual fueron traídos al conocimiento del Juez, ya que a través de éste medio de prueba va a consistir en las declaraciones representativas que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un Juez, con fines procesales sobre lo que sabe respecto de los hechos acontecidos, tal como es las injurias graves que hagan imposible la vida en común.

De acuerdo a lo enunciado anteriormente, éste Sentenciador aplicando lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde el Juez apreciara la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, concluye que el demandante reconvenida ciudadano T.G., no se demostró que haya incurrido en excesos, sevicias e injurias graves; vale decir, no se evidencia ni un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, que hagan imposible la vida en común, por tal razón, la causal de divorcio relativa a los excesos, la sevicia o la injuria graves han de ser voluntarios; que haya actuado con intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales; es motivo por el cual; la presente causal no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.

II

Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-

• P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

• RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir los ciudadanos T.G. y HEILYN A.M.S., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

• CUSTODIA: la custodia de los niños antes mencionados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana HEILYN A.M.S. de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.-

• RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con sus hijos, respetando siempre la necesidad de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas".

• OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular y por cuanto no se observa de las actas de este expediente información sobre la capacidad economía del demandante – reconviniente, ni un informe circunstanciado en el lugar donde residen los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad); debido a que según oficio N° 627 de fecha 27 de marzo del año 2009, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Licenciada Loida Piña manifiesto que al momento de efectuarse la vista domiciliaría se pudo constatar que la ciudadana HEILYN A.M.S. se encontraba imposibilitada visualmente y en virtud del impacto que ha ocasionado la perdida de la visión, no se sometería por ahora a todos lo tramites que significa el juicio por divorcio ordinario; por tal motivo, MANTIENE VIGENTE lo establecido mediante sentencia definitiva de fecha 31 de marzo de 2009, signada bajo el N° 238 dictada por la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el expediente 14441 contentivo de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, incoado por el ciudadano T.G. en contra de la ciudadana HEILYN A.M.S. a favor de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, intentada por el ciudadano T.G., en contra de la ciudadana HEILYN A.M.S., ya identificados.

  2. CON LUGAR la reconvención de divorcio, basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, formulada por la ciudadana HEILYN A.M.S., en contra del ciudadano T.G., ya identificados.

  3. SIN LUGAR la reconvención de divorcio, basada en la causal tercera del articulo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicias injurias que hacen imposible la vida en común, interpuesta por la ciudadana HEILYN A.M.S., en contra del ciudadano T.G., ya identificados.

  4. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante la Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.M.S.F.d.E.Z., el día cinco (05) de febrero de 200, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 12 expedida por la mencionada autoridad.-

  5. En lo concerniente a los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se establece lo siguiente: - P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir los ciudadanos T.G. y HEILYN A.M.S., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - CUSTODIA: la custodia de los niños antes mencionados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana HEILYN A.M.S. de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con sus hijos, respetando siempre la necesidad de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas". OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: MANTIENE VIGENTE lo establecido mediante sentencia definitiva de fecha 31 de marzo de 2009, signada bajo el N° 238 dictada por la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el expediente 14441 contentivo de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, incoado por el ciudadano T.G. en contra de la ciudadana HEILYN A.M.S. a favor de los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de junio de 2010. 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. M.B.R.

La Secretaria,

Abog. L.R.P.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 52, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2010. La Secretaria.-

MBR/lz*

El Juez Unipersonal No. 4; Abog. M.B.R. (Fdo.). La Secretaria; Abog. L.R.P. (Fdo.). Hay sello en tinta del Tribunal. La Suscrita Secretaria de este Tribunal certifica que la anterior sentencia es copia fiel y exacta de su original. En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el No. 52.

La Secretaria

Abog. L.R.P.

MBR/lz*.

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