Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Año: 197º y 148º

PARTE DEMANDANTE: UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de febrero de 2001, Bajo No. 12, Tomo 33-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: G.B.N., H.A.S., E.C.C. y V.M.L., Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.104, 34.867, 53.163 y 87.243, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: J.G.V.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.292.775 en su carácter de prestatario; y al ciudadano J.A.C.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 5.970.284, y a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de febrero de 1990, Bajo No. 21, Tomo 40-A-Sgdo, en su carácter de fiadores solidarios.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.V.M., J.G.V.L., R.A.G. y JOELLE VEGAS RIVAS, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.004, 50.619, 8.723 y 64.368, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.

EXPEDIENTE: 01-4999.

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

El presente juicio se inició con la interposición de demanda contentiva de acción por cobro de bolívares, presentado por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de septiembre de 2001.

En fecha 26 de noviembre de 2001, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito admitió la demanda interpuesta por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, se ordenó la intimación de la parte demandada.

Habiéndose agotado todos los medios necesarios para lograr la citación personal de la demandada, así como la constancia en autos de los carteles para lograr la citación de la demandada.

En virtud de lo anterior, en fecha 7 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó que se nombrara defensor judicial.

Por auto de fecha 8 de octubre de 2003, se nombró como defensora judicial de la parte demandada a la ciudadana M.C.F..

En fecha 14 de octubre de 2003, la defensora judicial de la parte demandada aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

En fecha 15 de octubre de 2003, la parte demandada se dio por citada en el presente proceso.

En fecha 3 de noviembre de 2003, los codemandados consignaron escrito de contestación a la demanda.

En fecha 26 de noviembre de 2003, los codemandados consignaron escrito de contestación a la demanda.

En fecha 2 de diciembre de 2003, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 2 de diciembre de 2003, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 8 de enero de 2004, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 14 de julio de 2004, la parte demandada consignó escrito de informes en la presente causa.

En fecha 14 de julio de 2004, la parte actora consignó escrito de informes en la presente causa.

En fecha 27 de julio de 2004, la parte demandada consignó escrito de observación a los informes en la presente causa.

En fecha 29 de julio de 2004, la parte actora consignó escrito de observación a los informes en la presente causa.

En fecha 8 de mayo de 2007, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se dictara sentencia en el presente proceso.

- II -

ALEGATOS DE LAS PARTES

En el libelo de la demanda la parte actora afirmó lo siguiente:

1. Que el ciudadano J.G.V.L., en fecha 30 de junio de 1999, suscribió contrato de préstamo a interés con la actora, por la cantidad de Bs. 20.000.000,00, que debía pagar en un plazo de 180 días a partir de la firma de dicho contrato.

2. Que se pactaron intereses compensatorios a la tasa inicial variable de 44% anual. Asimismo, que en caso de incumplimiento en el pago de una cuota de capital e intereses la obligación se tendrá de plazo vencido.

3. Que para el caso de mora la tasa de interés quedaría incrementada de manera automática en 8% adicional a la tasa pactada.

4. Que el ciudadano J.A.C.L., y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A. se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores del préstamo.

   Por su parte el codemandado J.G.V.L. en su escrito de contestación hizo las siguientes consideraciones:

1. Rechazó, negó y contradijo la demanda, tanto en los hechos como en el derecho en que se pretende fundamentar.

2. Que el documento privado cuya restitución parcial se reclama, aunque aparece suscrito por el prestatario y los fiadores, no está suscrito por el representante de la prestamista.

3. Que el hecho de que el instrumento no haya sido otorgado por el representante autorizado del prestamista indica claramente que el contrato no fue perfeccionado, ya que no existe manifestación de voluntad de parte de uno de los otorgantes.

4. Que al no haberse suscrito por el representante del banco y no haberse desembolsado el préstamo referido en el mismo, el contrato carece de eficacia.

5. Que el documento aún suscrito por los demandados nada prueba acerca de la existencia del crédito reclamado, ya que se corresponde con un proyecto de contrato de préstamo que debía ser celebrado entre las partes.

6. Que el único préstamo recibido por el codemandado fue documentado mediante pagaré a la orden del actor, el cual fue liquidado por el Banco y del cual el codemandado hizo un abono por la cantidad de Bs. 11.500.000,00.

7. Que en el caso negado de que se hubieran perfeccionado coetáneamente el préstamo causal y el pagaré No. 158, dichas obligaciones no podrían coexistir.

8. Que en caso de ser así, el actor debió consignar junto al libelo de demanda el instrumento pagaré.

9. Que para el caso de que sean desestimadas las defensas propuestas, alegaron la nulidad e ineficacia de la cláusula de intereses del contrato de préstamo, ya que deben ser calculados de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio.

10. Que la suma de Bs. 11.500.000,00 pagada en fecha 17 de abril de 2000, se debe imputar al pago de capital de la deuda, por lo que resta como saldo es la cantidad de Bs. 3.886.944,00 y no de Bs. 15.386.944,45. Que los intereses deben calcularse a la tasa de 12% de interés anual.

11. Que el contrato de préstamo se encuentra lleno de estipulaciones abusivas que deben ser declaradas como nulas, entre ellas las cláusulas de intereses al 44% anual.

12. Que en dicho contrato no se explica como serían calculados los intereses aplicables al caso concreto, y mucho peor lo exagerado de la tasa aplicable en caso de mora, que es del 8% inicialmente sobre la tasa pactada, y que la misma podría variar de acuerdo a los cálculos del propio Banco.

    Por su parte los codemandados J.A.C.L., y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A. en su escrito de contestación hizo las siguientes consideraciones:

1. Rechazó, negó y contradijo la demanda, tanto en los hechos como en el derecho en que se pretende fundamentar.

2. Que el actor atribuye a estos codemandados dos condiciones incompatibles, a saber el carácter de fiadores y el de principales pagadores, es decir, fiadores y deudores principales.

3. Que estos codemandados realizaron dicha declaración, en el presunto contrato de préstamo, pero que la misma es ineficaz por contradictoria y oscura, ya que se confunde la fianza con el aval.

4. Que en caso de ser válido el presunto contrato, se estaría en presencia de un contrato de adhesión prerredactado por la actora e impuesto a los adherentes, por lo que dicho contrato sería nulo de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 103 de la Ley de Protección al Consumidor, por lo que puede ser declarada a solicitud de supuestos fiadores solidarios.

5. Que alegan como defensas subsidiarias la no existencia del contrato de préstamo.

6. Que el documento privado cuya restitución parcial se reclama, aunque aparece suscrito por el prestatario y los fiadores, no está suscrito por el representante de la prestamista.

7. Que el hecho de que el instrumento no haya sido otorgado por el representante autorizado del prestamista indica claramente que el contrato no fue perfeccionado, ya que no existe manifestación de voluntad de parte de uno de los otorgantes.

8. Que al no haberse suscrito por el representante del banco y no haberse desembolsado el préstamo referido en el mismo, el contrato carece de eficacia.

9. Que el documento aún suscrito por los demandados nada prueba acerca de la existencia del crédito reclamado, ya que se corresponde con un proyecto de contrato de préstamo que debía ser celebrado entre las partes.

10. Que el ciudadano J.G.V.L. si recibió un préstamo de la actora por Bs. 20.000.000,00 pero que dicho préstamo no fue documentado mediante el documento accionado, sino mediante un pagaré a la orden distinguido con el No. 158, y que el único título idóneo para reclamar por vía de acción cambiaria, el crédito bancario otorgado al prestatario.

11. Que la actora no consignó todos los documentos fundamentales de la demanda, y que lo único que se libró fue un pagaré distinguido con el pagaré No. 158 librado a favor del Banco Unión, C.A., el cual recibió un abono sustancial del librador por un monto de Bs. 11.500.000,00, en fecha 17 de abril de 2000, mediante cheque No.34154262, girado contra el Banco Caracas, y del cual es avalista la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A.

12. Que en caso de considerarse que el préstamo se perfeccionó como obligación causal, que al ser documentado de manera dual el préstamo, en el mismo se produjo la novación de la obligación de conformidad con el artículo 121 del Código de Comercio, y novada la obligación principal queda extinguida la fianza.

13. Que la fianza otorgada por CONSTRUCTORA MICROLIVIANO, C.A. es ineficaz, por no estar facultado para darla quien la otorgó.

14. Que la suma de Bs. 11.500.000,00 pagada en fecha 17 de abril de 2000, se debe imputar al pago de capital de la deuda, por lo que resta como saldo es la cantidad de Bs. 3.886.944,00 y no de Bs. 15.386.944,45. Que los intereses deben calcularse a la tasa de 12% de interés anual.

15. Que el contrato de préstamo se encuentra lleno de estipulaciones abusivas que deben ser declaradas como nulas, entre ellas las cláusulas de intereses al 44% anual.

16. Que en dicho contrato no se explica como serían calculados los intereses aplicables al caso concreto, y mucho peor lo exagerado de la tasa aplicable en caso de mora, que es del 8% inicialmente sobre la tasa pactada, y que la misma podría variar de acuerdo a los cálculos del propio Banco.

17. Que el actor no señala como fue pactado el pago del presunto préstamo, ni cuanto pagó el demandado por capital o intereses, ni como obtuvo el saldo del préstamo correspondiente a la cantidad de Bs. 15.386.944,45, por lo que reconoce el actor el pago de la cantidad de Bs. 4.613.056,00.

    - III -

    DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

    Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

    • Promovió original de contrato de préstamo presuntamente celebrado entre el BANCO UNIÓN, C.A. y el ciudadano J.G.V.L., y que suscriben como fiadores el ciudadano J.A.C.L. y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., de fecha 30 de junio de 1999. Este juzgador admite dicho instrumento por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera, deben tenerse como documento capaz de dar fe de las afirmaciones que de él se desprenden; por tanto, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se declara.-

    • En la oportunidad probatoria, reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguno, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya producido para el proceso, y así se declara.-

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LOS CODEMANDADOS:

    1. En la oportunidad probatoria, reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguno, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya producido para el proceso, y así se declara.-

    2. Promovió prueba de exhibición dirigida a la actora, para que exhiba el instrumento pagaré No. 158, por monto de Bs. 20.000.000,00, librado por el ciudadano J.G.V.L., con fecha de vencimiento 3 de enero de 2000. Este juzgador admite dichos instrumentos privados, por guardar pertinencia con los hechos alegados, como auténticos en virtud de la aceptación de los mismos según los artículos 433 y 436 del Código de Comercio. Así se declara.-

    3. Promovió recibo provisional de pago emanado de la Gerencia de Cobranzas y Recuperaciones del Banco Unión, C.A., de fecha 17 de abril de 2000, por la cantidad de Bs. 11.500.000,00. El cual por estar suscrito por la parte actora tiene el carácter de documento privado, y el mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no ser desconocido por la contraparte del promovente de dicho documento el mismo por mandato de ley se tiene por reconocido; en virtud de lo anterior, el contrato anexo al libelo de la demanda tiene valor probatorio respecto de las obligaciones contenidas en él. Así se declara.-

    4. Promovió prueba de exhibición de los estados de cuenta emitidos mensualmente por la actora, respecto a la cuenta corriente No. 040-86702-3 del ciudadano J.G.V.L., correspondientes a los meses de junio de 1999 hasta abril de 2000, ambos inclusive. Al respecto, observa el Tribunal que el documento por estar suscrito por la parte actora hace prueba, por aplicación extensiva en el artículo 38 del Código de Comercio, al no ser desconocido por la contraparte del promovente de dicho documento el mismo por mandato de ley se tiene por reconocido; en virtud de lo anterior, el contrato anexo al libelo de la demanda tiene valor probatorio respecto de las obligaciones contenidas en él. Así se declara.-

    - IV -

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Llegado el momento para decidir la presente causa, este Tribunal lo hace, atendiendo a las siguientes consideraciones:

    En primer lugar, debe precisar este Tribunal que los codemandados alegaron que el documento de préstamo que suscribieron como prestatario y como fiadores, no se encuentra suscrito por la persona autorizada por el Banco Unión, C.A., y que por ello, dicho documento no produce efecto respecto de los codemandados.

    Al respecto, debe observar este Tribunal que la parte legitimada para reclamar la falta de firma de la persona autorizada o la nulidad del documento de préstamo aquí reclamado, es el Banco Unión, C.A., por ser un documento emanado de dicha entidad bancaria. Lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

    Ahora bien, siendo que la parte actora, es decir, el Banco Unión, C.A., no ha desconocido o negado la firma que se encuentra estampada en el documento de préstamo como atribuida al Banco, mal podrían los codemandados alegar que dicho documento es nulo, por carecer de la firma autorizada por el Banco para tal efecto, y pretender así beneficiarse de la nulidad del mencionado documento de préstamo, cuando el autor de dicho instrumento no ha realizado ningún pronunciamiento al respecto.

    Aunado a lo anterior, debe observar quien aquí decide que la manifestación de la voluntad del Banco Unión, C.A., fue efectivamente realizada, aunque por un funcionario diferente al mencionado en el documento de préstamo; sin embargo, la firma del funcionario que suscribió el documento en comento, debe atribuirse al Banco mientras éste no desconozca la misma.

    Como consecuencia de lo anterior, debe este Tribunal desechar el alegato de nulidad de los codemandados respecto del instrumento de préstamo suscrito por las partes y que funge como documento fundamental de la acción. Así se decide.-

    En segundo lugar, debe observar este Tribunal que alega los codemandados que en el caso negado de que se hubieran perfeccionado coetáneamente el préstamo causal y el pagaré No. 158, dichas obligaciones no podrían coexistir; y que en caso de ser así, el actor debió consignar junto al libelo de demanda el instrumento pagaré.

    Al respecto, debe precisar quien aquí decide que de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia la existencia de oficio No. SBIF-GGCJ-GALE-10853, de fecha 28 de julio de 2004, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual dicha institución manifiesta la existencia de un préstamo identificado como P.P. 158, Ofc. 040, liquidado el 30 de junio de 1999, con fecha de vencimiento el 3 de enero de 2000, por Bs. 20.000.000,00.

    De igual manera, se evidencia que existe memorando de fecha 26 de abril de 2000, en el cual se observa detalle de los abonos por Bs. 11.500.000,00, aplicado a pagaré No. 158.

    De lo anterior, observa este Tribunal que efectivamente existe un pagaré identificado con el No. 158, por la cantidad de Bs. 20.000.000,00, y al cual existe un abono por la cantidad de Bs. 11.500.000,00, el cual la parte demandada alega que no puede coexistir con el contrato de préstamo reclamado como insoluto por la actora.

    Con relación a lo anterior, debe este Tribunal observar que el artículo 121 del Código de Comercio consagra lo siguiente:

    Artículo 121.- Cuando el acreedor recibe documentos negociables en ejecución del contrato o en cumplimiento de un pacto accesorio al contrato de que proceda la deuda, no se produce novación.

    Tampoco la producen, salvo convención expresa, el otorgamiento de otra obligación, ni el otorgamiento o endoso de documentos a la orden verificado por virtud de nuevo contrato, si pueden coexistir la obligación primitiva y la que el deudor contrajo últimamente o por los documentos entregados; pero si los documentos recibidos fueren al portador, se producirá novación, si el acreedor al recibirlos no hiciere formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados.

    (Resaltado del Tribunal)

    En virtud de lo antes transcrito, se evidencia que los documentos negociables en ejecución de un contrato o en cumplimiento de un pacto accesorio al contrato de que proceda la deuda, no produce novación. Ahora bien, en el caso de marras, se evidencia que la demandada alega que dicho pagaré fue emitido en virtud de la deuda contraída mediante contrato de préstamo suscrito entre las partes, y siendo así lo anterior, se encuadra perfectamente en el supuesto de hecho consagrado en la norma antes citada, por lo que si pueden subsistir ambas instituciones, como lo son el contrato de préstamo y el pagaré, mencionados en el expediente.

    Siendo que dicho pagaré fue emitido en ejecución de un contrato de préstamo, el mismo no produce novación y por ende, puede coexistir junto al contrato de préstamo reclamado en el libelo de demanda.

    Como consecuencia de lo anterior, se debe desechar la mencionada defensa ejercida por la parte demandada en el presente proceso. Así se decide.-

    Como tercera defensa propuesta por la parte demandada, se evidencia que alegaron la nulidad e ineficacia de la cláusula de intereses del contrato de préstamo, ya que deben ser calculados de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio, es decir, 12% de interés anual, y no ser calculadas con un interés de 44% anual, por ser esta una estipulación abusiva.

    De igual manera, alegaron que en dicho contrato no se explica como serían calculados los intereses aplicables al caso concreto, y mucho peor lo exagerado de la tasa aplicable en caso de mora, que es del 8% inicialmente sobre la tasa pactada, y que la misma podría variar de acuerdo a los cálculos del propio Banco.

    Al respecto, observa este Tribunal que con respecto a la usura, la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 1981, con ponencia del Magistrado René de Sola, establece lo siguiente:

    “Siguiendo un orden cronológico para el análisis propuesto, es necesario referirse en primer lugar al artículo 108 del Código de Comercio vigente, el cual fue promulgado en el año de 1919 sin que sus modificaciones parciales posteriores hayan alterado ni su contenido ni su letra.

    Reza textualmente el artículo 108 del Código de Comercio:

    Las deudas mercantiles de sumas de dinero liquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual

    .

    Como se evidencia de la simple lectura de la susodicha norma, ésta no se refiere específicamente al contrato de préstamo a interés. Se trata de un precepto de carácter general que abarca todo género de obligaciones mercantiles que puedan dar origen a una deuda liquida y exigible…

    Frente a lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil, que a falta de acuerdo limita el interés legal al tres por ciento (3%) anual (artículo 1746 ejusdem) la indemnización exigible al deudor por el retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria, el artículo 108 del Código de Comercio establece que todas las deudas mercantiles liquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento (12%) anual.

    Dos diferencias importantes se observan entre la norma civil y la mercantil. A falta de convención en materia civil el interés está limitado al tres por ciento (3%) anual; en materia comercial, el interés será el corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento (12%) anual.

    Por otra parte, el interés convencional queda sujeto a lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 1746 del Código Civil, o sea que tendría que sujetarse al límite determinado por alguna ley especial, o, en defecto de ésta, su cuantía no podría exceder en una mitad al interés corriente al tiempo de la convención.

    De lo expuesto es necesario concluir que en materia mercantil rige el artículo 108 del Código de Comercio y que la limitación que éste establece se refiere exclusivamente al interés corriente en el mercado que de pleno derecho devenga cualquier deuda pecuniaria y en modo alguno a los intereses convencionales de cualquier origen.

    (…)

    En lo que se refiere específicamente al contrato de préstamo mercantil, el artículo 539 del Código de Comercio no deja lugar a dudas; está autorizada la estipulación de un interés distinto del corriente en la plaza, sin la limitación del doce por ciento (12%) anual que rige para los intereses que se causen de pleno derecho.

    (…)

    Salvo esta última norma – y por eso a ella se ha referido el fallo en pretérito imperfecto-, todas las demás tienen plena vigencia en el campo del derecho mercantil y particularmente en el sector bancario…

    …Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico mercantil no establece limitación alguna en cuanto a la estipulación convencional de intereses, el orden público y las buenas costumbres que repudian la usura, imponen suplir esta laguna por la vía establecida en el artículo 80 del Código de Comercio, el cual ordena aplicar las disposiciones del Código Civil en los casos que aquel mismo no resuelva especialmente.

    En consecuencia, perfectamente aplicable en materia mercantil la regla expresada en el tercer aparte del artículo 1746 del Código Civil que, aunque se refiere específicamente al contrato de préstamo, debe extenderse por analogía a cualquier otra convención en la que se estipule el pago de intereses.

    (…)

    La jerarquía de las fuentes legales en el derecho mercantil venezolano sólo permite recurrir subsidiariamente al Código Civil cuando el Código de Comercio y demás leyes especiales de carácter mercantil no resuelvan en forma precisa el caso sub-iudice (Artículo 80 del Código de Comercio en concordancia con el Artículo 14 del Código Civil).

    Como antes fue ya señalado, el Código de Comercio establece sus propias reglas en materia de préstamo e intereses. Sin embargo, mientras no exista una norma legal que limite el interés convencional en todo el campo mercantil o en alguno de sus sectores (el bancario, por ejemplo), o mientras las normas abstractas de alguna ley no hayan sido complementadas mediante los actos administrativos de los órganos competentes que ellas mismas señalen, el vacío que representa la carencia de una norma mercantil que pueda poner coto a la estipulación abusiva o usuraria de intereses debe ser llenada por la norma subsidiaria del Código Civil.

    Esta norma subsidiaria no es otra que la contenida en el tercer aparte del artículo 1746 del Código Civil que establece que el interés convencional es el del interés corriente en el mercado más una cantidad que represente la mitad del mismo…”

    (Resaltado del Tribunal)

    Del fallo anteriormente transcrito, se observa que ante la carencia de una norma en la ley especial, estableció programáticamente que el interés convencional queda sujeto a lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, que consagra lo siguiente:

    Artículo 1746.- El interés es legal o convencional.

    El interés es el tres por ciento anual.

    El interés convencional no tiene más limites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

    El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal…

    (Resaltado del Tribunal)

    Del artículo antes citado, podemos extraer la fórmula siguiente: el interés máximo es igual al interés corriente convencional más su mitad (I.M.= I.C.C. + ½).

    De lo razonamientos anteriormente expuestos, se evidencia que la parte actora solo puede reclamar por concepto de intereses convencionales, el interés corriente del mercado más su mitad; y el interés corriente se obtiene del promedio ponderado de los seis principales bancos del País para el momento en que se desarrolló la convención. Así se decide.-

    Dicho interés deberá ser calculado de la manera antes prevista, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

    En cuanto a los intereses de mora que fueron pactados en un 8% adicional a los intereses inicialmente pactados, y que la misma podría variar de acuerdo a los cálculos del propio Banco.

    Al respecto, debe observar este Tribunal que respecto de los intereses de mora, nuestro Código de Comercio nada establece en el capítulo dirigido al préstamo mercantil. Sin embargo, debe precisar quien aquí decide que de manera analógica puede ser aplicada la norma contenida en el artículo 456 del Código de Comercio, que es del tenor siguiente:

    Artículo 456.- El portador puede reclamar a aquel contra quien ejercita su acción:

    (…)

    2° Los intereses al cinco por ciento, a partir del vencimiento;…

    De conformidad con el artículo antes citado, debe este Tribunal concluir que la tasa máxima aplicable para el caso de los intereses de mora, es la tasa del 5% anual, por lo que la tasa del 8% pactado por las partes, se constituiría en una cláusula leonina que carece de valor. Así se decide.-

    Al igual que los intereses convencionales, los intereses moratorios deberán ser calculados de la manera antes prevista, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

    En cuarto lugar, la parte demandada alega que la suma de Bs. 11.500.000,00 pagada en fecha 17 de abril de 2000, se debe imputar al pago de capital de la deuda, por lo que resta como saldo es la cantidad de Bs. 3.886.944,00 y no de Bs. 15.386.944,45.

    Con relación a este punto, debe precisar este Tribunal que de oficio No. SBIF-GGCJ-GALE-10853, de fecha 28 de julio de 2004, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se evidencia la existencia de un memorando, de fecha 26 de abril de 2000, emanado del Banco Unión, C.A., mediante el cual se evidencia que efectivamente la parte demandada abonó la cantidad de Bs. 11.500.000,00, aplicables al pagaré No. 158, siendo que dicho abono se realizó de la siguiente manera:

    PAGARÉ No. 158

    A CAPITAL Bs. 4.864.388,90

    INTERESES CONVENCIONALES:

    HASTA AL 04-01-2000 Bs. 4.595.555,55

    INTERESES DE MORA:

    DESDE: 04-01-2000 AL 14-04-2000 Bs. 2.040.055,55

    DIAS: 101

    TASA: 36.5

    TOTAL:………………………………………………………………………Bs. 11.500.000,00

    Del contenido del memorando antes identificado, se evidencia como se realizó la imputación de las cantidades pagadas por el demandado al Banco, en cuanto a capital, intereses convencionales e intereses moratorios; así como el periodo imputable y la tasa a la cual fueron calculados dichos intereses.

    Habiéndose especificado de la manera antes expresada, el abono realizado por la parte demandada sobre el préstamo recibido, mal podría este Tribunal declarar la procedencia de la defensa propuesta por los codemandados. Así se decide.-

    Encontrándose así las cosas, en este estado debe este Tribunal pasar a revisar las defensas propuestas por los codemandados J.A.C.L., y CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., que no son comunes con las propuestas por el demandado ciudadano J.G.V.L..

    Al respecto, alegan dichos codemandados como primera defensa que el actor atribuye a estos codemandados dos condiciones incompatibles, a saber: el carácter de fiadores y el de principales pagadores, es decir, fiadores y deudores principales, y que por ello se confunde la fianza con el aval.

    Con relación a este primer alegato, debe este Tribunal observar que el artículo 547 del Código de Comercio, que se refiere a la fianza mercantil, establece lo siguiente:

    Artículo 547.- El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división.

    (Resaltado del Tribunal)

    Ahora bien, de la norma anteriormente transcrita se evidencia que los fiadores en materia mercantil responden solidariamente como si fueran el deudor principal, por lo que la denominación de fiadores y principales pagadores, no son incompatibles entre sí, toda vez que dicha figura se encuentra consagrada expresamente en el Código de Comercio. Así se decide.-

    Como segundo alegato no común de los codemandados J.A.C.L., y CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., con el ciudadano J.G.V.L., se refiere a que se está en presencia de un contrato de adhesión prerredactado por la actora e impuesto a los adherentes, por lo que dicho contrato sería nulo de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 103 de la Ley de Protección al Consumidor, por lo que puede ser declarada a solicitud de los supuestos fiadores solidarios.

    Al respecto, debe en primer lugar este sentenciador precisar el contenido de los artículos 19 y 103 de la Ley de Protección al Consumidor, que establecen lo siguiente:

    Artículo 19.- Los contratos de adhesión serán redactados en términos claros e impresos en caracteres visibles y legibles que faciliten su comprensión por el consumidor.

    Artículo 103.- Serán nulos los contratos de adhesión que contravengan lo dispuesto en los artículos 18, l9 y 20 de esta Ley, cuya nulidad en ningún caso podrá ser alegada por el proveedor.

    Del contenido de las normas anteriormente transcritas, se evidencia que los codemandados solicitan la nulidad del contrato de préstamo suscrito, por considerarlo como un contrato de adhesión que no ha sido redactado en términos claros e impresos en caracteres visibles y legibles que faciliten su comprensión.

    Al respecto, debe este Tribunal precisar que de un exhaustivo análisis del contrato de préstamo que cursa a los autos del presente expediente, no se evidencia que el mismo haya sido redactado en términos oscuros o vagos, sino que por el contrario se encuentran muy bien especificados todas y cada una de las cláusulas contenidas en el dicho contrato.

    En relación al requisito de los caracteres legibles y visibles, se evidencia del contenido del contrato en comento, que las cláusulas contenidas en el mismo, son encuentran impresas de manera perfectamente visibles y legibles.

    Como consecuencia de los razonamientos anteriormente expuestos, debe este sentenciador concluir que en el caso de marras no se han cumplido los requisitos exigidos por la Ley de Protección al Consumidor vigente para el momento en que se introdujo la presente demanda. Así se decide.-

    En tercer lugar, los fiadores alegaron que la fianza otorgada por CONSTRUCTORA MICROLIVIANO, C.A. es ineficaz, por no estar facultado para darla quien la otorgó.

    Al respecto, debe este Tribunal observar que de las actas que conforman el presente expediente se evidencia la existencia del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., en la que se expresa lo siguiente:

    CLAUSULA OCTAVA: La dirección, administración y representación de la compañía estará a cargo de dos (02) Directores, que serán elegidos por la Asamblea General de Accionistas, durarán dos años en sus funciones pudiendo ser reelegidos y depositarán o harán depositar cinco (05) acciones cuando no sean accionistas para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 244 del Código de Comercio vigente. Los Directores seguirán ejerciendo sus funciones aún vencido el término de sus nombramientos, hasta tanto sean nombrados sus respectivos sustitutos.-

    CLAUSULA NOVENA: Los Directores conjunta o separadamente ejercerán las más amplias facultades de administración y disposición, y, en especial, las siguientes:

    a) Representarla ante toda clase de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, ante las autoridades Nacionales, Estadales o Municipales, incluyendo cualquier Organismo Administrativo y del Trabajo;

    b) Representarla judicial y extrajudicialmente con facultades para darse por citado en cualquier juicio o controversia, bien sea como actor o como demandado; intentar y contestar demandas pudiendo convenir, desistir, transigir, hacer posturas en remates, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho; constituir apoderados judiciales confiriéndoles el respectivo poder con todas las facultades que les permitan representar y defender los derechos de la compañía;

    c) Comprar y vender y de cualquier otra forma de enajenar o gravar los bienes de la sociedad;

    d) Dar dinero en préstamos y contraer toda clase de deudas pactando libremente las condiciones de las mismas;

    e) Otorgar toda clase de documentos públicos y privados; emitir, aceptar, endosar, descontar, avalar y protestar letras de cambio, pagarés, cheques y cualquier otro efecto de comercio;

    f) Nombrar y remover el personal técnico, administrativo y obrero, fijar sus obligaciones y remuneraciones;

    g) Abrir, movilizar y cerrar cuentas corrientes y de ahorro en entidades bancarias y de financiamiento.

    La anterior enumeración de facultades no limita los poderes de los Directores ya que la misma sólo tiene carácter enunciativo y no taxativo.-“

    (Resaltado del Tribunal)

    De las cláusulas anteriormente transcritas, se evidencia que los Directores de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., pueden conjunta o separadamente contraer toda clase de deudas pactando libremente las condiciones de las mismas.

    En ese orden de ideas, debe este juzgador observar que de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que existe acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la mencionada sociedad mercantil, celebrada en fecha 14 de diciembre de 1998, en la que se manifiesta lo siguiente:

    …Visto que se encuentra representado el 100% del capital suscrito y pagado, se procedió a la celebración de la Asamblea prescindiendo del requisito de la previa convocatoria. Seguidamente el Accionista Único J.A.C. informó del motivo por el cual se realiza la presente, indicando que se trata de un punto Único a considerar en el orden del día.

    PUNTO UNICO: Debido a que los dos Directores de la empresa tienen sus respectivos períodos vencidos, y el Accionista Único J.A.C. ha venido ejerciendo dichas funciones en virtud de la prórroga automática que le otorgan los Estatutos, y ha existido durante algún tiempo la vacante dejada por el anterior Director F.J.H.. Se propone regularizar la presente situación y proceder a nombrar al Ingeniero J.A.C., y al Ingeniero R.E.H., para que ocupen los cargos de Directores de la empresa para el ya feneciente período 1996-1998, así como de la misma manera ratificarlos en sus respectivos cargos para el venidero período 1998-2000. Finalmente se propuso con respecto a éste punto que se convalidaran todas las actuaciones que hasta la presente fecha hubieran realizado los Directores durante la prórroga de sus respectivos períodos, y las posteriores actuaciones realizadas por el Director J.A.C. actuando como único Director durante el tiempo transcurrido desde la renuncia del Director F.J.H. hasta el presente fecha.

    Discutido el punto anterior, se procedió a votación siendo aprobado todo lo anteriormente expuesto, y quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera:

    Para el período 1996-1998 se designan a los Ingenieros J.A.C. y R.E.H., titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.970.284 y 4.353.899, como Directores de la Empresa.

    Igualmente se les ratifica a los anteriormente citados en sus cargos para el venidero Período 1998-2000.

    De la misma manera se decidió convalidar todas las actuaciones realizadas por los Directores durante la prórroga de sus respectivos períodos, y las posteriores actuaciones realizadas por el Director J.A.C. actuando como único Directo durante el tiempo transcurrido desde la renuncia del Director F.J.H. hasta la presente fecha…

    (Resaltado del Tribunal)

    Del contenido del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la mencionada sociedad mercantil, celebrada en fecha 14 de diciembre de 1998, se evidencia que el ciudadano J.A.C. ejerció el cargo de Director de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., durante el período comprendido entre los años 1996-2000.

    De igual manera, se evidencia que el contrato de préstamo suscrito entre las partes, fue celebrado en fecha 30 de junio de 1999, y en el cual el ciudadano J.A.C. ejerciendo el cargo de Director de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., se constituyó en nombre de la misma y en su propio nombre, como fiador y principal pagador a favor de la actora, del ciudadano J.G.V.L..

    De los razonamientos anteriormente expuestos, debe concluir este sentenciador que quedó demostrado que el ciudadano J.A.C. si se encontraba facultado para asumir la fianza, al momento de la celebración del contrato de préstamo, por cuanto ejercía el cargo de Director de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A., poseyendo las facultades anteriormente a.A.s.d.-

    En cuarto lugar, con relación a la defensa de la falta de consignación del documento fundamental constituido por el pagaré No. 158, debe observar este Tribunal que la acción que se dilucida en el presente proceso, es una acción de cobro de bolívares, vía procedimiento ordinario.

    En este sentido, se observa que lo que reclama la actora es el cobro de una cantidad de dinero otorgada en préstamo a través de un contrato de préstamo, suscrito por las partes en fecha 30 de junio de 1999, y del cual se libró en ejecución del mismo, un pagaré identificado con el No. 158, por lo que al demandarse por vía de procedimiento ordinario el mencionado cobro de bolívares el instrumento fundamental de la acción es el contrato de préstamo y no el pagaré antes mencionado.

    Distinto sería el caso en que se intentare una acción de cobro de bolívares vía procedimiento intimatorio, en el que se ejercite la acción cambiaria, ya que en ese caso, el instrumento fundamental sería el pagaré.

    Como consecuencia de lo anterior, debe este tribunal desestimar la defensa referente a la falta del instrumento fundamental de la demanda, alegada por los codemandados J.A.C.L., y CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A. Así se decide.-

    Una vez dilucidadas todas las defensas propuestas por los codemandados debe este Tribunal observar que la parte actora logró demostrar efectivamente la existencia de la obligación de pago por parte de los codemandados, tal y como se evidencia del contrato de préstamo contenido en el expediente.

    Ahora bien, debe este Juzgador referirse a la prueba en sí misma, a fin de determinar si la parte demandada cumplió con su obligación de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho. En este sentido, conviene citar al afamado procesalista venezolano RENGEL-ROMBERG, Arístides, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, en su tomo III, afirma lo siguiente:

    La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados

    .

    (Negritas del Tribunal)

    En el caso de marras, la parte actora demostró la existencia de un contrato de préstamo celebrado entre las partes. Al respecto, asevera el doctrinario MADURO LUYANDO, Eloy en su obra Curso de Obligaciones:

    En las obligaciones de resultado al acreedor le bastará probar la existencia del contrato para que el deudor sea declarado responsable del incumplimiento, es el deudor que tiene la carga de la prueba del hecho que extingue su obligación: la causa extraña no imputable

    (Negritas del Tribunal)

    No se evidencia del estudio del expediente que la parte demandada haya logrado probar, efectivamente, la causa que pruebe su cumplimiento del contrato ni tampoco se logró demostrar que el incumplimiento de la parte demandada se fundamentara en una causa que justificare dicho incumplimiento. Y, por tanto, debe prosperar la acción de cobro de bolívares.

    Lo anterior, en virtud del principio que rige el derecho probatorio en nuestro país respecto de la carga de la prueba de las partes, a saber: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que haya sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, esta máxima de nuestro derecho probatorio está contenida en el artículo 1354 del Código Civil y, en el mismo sentido, lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:

    Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación, debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

    (Negritas del Tribunal)

    Debe recordar este Juzgador que las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones de hecho, realizadas tanto en el libelo de la demanda y en el acto contestación de la misma para poder hacer valer su pretensión ante el Juez. La carga procesal, objeto de grandes discusiones doctrinarias, ha sido definida de manera acertada y aprobada por el afamado doctrinario GOLDSCHMIDT, James, en su obra Teoría General del Proceso como “La necesidad de realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal”. En el presente caso, no cumplir con la carga probatoria que tienen las partes conlleva a que las mismas sufran los efectos de dicha conducta, resultando necesario para este Juzgador declarar procedente la demanda intentada por UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A. Al haber logrado probar el contenido del contrato de préstamo mediante el cual se reguló la presente relación convencional. Si bien la instrucción de la causa no constituye una obligación para las partes, es necesario cumplir con la carga procesal a los fines de hacer valer la pretensión alegada en el libelo de demanda o en la contestación de la misma; haciéndose sumamente útil traer a colación la diferencia expresada por el teórico CARNELUTTI, Francisco, en el tomo II de su conocida obra Lezioni, entre las nociones de carga procesal y obligación, cuando establece lo siguiente:

    Hay obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); si al contrario, la omisión de cumplir el acto solamente hace perder los efectos útiles del acto mismo, se tiene la carga

    .

    (Negritas del Tribunal)

    En virtud de lo anterior, considera este sentenciador concluir, que la parte actora cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la m.r. “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho; “si me considero acreedor, es absolutamente preciso que demuestre la obligación de mi pretendido deudor, o de lo contrario, no puedo obligarle al pago”. Probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado. Así pues, los documentos acompañados como títulos fundamentales de la pretensión actora, tenidos legalmente por legítimos, son conducentes para probar la existencia de la obligación de pago, a cargo de la parte demandada, quien no produjo para el proceso, prueba alguna tendente a demostrar el hecho extintivo o modificativo de la pretensión actora. Por tanto, este sentenciador debe necesariamente declarar procedente la acción que por cobro de bolívares intentada por UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., en virtud de que la misma cumplió con la carga procesal de probar lo alegado a que se refieren los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, y así se decide.-

    - V -

    DISPOSITIVA

    Como consecuencia de lo expuesto, y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda intentada por la sociedad mercantil UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A. en contra de los ciudadanos J.G.V.L., J.A.C.L., y de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MICROLIVIANO, C.A.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada al pago de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 15.386.944,45) por concepto de capital adeudado.

TERCERO

Se NIEGA el pedimento de la parte demandada al pago de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 5.357.221,16) por concepto de intereses convencionales calculados desde el 16 de octubre de 2000 hasta el 24 de septiembre de 2001.

CUARTO

En defecto de lo anterior, se condena a la parte demandada al pago de los intereses convencionales calculados de conformidad con la formula expresada en el presente fallo y consagrada en el artículo 1746 del Código Civil, desde el 16 de octubre de 2000 hasta que el presente fallo quede definitivamente firme.

QUINTO

Se NIEGA el pedimento de la parte demandada al pago de UN MILLON CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 1.042.892,90) por concepto de intereses moratorios calculados desde el 16 de octubre de 2000 hasta el 24 de septiembre de 2001.

SEXTO

En defecto de lo anterior, se condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios calculados a la tasa del 5% anual, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código de Comercio, desde el 16 de octubre de 2000 hasta que el presente fallo quede definitivamente firme.

SEPTIMO

Vista la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas en el presente proceso.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los ( ) días del mes de junio de dos mil siete (2.007).

EL JUEZ,

L.R.H.G.

EL SECRETARIO ACC,

J.M.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia siendo las _______.

EL SECRETARIO ACC,

Exp. No. 01-4999.

LRHG/VyF.