Decisión nº 09-03-63. de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 31 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y

MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EN SU NOMBRE

Barinas, 31 de marzo del 2009.

Años 198º y 150º

Sent. N° 09-03-63.

VISTOS SÓLO CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de cobro de bolívares intentada por el abogado en ejercicio A.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.933.963, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 88.542, en su carácter de apoderado judicial del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 03/04/1925, bajo el N° 123, cuyos estatutos sociales modificados y refundidos en un sólo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 02/02/2006, bajo el N° 45, Tomo 11-A Pro, con domicilio procesal en el centro comercial Boulevard del Centro, primer piso, oficina N° 24, de la avenida M.J.d. ésta ciudad de Barinas, Estado Barinas, representada judicialmente asimismo por el abogado en ejercicio P.A.R.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 641.351, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.511, contra la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., con domicilio en la ciudad de Barinas, Estado Barinas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 6, Tomo 8-A, en fecha 15/07/2004, representada por su presidente ciudadano J.M.S.I., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.932.268, en su condición de deudora principal y solidariamente a los ciudadanos J.M.S.I. y H.S.B.L., el primero de los nombrados anteriormente identificado y el segundo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.929.547, en su condición de avalistas, representado el ciudadano H.S.B.L., por los abogados en ejercicio C.V.H. y N.R.M.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.017 y 69.774, en su orden.

Alega el co-apoderado judicial de la parte actora abogado en ejercicio A.A.R., en el libelo de la demanda que consta de los pagarés signados con los Nros. 84100726, 84100734 y 84100801, que acompañó en original, que su representado otorgó en calidad de préstamo a interés la cantidad de trescientos cincuenta millones de bolívares (Bs.350.000.000,00) hoy trescientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.350.000,00) a la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., siendo su presidente el ciudadano J.M.S.I., quien a su vez se constituyó solidariamente como avalista de los mismos junto al ciudadano H.S.B.L. por cuenta del emitente, que tales pagarés fueron librados en la ciudad de Barinas, así: el N° 84100726 el 31 de enero del 2007, por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00) hoy cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.50.000,00); el N° 84100734, el 28 de febrero del 2007, que por error involuntario se colocó que fue librado el 28 de marzo del 2007, por la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs.150.000.000,00) hoy ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.150.000,00) valor recibido en bolívares en fecha 28 de febrero del 2007, lo que afirmó evidenciarse del estado de cuenta corriente que anexó, y que igualmente se observa al dorso de dicho pagaré el sello húmedo de esa misma fecha, referente a liquidación del pago del timbre fiscal; y el pagaré signado con el N° 84100801, librado el 03 de septiembre del 2007, por la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs.150.000.000,00) hoy ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.150.000,00), sin aviso y sin protesto, valor recibido en bolívares, siendo entendido que tales cantidades de dinero devengarían intereses a la tasa fija del veintiocho por ciento (28%) anual que serían cancelados por periodos anticipados de treinta (30) días, y como lugar de pago la ciudad de Barinas, Estado Barinas, cuyas fechas de vencimiento eran: el 02 de febrero, 15 de marzo y 18 de septiembre, todos del 2007, en su orden.

Que igualmente convinieron las partes que en caso de mora del pago de los pagarés y durante el tiempo que durara la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resulte de sumarle un tres por ciento (3%) anual a la tasa de interés establecida del veintiocho por ciento (28%) anual, no pudiendo exceder de la tasa máxima activa establecida por el Banco Central de Venezuela. Que su representado una vez que se produjo el vencimiento de los referidos pagarés, ha gestionado su cobro por vía amistosa, a lo cual se niegan los obligados cambiarios.

Que como la obligación cambiaria es de plazo vencido, líquida y exigible, es por lo que de conformidad con los artículos 451, 486, 487, 1.090 y 1.097 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1.264, 1.804 y 1.809 del Código Civil, y 340 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su representado demanda por cobro de bolívares a la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., siendo su presidente el ciudadano J.M.S.I., en su carácter de deudora principal de los referidos pagarés y solidariamente al referido ciudadano y al ciudadano H.S.B.L., en su carácter de avalistas de la obligación contenida en los mismos, para que convengan en pagarle a su mandante, o de lo contrario sean constreñido por el Juzgado, los siguientes conceptos: 1°) la cantidad de trescientos cincuenta millones de bolívares (Bs.350.000.000,00) hoy trescientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.350.000,00), monto total por el cual fueron librados los tres (3) pagarés antes señalados, los cuales adujo oponer a los demandados de conformidad con el ordinal 1º del artículo 456 del Código de Comercio; 2°) la cantidad de sesenta y un millones quinientos veintiséis mil trescientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.61.526.388,89) hoy sesenta y un mil quinientos veintiséis bolívares fuertes con treinta y nueve céntimos (Bs.F.61.526,39) por concepto de intereses convencionales y de mora causados por los aludidos pagarés y que discriminó, así:

1. La cantidad de diez millones setecientos sesenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.10.763.888,89) hoy diez mil setecientos setenta y tres bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs.F.10.763,89) por concepto de intereses convencionales y de mora causados por el pagaré signado con el N° 84100726, desde el 02 de junio del 2007 hasta el 07 de febrero del 2008.

2. La cantidad de treinta y dos millones cuatrocientos veinte mil ochocientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs.32.420.833,33) hoy treinta y dos mil cuatrocientos veinte bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs.F.32.420,83) por concepto de intereses convencionales y de mora causados por el pagaré signado con el N° 84100734, desde el 01 de junio del 2007 hasta el 07 de febrero del 2008.

3. La cantidad de dieciocho millones trescientos cuarenta y un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.18.341.666,67) hoy dieciocho mil trescientos cuarenta y un bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs.F.18.341,67) por concepto de intereses convencionales y de mora causados por el pagaré signado con el N° 84100801, desde el 18 de septiembre del 2007 hasta el 07 de febrero del 2008.

3°) Los intereses convencionales y moratorios a la tasa pactada que se sigan causando a partir de la presentación del libelo de la demanda hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación, solicitando se efectúe una experticia complementaria del fallo en su debida oportunidad; 4°) las costas y costos del proceso incluyendo honorarios profesionales de abogado del demandante. Estimó la demanda en la cantidad de cuatrocientos once mil quinientos veintiséis bolívares fuertes con treinta y nueve céntimos (Bs.F.411.526,39), solicitando que se admitiera de acuerdo con los artículos 1.090 y 1.097 del Código Comercio, y que sea declarada con lugar en la sentencia definitiva.

Además acompañó: copia certificada de poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 26 de marzo del 2007, bajo el Nº 47, Tomo 20 de los libros respectivos; y copia simple de: estado de cuenta del mes de febrero del año 2007 correspondiente a la cuenta corriente N° 0105-0616-68-1616013257, que mantiene la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., en la entidad bancaria Mercantil Banco Universal; documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad de comercio Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 20/11/2001, bajo el N° 70, Tomo 4-A, de los libros respectivos; actas de asambleas ordinarias de accionistas de la empresa Proyectos y Construcciones Shalom, C.A, signadas con los Nros. 2, 3 y 4, celebradas en fechas 25/03/2002, 25/03/2003, 25/03/2004, inscritas por ante el referido Registro Mercantil, el 23 de junio 2004, bajo los Nros. 07, 08 y 09, respectivamente, Tomo 3-A, en su orden; de participación, nota y documento de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 15/07/2004, bajo el N° 6, Tomo 8-A; Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., cuyo número es ilegible.

En fecha 07 de marzo del 2008, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió el 13 de aquél mes y año, por el procedimiento ordinario mercantil, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2 ordinal 13°, 1.090 ordinal 2°, 1.092 y 1.097 del Código de Comercio, ordenándose emplazar a la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom. C.A., en la persona de su presidente ciudadano J.M.S.I., en su condición de deudora principal y solidariamente al mencionado ciudadano y al ciudadano H.S.B., en su condición de avalistas, para que comparecieran por ante este Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos la última citación practicada, a dar contestación a la demanda.

En fecha 03/04/2008, el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado en ejercicio A.A.R., presentó escrito mediante el cual solicitó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles que señaló, acompañando copia certificada de: documento por el cual el ciudadano F.J.Z., autorizado por la Asociación Civil Pro-Vivienda “Villa Rosario” dio en venta el inmueble que describe al ciudadano J.M.S.I., protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 23 de octubre del 2003, bajo el N° 20, folios 63 al 64, del Protocolo Primero, Tomo Quinto (5to), Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 2003; documento por el cual el ciudadano J.G. dio en venta al ciudadano H.S.B.L., el inmueble que describe, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Barinas del Estado Barinas, en fecha 18 de marzo 1996, bajo el N° 5, folios 12 al 13 del Protocolo Primero, Tomo Quince, Principal y Duplicado, Primer Trimestre del año 1996; documento por el cual el ciudadano J.A.A., dio en venta al ciudadano H.S.B.L. el inmueble que señala, protocolizado por ante la mencionada Oficina de Registro Público, el 04 de marzo de 1993, bajo el N° 31, folios 86 al 88 del Protocolo Primero, Tomo Octavo, Principal y Duplicado, Primer Trimestre del año 1993; y documento por el cual el ciudadano A.R.S.S. dio en venta al ciudadano H.S.B.L., el inmueble que describe, protocolizado por la citada Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 20 de junio del 2001, bajo el N° 48, folios 296 al 298 del Protocolo Primero, Tomo Catorce (14) Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2001.

En fecha 09 de abril del 2008, fue citado personalmente el co-demandado ciudadano H.S.B.L., conforme se evidencia de la diligencia suscrita por el Alguacil y el recibo de citación consignado, insertos a los folios 82 y 83, en su orden. Sin embargo, no habiéndose logrado la citación personal de la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., en su condición de deudora principal y del ciudadano J.M.S.I., en su condición de avalista, según consta de la diligencia suscrita por el Alguacil en esa misma fecha cursante al folio 84, y previa solicitud de la representación judicial de la parte actora se acordó por auto del 18/04/208, la citación por carteles de los mencionados co-demandados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuyos ejemplares de los carteles librados publicados en los Diarios “La Prensa” y “El Diario de los Llanos” de este Estado fueron consignados el 28/04/2008, y fijados por la Secretaria de este Despacho el 29 del mismo mes y año, según se desprende de las notas estampadas en esa misma fecha, que rielan a los folios 113 y 114, en su orden.

En virtud de no haber comparecido los co-demandados a darse por citados dentro del lapso legal conferido expresamente en los respectivos carteles de citación, y previa solicitud del accionante, por auto de fecha 30 de mayo del 2007, se designó como defensora judicial de los mencionados co-demandados, a la abogada en ejercicio M.N.A.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 112.698, ordenándose su notificación para que compareciera por ante este Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su notificación a manifestar su aceptación o excusa y en el primero de los casos, para que prestara el juramento de ley, librándose en esa misma fecha la boleta de notificación respectiva.

En fecha 05 de junio del 2008, el ciudadano J.M.S.I., actuando en su propio nombre y en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Proyectos y construcciones Shalom, C.A., asistido por el abogado A.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 88.548, la co-apoderada judicial del co-demandado H.S.B.L., abogada en ejercicio C.H. y el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado en ejercicio A.A.R., convinieron en suspender la presente causa a partir del 06 de junio hasta el 25 de junio del año 2008, inclusive, con fundamento en lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, actuación esta con la cual quedaron tácitamente citados la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y el ciudadano J.M.S.I..

Por auto dictado en esa misma fecha se suspendió la presente causa durante el lapso convenido y expresamente señalado por las partes en litigio, con fundamento en la disposición legal antes citada.

Mediante diligencia suscrita en fecha 09/06/2008, el Alguacil de este Tribunal, consignó el original de la boleta de notificación librada a la defensora judicial designada, por las razones que adujo, la cual corre inserta al folio 123.

En fecha 25 de julio del 2008, la co-apoderada judicial del co-demandado H.S.B.L., abogada en ejercicio C.V.H., presentó escrito a través del cual admitió y reconoció ser avalista conjuntamente con el ciudadano J.M.S.I. de la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., de los tres pagarés descritos supra, acogiéndose al beneficio de excusión, contemplado en los artículos 1.816 y 1.817 del Código Civil, para lo cual indicó los siguientes bienes: 1) la valuación de obra ejecutada por la empresa Proyectos y Construcciones Shalom del contrato N° Hven-HP-RN-2008-2005 (sustitución de 2.0Km de la aducción Cerro Pelón-Puerta Negra-San Juan de los Morros Municipio J.G.R.. Estado Guárico), de la cual se encuentra pendiente por cobrar la cantidad de Bs.331.474.184,13 hoy 331.474,184 bolívares, que en copia simple consignó; 2) inmueble propiedad del ciudadano J.M.S.I., constituido por una parcela de terreno de 200,06M2 de superficie, distinguida con el N° 12, ubicada en la Urbanización Alto Barinas, del lote denominado manzana “F”, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones se encuentran detalladas en el documento N° 20, folios del 63 al 64, Protocolo Primero, Tomo 5, Principal y Duplicado, 4to Trimestre del fecha 02 de abril del 2008, del Registro Inmobiliario del Estado Barinas, inserto al folio 57 al 61 del cuaderno principal, y sobre el cual se decretó prohibición de enajenar y gravar, en fecha 17 de abril del 2008.

De conformidad con lo establecido con el artículo 1.816 ejusdem, consignó cheque de gerencia N° 0780000146, librado a favor de este Tribunal contra la cuenta corriente N° 0158-0078-08-0789999999 de la entidad bancaria Central, Banco Universal, agencia Barinas, por la cantidad de tres mil bolívares (Bs.3.000,00), manifestando estar dispuesto su representado a consignar cualquier otra cantidad necesaria para la excusión. Expuso que en el supuesto negado que el primer beneficio solicitado no sea procedente, se acogió al beneficio de división contemplado en el artículo 1.819 del referido Código. Impugnó los intereses convencionales y moratorios demandados, por ser excesivos y por no ser su representado deudor de los mismos, Solicitó sean declarados los beneficios peticionados y sin lugar la demanda.

Por auto de fecha 25 de julio del 2008, se ordenó depositar el cheque de gerencia consignado por el mencionado co-demandado en la cuenta corriente que mantiene este Juzgado en la entidad bancaria Banfoandes, Banco Universal, agencia Barinas, signada con el N° 0007-0013-48-0000047298, y agregar a los autos copia simple del mismo. El referido cheque fue depositado el 28/07/2008, según se desprende de la copia al carbón de la planilla signada con el N° 0307454 de dicho banco, la cual por auto de esa misma fecha se ordenó agregarla al expediente y hacer las anotaciones en los libros respectivos.

En fecha 08/08/2008, la co-apoderada judicial del co-demandado H.S.B.L., abogada en ejercicio C.H., presentó escrito solicitando se oficiara al Coordinador Ejecución de Financiamientos Multilaterales (Préstamo CAF/HIDROVEN), a cargo del Ingeniero P.J.T.T., para que enviara a este Despacho el pago pendiente de la Valuación (05), de obra ejecutada del contrato N° HVEN-HP-RN-008-2005 (Sustitución de 2.0km de la Aducción Cerro Pelón- Puerta Negra, San Juan de los Morros, Municipio J.G.R., Estado Guárico) realizado por la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., para evitar que la empresa retire el remanente de tal valuación y quede ilusoria la decisión que dicte el Tribunal.

Por auto del 13 de agosto del 2008, se señaló que el pedimento formulado de manera tan genérica e imprecisa constituye el objeto de una medida cautelar cuyo decreto no fue solicitado en forma alguna, razón por la cual se negó lo solicitado por improcedente.

Durante el lapso de ley, sólo la parte actora y el co-demandado ciudadano H.S.B.L., presentaron escritos de pruebas mediante los cuales promovieron las siguientes:

PRUEBAS DEL CO-DEMANDADO H.S.B.L.:

 Mérito favorable de los autos, muy especialmente de la copia certificada del documento por el cual el ciudadano F.J.Z., debidamente autorizado por la Asociación Civil Pro-Vivienda “Villa Rosario” dio en venta el inmueble que describe al ciudadano J.M.S.I., protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 23 de octubre del 2003, bajo el N° 20, folios 63 al 64, del Protocolo Primero, Tomo Quinto (5to), Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre del año 2003. En cuanto al mérito favorable de los autos, se observa que al haber sido promovida en forma genérica sin señalar las actuaciones a las que se refiere, resulta inapreciable y respecto a la copia certificada del instrumento antes descrito, se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Oficiar al Coordinador Ejecución de Financiamientos Multilaterales (Préstamo CAF/HIDROVEN), a cargo del Ingeniero P.J.T.T., a los fines de que enviara a este Despacho el pago pendiente de la Valuación (05), de obra ejecutada del contrato N° HVEN-HP-RN-008-2005 (Sustitución de 2.0km de la Aducción Cerro Pelón- Puerta Negra, San Juan de los Morros, Municipio J.G.R., Estado Guárico) realizado por la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. No fue admitida por auto dictado el 02/10/2208, por cuanto lo allí señalado no constituye en modo alguno el objeto de un medio de prueba.

 Copias simple de: documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad de comercio Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 20/11/2001, bajo el N° 70, Tomo 4-A, de los libros respectivos; actas de asambleas ordinarias de accionistas de la empresa Proyectos y Construcciones Shalom, C.A, signadas con los Nros. 2, 3 y 4, celebradas en fechas 25/03/2002, 25/03/2003, 25/03/2004, inscritas por ante el referido Registro Mercantil, el 23 de junio 2004, bajo los Nros. 07, 08 y 09, respectivamente, Tomo 3-A, en su orden; participación, nota y documento de la mencionada sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 15/07/2004, bajo el N° 6, Tomo 8-A. Se aprecian en todo su valor para comprobar sus contenidos como documentos públicos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359, 1.360 del Código Civil y 429 del Código Civil.

 Copia simple de Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., cuyo número es ilegible. Resulta inapreciable dada la ilegibilidad de algunos de los datos o información allí contenida.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

 Mérito favorable en los autos muy especialmente el que surge del escrito libelar y de las documentales anexas al mismo. En cuanto al mérito favorable de los autos, se observa que al haber sido promovida en forma genérica sin señalar las actuaciones a las que se refiere, resulta inapreciable. Respecto al escrito libelar, debe destacarse que no constituye un medio de prueba en sí mismo susceptible de valoración, pues los argumentos allí esgrimidos deben ser demostrados en la fase legal respectiva. Y en relación con los instrumentos acompañados al libelo, se advierte que los mismos fueron promovidos de manera particularizada por dicha parte, y serán señalados y analizados en los particulares siguientes.

 Original de pagarés signados con los Nros. 84100726, 84100734 y 84100801, por la cantidad de cincuenta millones (Bs.50,000.000,00) hoy cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00) el primero y los demás por la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (150.000.000,00) hoy ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00) cada uno, emitidos en fecha 31/01/2007, 28/02/2007 y 03/09/2007, en su orden, con fecha de vencimiento el 02 de febrero, 15 de marzo y 18 de septiembre, todos del 2007, respectivamente, librados por el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, a favor de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom. C.A., representada por su presidente ciudadano J.M.S.I., y avalados por el mencionado ciudadano y por el ciudadano H.S.B.L.. Serán analizados posteriormente en el texto de la presente decisión.

 Original de poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 26 de marzo del 2007, bajo el Nº 47, Tomo 20. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad de comercio Proyectos y Construcciones Shalom. C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 20/11/2001, bajo el N° 70, Tomo 4-A, de los libros respectivos; actas de asamblea ordinaria de accionista de la mencionada sociedad de comercio, celebradas en fechas 25/03/2002, 25/03/2003, 25/03/2004, todas inscritas por ante el referido Registro Mercantil, el 23 de junio 2004, bajo los Nros. 07, 08 y 09, respectivamente, Tomo 3-A, en su orden; participación nota y documento de la mencionada sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 15/07/2004, bajo el N° 6, Tomo 8-A. Se aprecian en todo su valor para comprobar sus contenidos como documentos públicos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359, 1.360 del Código Civil y 429 del Código Civil.

 Copia simple de estado de cuenta del mes de febrero del año 2007 correspondiente a la cuenta corriente N° 0105-0616-68-1616013257, que mantiene la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., en la entidad bancaria Mercantil Banco Universal. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere por cuanto contiene la situación del pagaré signado con el N° 84100734 otorgado al cliente Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., quien es la deudora principal y co-demandada en esta causa, a la fecha que señala, y el cual sólo puede ser expedido por la entidad bancaria correspondiente.

 Cuadros descriptivos de intereses pendientes por cobrar por parte de la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., de la cuenta corriente Nº 1616-01325-7, pagarés Nros. 84100726, 84100734 y 84100801. Se observa que la parte promovente se refiere a los cuadros en cuestión impresos en el libelo de la demanda, los cuales no constituyen un medio de prueba en sí mismo susceptible de valoración, por lo que resultan inapreciables.

 Oficiar al Banco Mercantil, C.A (Banco Universal), sede principal, ubicada en la avenida A.B., cruce con calle El Lago, San Bernardino, Caracas, Distrito Capital, para que remitiera certificación de la tasa de interés establecida en esa institución desde la fecha de emisión de los pagarés, a saber el N° 84100726 el 31/01/2007, el N° 84100734 el 28/02/2007 y el N° 84100801 el 03/09/2007 hasta el 07/03/2008, fecha de presentación de la demanda. El 03/10/2008 se libró oficio N° 1347, y previa solicitud de ratificación del apoderado actor, se ordenó por auto del 03/11/2008 librar nuevo oficio en los mismos términos que el anterior, librándose en esa misma el signado con el N° 1513, cuya respuesta fue recibida el 17/11/2008 con oficio S/N, de fecha 11/11/2008. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, de acuerdo con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

 Experticia. En fecha 15-10-2008 tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos, compareciendo sólo el apoderado judicial de la parte actora quien designó al licenciado en contaduría pública, ciudadano C.A.T.R., designando el Tribunal a los licenciados en contaduría pública, ciudadanos O.C.M. y J.G.M.S., la primera ante la inasistencia de la parte demandada. Luego de las aceptaciones y juramentaciones respectivas, los mencionados expertos presentaron el informe correspondiente a través de escrito de fecha 17/11/2008, en el que concluyeron que: el monto de los intereses convencionales y de mora causados en cada uno de los documentos (pagarés) arrojó un total de sesenta y un quinientos veintiséis bolívares fuertes (Bs.F.61.526,39). Producto de la sumatoria de intereses ordinarios o convencionales pagaré N° 84100726 por nueve mil setecientos veintidós bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F.9.722,22) e intereses de mora por un mil cuarenta y un bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs.F.1.041,67), para un total de diez mil setecientos sesenta y tres bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs.F.10.763,89), e igualmente los intereses ordinarios o convencionales pagaré N° 84100734 por veintinueve mil doscientos ochenta y tres bolívares fuertes con treinta y tres céntimos (Bs.F.29.283,33) e intereses de mora por tres mil ciento treinta y siete bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F.3.137,50), para un total de treinta y dos mil cuatrocientos veinte bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs.F.32.420,83) de igual manera intereses ordinarios o convencionales pagaré N° 84100801 por la cantidad de dieciséis mil quinientos sesenta y seis bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs.F.16.566,67), más los intereses de mora por un mil setecientos setenta y cinco bolívares fuertes (Bs.F.1.775,00), para un total de dieciocho mil trescientos cuarenta y un mil bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs.F.18.341,67), a cuyos efectos anexaron en un (01) folio útil hoja de cálculo de los referidos conceptos. El informe en cuestión se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, por cuanto la convicción de esta juzgadora no se opone al dictamen de los expertos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.427 del Código Civil.

 La confesión de los co-demandados empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y el ciudadano J.M.S.I., aduciendo no haber dado contestación a la demanda dentro del lapso legal, y la del co-demandado H.S.B.L., al haber manifestando al momento de dar contestación a la misma, reconocer y admitir de forma expresa ser avalista de los instrumentos objeto de la acción. En cuanto la confesión de los co-demandados empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y el ciudadano J.M.S.I., será analizada posteriormente en el texto de esta decisión; y respecto a la del co-demandado H.S.B.L., se aprecia en todo su valor por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.401 del Código Civil, la confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato hace contra ella plena prueba.

En el término legal respectivo, sólo la parte actora presentó escrito de informes, y no habiendo la parte contraria presentado observaciones a los mismos, este Tribunal por auto del 13 de enero del 2009, dijo “Vistos” entrando en términos para decidir dentro del lapso de sesenta (60) días continuos siguientes a aquél, conforme a lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto del 16 de marzo del año en curso, se difirió la sentencia para ser dictada dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha, de acuerdo con lo previsto en el artículo 251 ejusdem.

PREVIO:

Seguidamente esta sentenciadora considera oportuno pronunciarse sobre la confesión en la que incurrieron los co-demandados empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y el ciudadano J.M.S.I., promovida por la parte actora en el escrito presentado tempestivamente el 12/08/2008, aduciendo que no dieron contestación a la demanda dentro del lapso legal, en razón de lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado... (omissis).

La disposición parcialmente transcrita consagra el denominado procedimiento en rebeldía o confesión ficta, el cual para que se produzca requiere del cumplimiento de los siguientes elementos o requisitos concurrentes, a saber: a) que el demandado no diese contestación a la demanda dentro del plazo indicado, lo que supone una negligencia inexcusable a una actitud de franca rebeldía; b) que la pretensión no sea contraria a derecho, es decir que la petición formulada por el actor no esté prohibida por la ley, sino amparada o tutelada por el ordenamiento jurídico positivo; y c) la falta de prueba del demandado para desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda o que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

En materia de confesión ficta acoge quien aquí decide el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 14 de junio del 2002, según la cual:

La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidas en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contrapueba de las pretensiones del demandante; puesto que -tal como lo pena el mencionado artículo 362-; se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca…

En el presente caso, se evidencia que los co-demandados empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y el ciudadano J.M.S.I., quedaron tácitamente citados mediante diligencia suscrita el 05/06/2008, inserta al folio 118, quienes no comparecieron a dar contestación a la demanda, ni promovieron prueba alguna durante la fase procesal respectiva. Sin embargo, debe destacarse que en el juicio que aquí nos ocupa existe un litis consorcio pasivo, pues la parte demandada está conformada no sólo por la mencionada empresa mercantil y el ciudadano J.M.S.I. sino también por el ciudadano H.S.B.L., y al respecto se estima menester analizar el contenido del artículo 148 ejusdem, que consagra:

Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo

.

En consecuencia, y por cuanto de las actas que integran este expediente se evidencia que efectivamente el co-demandado ciudadano H.S.B.L., a través de su representación judicial, compareció de manera diligente al proceso, en virtud de que oportunamente (25 de julio del 2008) presentó escrito de contestación a la demanda, en los términos que expuso, y promovió pruebas mediante escrito presentado en fecha 07 de agosto del 2008, es por lo que este órgano jurisdiccional considera que ante la conducta contumaz de los co- demandados empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A. y el ciudadano J.M.S.I., deben extenderse a ellos los efectos de los referidos actos realizados por el mencionado co-demandado compareciente; Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

Analiza esta juzgadora la defensa esgrimida oportunamente por el co-demandado H.S.B.L., a través de su co-apoderada judicial abogada en ejercicio C.V.H., quien se acogió al beneficio de excusión, contemplado en los artículo 1.816 y 1.817 del Código Civil, para lo cual indicó los bienes descritos anteriormente en la presente decisión, quien de conformidad con lo establecido con el artículo 1.816 ejusdem, consignó cheque de gerencia N° 0780000146, librado a favor de este Tribunal contra la cuenta corriente N° 0158-0078-08-0789999999 de la entidad bancaria Central, Banco Universal, agencia Barinas, por la cantidad de tres mil bolívares (Bs.3.000,00), expresando estar dispuesto su representado a consignar cualquier otra cantidad necesaria para la excusión. Expuso que en el supuesto negado que el primer beneficio solicitado no sea procedente, se acogió al beneficio de división contemplado en el artículo 1.819 del referido Código.

Al respecto cabe destacar que el Libro Tercero, Título XVIII, Capítulo I y siguientes del Código Civil, regula todo lo relacionado con la institución de la fianza, y específicamente en los artículos 1.812 y siguientes se estipulan los efectos de la fianza, entre los cuales se encuentran entre otros, los beneficios de excusión y de división invocados por el co-demandado ciudadano H.S.B.L..

Ahora bien, tomando en cuenta que los referidos beneficios (de excusión, y en defecto de su improcedencia, el de división) fueron alegados por el ciudadano H.S.B.L., co-demandado en esta causa, en su condición de avalista conjuntamente con el ciudadano J.M.S.I., de los pagarés descritos supra, librados por la entidad bancaria actora a favor de la sociedad de comercio Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., representada ésta por el último de los nombrados, en su carácter de presidente, quien aquí decide estima menester hacer algunas precisiones acerca del aval, y en tal sentido, vale destacar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 20/12/2002, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el expediente N° 00-337, sostuvo que:

“Es importante aclarar, que el punto ha sido objeto de una fuerte e interesante discusión doctrinaria. Esta diversidad de criterios ha sido recogida en la obra del profesor J.G., Curso de Derecho Mercantil, planteando las diferencias entre la doctrina italiana y la francesa:

A) La doctrina italiana. Según esta doctrina, el aval representa una garantía de carácter objetivo, autónomo y formal. Es objetiva porque el avalista no garantiza que el avalado pagará, sino que la letra será pagada: el aval no se da a favor de una persona determinada, sino a favor de la letra. Es autónoma porque el aval, como toda obligación cambiaria, subsiste por sí, independientemente de las otras obligaciones asumidas en la misma letra. La obligación del avalista es válida aun cuando la firma del avalado sea falsa y aun cuando la obligación de este se invalide por tratarse de una persona incapaz. Solo invalida la obligación del avalista la inexistencia formal de la firma del avalado. De otra parte, el avalista que, después de haber pagado la letra ejercita la acción cambiaria, es inmune a todas las excepciones personales oponibles a la persona por la que prestó su aval: la obligación del avalista y la del avalado son dos obligaciones distintas e independientes entre sí. Es formal la obligación del avalista porque si el avalista firma una letra de cambio regular se obliga cambiariamente sin consideración a la causa intercedendi, es decir, a la causa por la cual presta su garantía. Por estos motivos la doctrina italiana funda la construcción del aval sobre las diferencias con la fianza civil:

a.- En la fianza existe una sola obligación y dos deudores. En el aval hay dos obligaciones autónomas y dos deudores. El avalista no asume la misma obligación del avalado, sino la misma responsabilidad.

b.- El fiador se libera si la obligación principal se extingue por razones personales al deudor. El avalista, por el contrario, queda obligado en este caso, por consecuencia de la autonomía de su obligación.

c.- El fiador puede oponer al acreedor las excepciones personales del deudor, puesto que la obligación es única. El avalista no puede hacerlo así, porque su obligación es independiente.

(Omissis).

B) La doctrina francesa. En el C. De Co. Francés el aval se configura como una fianza subsidiaria. Por tratarse de una fianza (cautionnement), la obligación del avalista supone una primera firma formalmente válida y materialmente obligatoria. De aquí la naturaleza esencialmente accesoria del aval. En su consecuencia, al avalista le corresponden las mismas excepciones que al deudor principal, salvo las personalísimas. No había ningún precepto del derecho francés que permitiese calificar el aval como obligación materialmente autónoma (independiente en su validez de la validez de la obligación principal) y formalmente accesoria (dependientes en su validez de la existencia de otra firma cambiaria formalmente válida). El avalista es un fiador, bien que un fiador solidario que no puede invocar ni el beneficio de excusión ni el de división.

(Negritas de la Sala. Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, tomo III, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, año 1987, págs. 245- 246).

De la lectura anterior, pueden definirse dos corrientes doctrinarias claramente diferenciadas. La primera, italiana, que considera el aval como una obligación autónoma, objetiva con carácter propio e independiente de la obligación que pretende avalar. De acuerdo a esta posición doctrinaria, la falsedad de la firma del obligado principal, no anula el compromiso del avalista, quien debe responder de su propia obligación. El avalista se compromete a pagar directamente el título valor y subsiste tal obligación independientemente de la nulidad de la obligación del avalado, a menos que sea por inexistencia formal de la firma de este último.

La segunda corriente, la francesa, observa el aval como una fianza subsidiaria, donde la obligación del avalista presupone que la firma del obligado principal sea válida. En este sentido, de ser falsa la firma del librador u obligado en el pagaré, los avalistas no tendrían por qué responder, pues al extinguirse la obligación principal, el aval, de carácter accesorio y dependiente, también se extinguiría.

Pues bien, el artículo 440 del Código de Comercio venezolano, establece lo siguiente:

Art. 440: “El avalista se obliga de la misma manera que aquél por el cual se ha constituido garante.

Su compromiso es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa menos por un vicio de forma. Tiene, cuando ha pagado la letra, el derecho de proceder contra el garantizado y contra los garantes del mismo.” (Negritas de la Sala).

Este artículo 440 del Código de Comercio, que regula el aval de la letra de cambio, es perfectamente aplicable al pagaré, por la aplicación analógica que permite el artículo 487 eiusdem, el cual dispone:

Artículo 487: “Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de las letras de cambio sobre:

Los plazos en que vence.

El endoso.

Los términos para la presentación, cobro o protesto.

El aval.

El pago.

El pago por intervención.

El protesto.

La prescripción.” (Negritas de la Sala).

El artículo 440 del Código de Comercio, antes transcrito, establece que el compromiso del avalista es válido, “…aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa…” Esta posición del Legislador, se asume como un reconocimiento al carácter autónomo y objetivo del aval, independientemente de la suerte que corra la obligación del librador, en este caso, del pagaré. De otra forma, la nulidad de la obligación principal, jamás permitiría entender como vigente el compromiso del avalista. En otras palabras, la corriente francesa antes señalada, que entiende el aval como una fianza accesoria y dependiente de la obligación principal, nunca tendría cabida bajo el imperio del artículo 440 del Código de Comercio venezolano, que respalda la vigencia del aval más allá de la suerte que corra la obligación principal avalada. Esta posición del artículo 440 eiusdem, impide asimilar el aval a la fianza y establece el carácter autónomo y objetivo del aval (corriente italiana).

A favor de esta interpretación, importante doctrina venezolana se ha pronunciado, señalando lo siguiente:

…La teoría de la accesoriedad formal presupone que la obligación del avalista se produce porque existe la obligación del avalado, pero que aparte de esta relación meramente formal, la obligación del avalista constituye una obligación autónoma en su esencia, a tal punto que su obligación es distinta e independiente de la obligación del avalado. Esta teoría encontró eco en el Reglamento Uniforme de la Haya y en la Ley Uniforme de Ginebra. Al respecto dice Muci: ‘Esta satisfactoria construcción teórica halló acogida en las dos codificaciones cambiarias internacionales más importantes: en el Reglamento Interno Uniforme de La Haya (1912) y en la Ley Uniforme de Ginebra (1930). En el uno y en la otra se proclama: a) que el avalista garantiza el pago de la letra de cambio; b) que el avalista se obliga en la misma forma que la persona por quien prestó su garantía; y c) que su compromiso es válido aun en el supuesto de que la obligación garantizada sea nula, excepto por un vicio de forma. Al consagrarse legislativamente la validez del aval, no obstante la nulidad material de la obligación garantizada, quedó definitivamente suprimida la posibilidad de emparentar o asimilar al aval y la fianza. Si partimos del Reglamento Uniforme de La Haya, la independencia conceptual del aval tiene una data próxima al medio siglo.

(Negritas de la Sala. Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III, U.C.A.B., Caracas, 1989, págs. 1.499-1500).

Por su parte, J.M.-Abraham expresa:

En nuestro derecho, el aval engendra una obligación a cargo de su prestador que es formalmente accesoria de la obligación del sujeto cambiario garantizado, pero que en nada depende de la validez material de esta última obligación, cuya causa puede hasta ser ilícita, sin que la obligación del avalista se vea afectada por esa ilicitud. Tal proposición la consigna de modo terminante el artículo 440 del Código de Comercio al disponer que el compromiso del avalista es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa, menos por vicio de forma. El compromiso del avalista es, a no dudarlo, materialmente autónomo y formalmente accesorio.

Al propio tiempo, el aval representa una garantía objetiva, porque el compromiso del avalista no consiste en cumplir la obligación existente a cargo de su garantizado, si éste no lo hace. El avalista asume una obligación propia y directa de pagar. Esto es precisamente lo que explica la autonomía material entre las obligaciones del avalista y del avalado.” (Negritas de la Sala. Muci-Abraham, José. Aval de la Letra de Cambio, Caracas, 1963, pág. 65-66).

J.L.A.:

“La autonomía del aval hace que la obligación del avalista sea válida aunque la firma del avalado sea falsa y aunque la obligación del avalista se invalide por tratarse de una persona incapaz, o tener una causa ilícita. (Negritas de la Sala. Arismendi, J.L.. La letra de cambio en Venezuela, Caracas, 1976, pág. 272).

O.P.T.:

El dispositivo legal citado (art. 440 C.Co.) consagra la autonomía sustancial del instituto, protegiendo al portador contra los defectos internos de la obligación principal, no contra los vicios externos que por su apariencia aquél no puede ignorar. En consecuencia, la nulidad material de la obligación principal carece de relevancia subsistiendo la responsabilidad del avalista aun cuando la firma del avalado fuere falsa, de un homónimo, falta de representación o de un incapaz; solo en el caso de que formalmente sea ineficaz caería la garantía.

(Negritas de la Sala. P.T., Oscar. La Letra de Cambio en el Derecho Venezolano. 1996. Pág. 260).

Como ya se explicó, la Sala de Casación Civil asume la posición autónoma y objetiva del aval, de acuerdo al contenido del artículo 440 del Código de Comercio. En el caso bajo estudio, la firma del obligado en el pagaré fue desconocida, y no se promovió la prueba de cotejo. Este desconocimiento de la firma, no puede asimilarse a su inexistencia, como fue suficientemente razonado. Al existir la firma del obligado en el pagaré, no puede señalarse que el título valor, sobre este particular, presenta un vicio de forma por ausencia de firma del obligado, que sería la única posibilidad de que los avalistas no estén obligados a responder, de acuerdo al contenido del artículo 440 del Código de Comercio.

Pero siendo nula la obligación principal, pero no por vicio de forma en la estructura del pagaré, los avalistas deben responder en forma autónoma y objetiva por sus compromisos, de acuerdo al artículo 440 del Código de Comercio…(omissis)”.

De la jurisprudencia transcrita, la cual además expresa las posiciones doctrinarias sobre la materia, se colige de manera clara que el aval es una figura distinta a la del fiador, debiendo advertir esta juzgadora que comparte plenamente el criterio de la referida Sala de Casación Civil, que asume la posición autónoma y objetiva del aval sostenida por la corriente italiana, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 440 del Código de Comercio, y que por ende, impide asimilar el aval a la fianza.

Así las cosas tenemos que en el caso de autos, se observa que el co-demandado ciudadano H.S.B.L., luego de admitir y reconocer ser avalista conjuntamente con el ciudadano J.M.S.I., manifestó acogerse al beneficio de excusión, afirmando que en caso de no proceder, se acogía al beneficio de división; beneficios legales éstos contemplados en el artículo 1.812 y siguientes del Código Civil, cuya Sección I, Capítulo II del Título XVIII de dicho Código, regula los efectos de la fianza, y siendo el mencionado ciudadano avalista conjuntamente con el citado co-demandado J.M.S.I. de los pagarés acompañados como instrumentos de la pretensión ejercida, y no un fiador de los mismos, es por lo que en estricto apego a la citada corriente italiana acogida tanto por nuestra legislación (artículo 440 del código de Comercio) como por la jurisprudencia de casación, dada la posición autónoma y objetiva del aval, es por lo que los beneficios de excusión y de división invocados por el co-demandado ciudadano H.S.B.L., resultan manifiestamente improcedentes y contrarios a derecho; Y ASÍ SE DECIDE.

Para decidir este Tribunal observa:

La pretensión de cobro de bolívares aquí ejercida se fundamenta en los pagarés signados con los Nros. 84100726, 84100734 y 84100801, por la cantidad de cincuenta millones (Bs.50,000.000,00) hoy cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00) el primero y los demás por la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (150.000.000,00) hoy ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00) cada uno, emitidos en fecha 31/01/2007, 28/02/2007 y 03/09/2007, en su orden, con fecha de vencimiento el 02 de febrero, 15 de marzo y 18 de septiembre, todos del 2007, respectivamente, librados por el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, a favor de la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Shalom. C.A., representada por su presidente ciudadano J.M.S.I., y avalados por el mencionado ciudadano y por el ciudadano H.S.B.L., cuyos originales se encuentran resguardados en la caja de seguridad de este Despacho, y en su defecto, rielan a los folios del 45 al 47, ambos inclusive de la primera pieza de este expediente, copia certificada de los mismos, alegando el co-apoderado judicial de la parte actora que su representado una vez que se produjo el vencimiento de los referidos pagarés, ha gestionado su cobro por vía amistosa, a lo cual se niegan los obligados cambiarios; que siendo la obligación cambiaria de plazo vencido, y por tanto, líquida y exigible, por los motivos que expresó, antes narrados, y con fundamento entre otros, en los artículos 451, 486, 487, 1.090 y 1.097 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1.264, 1.804 y 1.809 del Código Civil, es por lo que los demanda para que convengan en pagarle a su mandante, o de lo contrario sean constreñido por el Juzgado, las cantidades de dinero que señaló, supra indicadas.

En este orden de ideas, tenemos que el autor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, Los Títulos Valores, página 1939, sostiene que el pagaré es un título por medio del cual una persona (emitente o librador) se obliga a pagar a la orden de otra persona (tomador o beneficiario) una cantidad de dinero en una fecha determinada.

El artículo 486 del Código de Comercio, establece:

Artículo 486: “Los pagarés o vales a la orden entre comerciantes o por actos comercio por parte del obligado, deben contener:

La fecha.

La cantidad en número y letras.

La época de su pago.

La persona a quien o a cuya orden deben pagarse.

La exposición de si son por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta.”

Por su parte, los artículos 451 y 487 ejusdem, señalan:

Artículo 451: “El portador puede ejercitar sus recursos o acciones contra los endosantes, el librador y los demás obligados:

Al vencimiento,

Si el pago no ha tenido lugar…(omissis).”

Artículo 487: “Son aplicables a los pagarés a la orden, a que se refiere el artículo anterior, las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: …(omissis)”.

En materia de pagaré, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 20/12/2002, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el expediente N° RC 00-337, señaló:

…(omissis). Dispone el artículo 486 del Código de Comercio…(sic).

Si bien la disposición en cuestión no indica específicamente que el pagaré debe estar firmado por el obligado, existen diversos principios y disposiciones en materia mercantil y civil, que apuntan directamente a la exigencia de la firma del obligado en el pagaré como requisito indispensable para poder accionar contra él. Por ejemplo, el artículo 126 del Código de Comercio, dispone…(sic)

El pagaré debe constar por escrito, pues el artículo 486 del Código de Comercio exige ciertos requisitos de forma que necesariamente implican la elaboración de un documento escrito.

Por otra parte, el artículo 8 del Código de Comercio permite la aplicabilidad de las disposiciones del Código Civil en aquellos casos que no estén especialmente resueltos por la ley mercantil. En este sentido, el artículo 1.368 del Código Civil, dispone que “...el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado...” y el artículo 1.141 eiusdem, establece que “...son condiciones requeridas para la existencia del contrato: 1° El consentimiento de las partes...”

El obligado en el pagaré, “...es el propio librador o emitente quien se obliga a pagar a la orden de otra persona (tomador o beneficiario) una cantidad de dinero, en una fecha determinada...” (Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, pág. 1.224). Es decir, que el propio librador se compromete a pagar directamente una cantidad de dinero al beneficiario del pagaré. En la letra de cambio, se establece expresamente el requisito de la firma del librador. En efecto, señala el artículo 410 del Código de Comercio lo siguiente:

Art. 410: “La letra de cambio contiene:

(Omissis)

8º La firma del que gira la letra (librador).

De modo que no puede concebirse un documento mercantil, como el pagaré, apócrifo. No puede entenderse esta figura mercantil, donde el librador se compromete a pagar una cantidad de dinero a un beneficiario, y que ese obligado no manifieste su consentimiento a través de su firma. Por ello, la Sala entiende que la firma del obligado en el pagaré, es un requisito indispensable para poder determinar la intervención del librador y así exigirle el pago de la obligación.

Ahora bien, en el caso bajo estudio y de acuerdo a lo expresado por la sentencia impugnada, el pagaré tenía la firma del obligado o librador, solo que la parte demandada desconoció esta firma, y la actora no promovió la prueba de cotejo, quedando en consecuencia desconocida…(omissis)”. (Cursivas de la Sala).

En este orden de ideas, tenemos que los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil, estipulan:

Artículo 444: “La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de contestación a la demanda, si el documento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento.”

Artículo 1.364: “Aquél contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido…(sic).”

Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquéllos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En el caso de autos, cabe destacar que los argumentos esgrimidos por el representante judicial de la entidad bancaria accionante no fueron refutados de manera alguna por el co-demandado compareciente ciudadano H.S.B.L., quien en la oportunidad para dar contestación a la demanda, se limitó a admitir y reconocer ser avalista conjuntamente con el ciudadano J.M.S.I. de la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., de los referidos pagarés, para luego acogerse a los beneficios de excusión y de división que invocó.

Así las cosas tenemos que, el desconocimiento puro y simple de un documento privado conlleva al desconocimiento de la firma que lo autoriza, y el reconocimiento de ésta entraña el del contenido del documento. Sobre esta materia, la doctrina nacional sostiene que el desconocimiento o reconocimiento de un documento privado, se refiere exclusivamente a la firma, sin que pueda desconocerse en lo que respecta a su contenido, sustentando que si la parte reconoce que la firma que aparece al pié del instrumento es la suya se perfecciona el acto de reconocimiento, adquiriendo así la fuerza probatoria señalada en el artículo 1.363 del Código Civil.

En el presente caso, observa esta sentenciadora que al no haber desconocido la parte demandada la firma de los documentos privados en cuestión, a saber, de los tres pagarés acompañados como instrumentos fundamentales de la pretensión, tales documentos quedaron reconocidos, y por ende se aprecian en todo su valor como documentos públicos en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones de acuerdo con lo estipulado en el citado artículo 1.363 del Código Civil.

En consecuencia, al no haber demostrado la parte demandada en esta causa, el pago o hecho extintivo de las obligaciones cambiarias cuyos cobros se demandan, es por lo que resulta forzoso para quien aquí juzga considerar que la pretensión ejercida debe prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto al pedimento formulado por la accionante de que la parte demandada pague las costas y costos del proceso incluyendo honorarios profesionales de abogado del demandante, quien aquí decide advierte que acoge el criterio sostenido por la doctrina patria, según el cual las costas procesales no sólo son los gastos judiciales o intrínsecos sino también los gastos extrínsecos “con ocasión del juicio”, es decir, que son las indemnizaciones que el vencido debe al vencedor por concepto de la disminución económica que este tuvo en v.d.p. judicial, en el que participan no solamente los gastos intrínsecos sino las obligaciones contraídas con tal motivo.

De ello se desprende entonces, que los honorarios profesionales se encuentran incluidos dentro de las costas procesales, y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, las costas procesales adquieren su existencia con toda su autonomía en la oportunidad de dictarse la sentencia respectiva; Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares intentada por el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la empresa mercantil Proyectos y Construcciones Shalom, C.A., en su condición de deudora principal y de los ciudadanos J.M.S.I. y H.S.B.L., en su carácter de avalistas, todos antes identificados.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades de dinero: la suma de trescientos cincuenta millones de bolívares (Bs.350.000.000,00) hoy trescientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F.350.000,00), monto total de los pagarés signados con los Nros. 840100726, 840100734 y 840100801, descritos suficientemente en el texto del presente fallo; más la cantidad de sesenta y un millones quinientos veintiséis mil trescientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.61.526.388,89) hoy sesenta y un mil quinientos veintiséis bolívares fuertes con treinta y nueve céntimos (Bs.F.61.526,39) por concepto de intereses convencionales y de mora causados por los aludidos pagarés durante los siguientes periodos, el N° 84100726 desde el 02/06/2007 al 07/02/2008, el N° 84100734 desde el 01/06/2007 al 07/02/2008 y el N° 84100801 desde el 18/09/2007 al 07/02/2008, más los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando a partir de la presentación del libelo de la demanda (07 de marzo de 2008) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, ambas inclusive, cuyo monto será calculado a la tasa pactada en los pagarés acompañados como instrumentos fundamentales de la pretensión, y mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente juicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de la presente decisión, por dictarse dentro del lapso estipulado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Titular,

Abg. R.C.P..

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

En la misma fecha siendo las dos y treinta minutos de la mañana (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

Exp. Nro. 08-8525-M.

rc.