Decisión nº 309 de Juzgado Tercero Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 24 de Enero de 2007

Expediente Nº.-13.588.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL

TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

196° y 147°

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: Los antecedentes procesales.

Demandante: L.U., venezolano, mayor de edad, vigilante, titular de la cédula de identidad No. V-17.412.662, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por el profesional del Derecho E.O.S., inscrito en el Inpre-abogado bajo el No.10.323 y de este mismo domicilio.

Demandada: SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de diciembre de 1989 anotado bajo el No. 34.tomo 25, representado judicialmente por el profesional del Derecho J.B., inscrito en el Inpre-abogado bajo el No.28.983 y de este mismo domicilio.

Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS.-

ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre en fecha 08 de noviembre de 2001, el ciudadano L.U., antes identificado, asistido judicialmente por el abogado en ejercicio E.O.S., interpuso pretensión por ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS CONCEPTOS, contra de La SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS C.A., identificada ut supra; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Segunda de Primera Instancia del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Recibido el presente expediente, proveniente del Archivo Central con motivo de la clasificación de las causas en el estado que se encuentran, conforme al artículo 197 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud de la Resolución de fecha 13 de Octubre de 2003, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que suprimió los Juzgados de Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y a su vez crearon los Tribunales de Primera Instancia y Superiores para el Régimen Procesal Transitorio de Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, en consecuencia la presente causa pasó al conocimiento de este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 16 de Diciembre del 2003, se avoco al conocimiento de la presente causa.

Cumplidas todas las formalidades pertinentes, pasa este sentenciador a resolver la presente causa sintetizando los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, o documentos que consten en el expediente, por mandato expreso de Ley.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL ESCRITO LIBELAR.

Arguye la parte actora:

Que en fecha 12/09/2000 comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS C.A.

Que el cargo ocupado, fue el de VIGILANTE.

Que el demandante cumplía un horario semanal de lunes a domingo de seis de la mañana (6:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00p.m.), disfrutando de un día de descanso.

Que recibía una contraprestación la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 33.600, 00) semanal, es decir un salario diario de CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs.4.800, 00) más el recargo del 30% por concepto de bono nocturno.

Que en fecha 08/12/2000, la Empresa en forma unilateral le había despedido injustificadamente, encontrándose suspendido por orden medica, con fecha 30 de marzo de 2001.

Que en fecha (08) de Diciembre del año 2.000, a las seis (6:00p.m.) de la tarde comenzó a cumplir una guardia de vigilancia en las instalaciones del Club Hípico, asignándosele a tal fin una escopeta calibre 12, de cañón corto, la cual debía ser recargada después de cada disparo.

Este turno debía mantenerlo hasta las seis (6:00a.m.) de la mañana del día siguiente, nueve (09) de diciembre, hora en que debía ser relevado, pero cumplida dicha guardia el supervisor de la empresa le comunico que debía cumplir otra guardia , de seis (6:00a.m.) de la mañana hasta las seis (6:00p.m.) de la tarde de ese mismo día, pero es el caso que a las seis y treinta minutos de la tarde (6:30 p.m.) se acerco de nuevo el supervisor a comunicarme que debía cumplir una tercera guardia, la cual no le correspondía.

Siendo las ocho y treinta minutos (8:30 p.m.) de la noche. luego de 26 horas y media ininterrumpidas de trabajo sin haber sido relevado, en un estado de agotamiento se traslado a un baño del Club Hípico con la finalidad de lavarse la cara, apoyo el arma de reglamento al lado del lavamanos contra la pared, cerca de un pantalón de su propiedad, y al tratar de agarrar el pantalón, para secarse la cara, este tropezó con el arma, la cual cayo y al levantarla y cambiarla de mano, agotado como se hallaba , el arma se resbalo disparándose, impactando el metatarsiano del pie derecho. Saltando sobre un solo pie pudo llegar hasta la calle del frente del club, donde fue auxiliado por unas personas y llevado al Hospital Universitario, donde fue atendido y operado al día siguiente, y permaneció hospitalizado, en proceso de recuperación, hasta el 15 de enero del año 2.001. Siguió el tratamiento, suspendido del trabajo por dicho Instituto, en dicho Hospital y en el Hospital Dr. M.N.T..

Se le practico como tratamiento: limpiezas quirúrgicas, osteotomías parciales, fisioterapias y controles radiológicos, diagnosticándosele incapacidad parcial y permanente para apoyar el pie uniformemente.

La Empresa lo inscribió en el I.V.S.S. en una fecha posterior al accidente, donde aparece como fecha de ingreso a la Empresa: 13-12-00, y una firma que no es la del demandante, la cual presenta graves vicios, y tales defectos llevo al I.V.S.S. a anular dicha inscripción y a hacer una nueva.

Como consecuencia de la lesión le fue diagnosticado por el I.V.S.S. Servicio de Traumatología, Hospital Dr. Noriega Trigo, incapacidad parcial y permanente para apoyar el pie uniformemente, por desigual distribución de cargas sobre el pie, quedando incapacitado para realizar trabajo normal como obrero; así como para practicar deportes y bailar; pasando a formar parte del grupo de minusválidos, por dicha incapacidad, originado por hechos imputables a la Empresa SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS C.A., ya que no cumplió con las normas de precaución de seguridad industrial: no instruyo al demandantes sobre los riesgos de su trabajo, sobre el manejo de armas, violando la jornada de trabajo, no le garantizo un medio de comunicación para un auxilio inmediato en caso de accidente: ocasionándole así un terrible sufrimiento, daño moral trauma psicológico.

Que por todo lo antes mencionado es por lo que ocurre al Tribunal para demandar a la SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS C.A., para que convenga en cancelarle o en caso contrario sea condenado a ello por el Tribunal los siguientes conceptos:

INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE

• La cantidad de Bs. 5.702.400, 00, por concepto de Indemnización de tres años de salario, por concepto de indemnización por la incapacidad parcial y permanente, calculado al salario mínimo vigente de Bs. 5.280,00 diarios; en aplicación al ordinal 03 del parágrafo segundo, del articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL

• La cantidad de Bs. 10.000.000, 00, por concepto de daño moral por el gran dolor experimentado, dificultad para conseguir empleo, perdida de la capacidad para practicar deportes, entre otras funciones.

PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

• La cantidad de Bs. 235.872,00, por Concepto de 41,14 días de prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho por el despido injustificado del que fue objeto, luego de haber laborado para la Empresa por espacio de tres (3) meses, hasta el momento en que fue despedido calculados al salario diario devengado por el demandante que en ese momento fue de (Bs. 4.800, 00).

Estos conceptos con su correspondiente discriminación son los siguientes:

• Quince (15) días de salario por concepto de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Tres (3,75) días por concepto de vacaciones fraccionadas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Uno (1,64) días por concepto de bono vacacional fraccionado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Tres (3,75) días por concepto de utilidades o beneficios de fin de año, de conformidad con lo establecido en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Diez (10) días de salario por concepto de indemnización por antigüedad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125, numeral 1, de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Quince (15) días de salario por concepto de indemnización sustitutiva del Preaviso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Estima el valor de la demanda en la cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 15.938.272, 00).

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DEMANDADA CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada señalo lo siguiente:

Es cierto, que el ciudadano L.U., presto servicios en la Empresa desde el día 12/09/2000, hasta el día 09/12/2000, ocupando el cargo de VIGILANTE.

Es cierto que el demandante cumplía un horario semanal de lunes a domingo de seis de la mañana (6:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00p.m.), disfrutando de un día de descanso.

A cambio de sus servicios, la Empresa le pagaba al demandante el salario mínimo para ese entonces, la Cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs.144.000, 00) mensuales.

Es cierto que el demandante se vio involucrado en un accidente de trabajo, el día 09 de diciembre del 2000.

No es cierto que el demandante, permaneció veinte y seis horas (26:30) y media ininterrumpidas de vigilancia en servicio de la empresa SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS C.A., sin haber sido relevado durante ese tiempo desde el ocho (08) de diciembre de 2000, desde las seis (6:00 p.m.) de la tarde hasta las ocho y treinta (8:30p.m.) de la noche del día 9 de diciembre del año 2000.

No es cierto en fecha 08/12/2000, la Empresa procedió a despedirlo injustificadamente.

No es cierto que el accidente de trabajo en el cual se vio involucrado el demandante L.U., se produjo por imprudencia, negligencia de la Empresa, por falta de observancia en las disposiciones establecidas en la Constitución en la Ley.

No es cierto que el demandante L.U. se haya hecho acreedor de las siguientes cantidades:

• La cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs.5.702.400, 00), por concepto de Indemnización por incapacidad parcial y permanente.

• La cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs.10.000.000), por concepto de Daño Moral.

• La cantidad de SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.72.000, 00), por concepto de Prestación de Antigüedad.

• La cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs.48.000, 00), por concepto de Indemnización por Antigüedad.

• La cantidad de SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs.72.000, 00), por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso. calculados sobre la base de 15 días de salario a razón de (Bs.4.800) cada uno, concepto a que el demandante no tiene derecho.

Posición sobre el accidente:

Es norma fundamental de la Empresa que los vigilantes solo pueden cargar las escopetas cuando se encuentre en situación de peligro, esta norma es conocida por el demandante y al omitirla incurrió en una conducta negligente, que contribuyo a que se produjera el accidente. Al vigilante se le dejo el arma descargada y en tal caso si al demandante se le disparo el arma fue porque este la cargo.

Según los hechos narrados en el escrito libelar el demandante fue al baño a lavarse la cara y el colocar la escopeta en contacto con el pantalón es una imprudencia ya que cualquier movimiento del pantalón arrastraría y tumbaría la escopeta, como en efecto sucedió, ya que tenia las manos húmedas, pretendiendo secarse la cara con el pantalón, lo cual no pudo hacer y se le resbalo la escopeta, momento en que acciono el gatillo o se le volvió a caer la escopeta, por tanto el actuó con una peligrosa imprudencia.

La Empresa considera que el demandante en su escrito libelar narra una confesión de parte, y hace que este sea el único responsable del accidente en razón de que actuó con negligencia e imprudencia, lo cual exime a SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS C.A., de toda responsabilidad, de forma directa e indirecta, como se conoce en la doctrina como Hecho de la Victima, establecido en el Articulo 1.189 del Código Civil Vigente.

Se solicita al Tribunal que declare sin lugar la demanda por accidente de trabajo interpuesta por el ciudadano L.U., contra la Empresa SERENOS DE PROTECCION VILLABLAS C.A., con la imposición de costos y costas a que haya lugar.

No existiendo ningún tipo de responsabilidad de la Empresa sobre el accidente, se solicita que la misma debe ser eximida de las indemnizaciones que se reclaman las cuales alcanzan la suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 15.938.272), ya que son legalmente improcedentes.

DEL OBJETO CONTROVERTIDO

Analizadas como han sido las actas procesales observa este sentenciador que la presente causa ha quedado delimitada:

1. - En la reclamación de las prestaciones sociales, Incapacidad Parcial y Permanente y el Daño Moral.

2. - La demandada niega que haya despedido injustificadamente al accionante, niega además que tenga que cancelar la Incapacidad esgrimida por el actor y en consecuencia el Daño Moral reclamado.

   Ahora bien, considera este juzgador que de la forma como dio contestación la demandada y en ocasión a los alcances del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta no ha negado la Relación de Trabajo, y considerando que esta norma es la que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, en aplicación conjunta con dicha disposición y los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba. Le corresponde demostrar que al accionante no es acreedor de las Prestaciones Sociales que reclama, debiendo indicar la fecha de inicio y culminación de la labor prestada por el accionante.

   De igual manera deja establecido este Juzgador, como quiera que la jurisprudencia patria, ha señalado que cuando se reclame Indemnizaciones derivadas de accidentes de Trabajo o Enfermedad Profesional (Sentencia No.- 144 F.T. e Hilados Flexilòn de fecha 17 de Mayo del 2000) le corresponde al reclamante demostrar los elementos constitutivos del hecho ilícito, toda vez que lo peticionado por el actor obedece a un Daño Moral derivado de una Incapacidad Parcial y Permanente causada a juicio del solicitante con ocasión al Trabajo.

   PRUEBAS APORTADAS POR EL DEMANDANTE

1. Invoca el mérito favorable que se desprenden de las actas procesales.

   En relación a esta promoción, ha sido constante y reiterada nuestra jurisprudencia patria al establecer que este no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, es que este Tribunal considera improcedente, valorar tales alegaciones. Así Se Decide

   1.1.- El que se evidencia de los documentos acompañados con el libelo de demandas marcadas con la letra “A” hasta la “D”.

   En relación a la pertinencia de la presente invocación hecha por el demandante, observa este tribunal que las señaladas documentales acompañadas por el demandante al momento de presenta su libelo demanda, no fueron atacadas bajo ninguna forma de derecho atendiendo a la norma establecida en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Juzgador lo aprecia y estima en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   1.2.- En la contestación de la demanda el apoderado de la demandada alega que su representada no dejo de incumplir con las disposiciones legales referidas por el demandante.

   Este sentenciador considera que la invocación de dichas normas es derecho por lo que no pueden ser valoradas por este sentenciador. Así Se Decide.

2. - Promueve en doce (12) folios el pago de los días, en seis grupos de dos (02) folios, en el primer folio aparece el pago de los días trabajados y en segundo el Bono Nocturno y las Horas Extras. De estos recibos, cuyo original reposan en poder de la demandada, se evidencia igualmente que la patronal solo me cancelo salarios hasta el momento del accidente, porque no me tenía inscrito en el I.V.S.S.

   En relación a la promoción de las documentales promovidas por el actor consistente de doce (12) folios el pago de los días laborados, el Bono Nocturno y las Horas extras, argumentando que las originales se encuentran en manos de la demandada, para resolver este tribunal observa que dichas documentales se encuentran en copia simple, los cuales no fueron impugnadas por su adversario, por el contrario fueron reconocidos por la demandada en cuanto a su contenido, por lo que este operador de justicia conforme a la norma establecida en el articulo 429 del código de procedimiento civil en concordancia con el articulo 10 de la Ley orgánica procesal del trabajo la aprecia y estima en su justo valor probatorio. Así Se Decide.

3. - Con la finalidad de probar el despido del trabajador promueve un (01) folio útil formulario del departamento de Prestaciones del I.V.S.S de fecha 16.06-01 llenado por el patrono con su sello y firma del representante donde aparecen como fecha de retiro del trabajador, el 30/03/01 aún encontrándose suspendido originales de este documento que reposan en los archivos de la patronal y en los I.V.S.S.

   En cuanto a la pertinencia de la presente documental la misma esta referida a una documental promovida en copia simple, que según su original reposa en los archivos del I.V.S.S, el tribunal para resolver observa que con meridiana claridad se puede apreciar que quien lo suscribe es un ciudadano en funciones públicas, se trata entonces de un documento administrativo, no atacado bajo ninguna forma permitida en derecho por su adversario, por lo que el mismo a juicio de quien decide se equipara a los llamados documentos públicos, debiendo entonces este Juzgador otorgarle valor probatorio. Así se Decide.

4. - Solicita la exhibición de la original de los documentos indicados en la segunda y cuarta promoción que se encuentra en poder de la demandada, por lo tanto de conformidad con lo establecido en las disposiciones pertinentes del 436 Código de Procedimiento Civil.

   En cuanto a la prueba de exhibición relacionada con los recibos de pago la demandada en fecha 01 de abril del 2002 manifestó que los mismos son auténticos en cuanto a su contenido por lo que este sentenciador los estima en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del código de Procedimiento Civil. Así Se Decide.

   En cuanto a la prueba de promoción cuarta la demanda en fecha 01 de Abril del 2002, manifestó que su representada no tenía en su poder el formulario que reposa en el folio 90, más aun alega que el mismo no se corresponde con las firmas del administrador de la Empresa ni de su Presidente por lo que expone que es imposible exhibir, en este sentido en tribunal para resolver observa, que uno de los presupuestos de esta institución se basa en la indisponibilidad o la falta de disponibilidad de los documentos, la cual puede ser total, esto es del documento en su integridad, o solo parcial por no tener acceso a una o varias partes del instrumento, en estos casos, puede la parte promovente que no disponga del documento, por encontrarse este en poder de su adversario o de un tercero hacer uso de este mecanismo procesal probatorio, de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dicho de otra manera, la falta de disponibilidad del documento es la razón por la cual el legislador estableció el mecanismo de la exhibición para traer al proceso una cosa de la que no disponga, para servirse de ella y así trasladar los hechos controvertidos al proceso.

   Asimismo la prueba de Exhibición de documento debe cumplir con los dos requisitos que establece el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales constituyen los mismos requisitos que prevé el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se desprende de dicha normativa legal que para que nazca en el adversario la carga procesal de Exhibir un documento se hace necesario la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el Promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca acerca del texto del documento a los fines de que queden limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición; y, 2.- Debe el promovente suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se hallado en poder de su adversario.

   El mecanismo de la prueba de exhibición resulta en materia laboral muy importante al proceso, por cuanto la mayoría de los documentos que se otorgan con motivo de la existencia del vinculo laboral están en manos o en poder del patrono, lo cual implica que el trabajador no tiene la disponibilidad del documento o sea la posibilidad jurídica de traerlo como prueba en el proceso haciendo necesario recurrir a otros medios, que le permitan la posibilidad de trasladar los hechos contenidos en esos documentos como prueba de sus afirmaciones fácticas.

   Siendo que la finalidad de la prueba ha sido entendida como la de establecer la verdad del hecho o como nos dice Ricci, Bonnier y Framarino Malatesta “la finalidad suprema y sustancia de la prueba es la comprobación de la verdad”, o según otros autores como Keilmanovich quienes sostienen que el propósito de la prueba seria a todo evento el de formar la convicción del juez acerca de la verdad del hecho alegado con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine, esa finalidad se ve patentizada en materia laboral donde el juez tiene como obligación la búsqueda de la verdad impuesta no solo por el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, sino en razón de que nuestra materia esta revestida de un eminente hilo de orden publico mediante el cual el juez, sin incurrir en las violaciones al derecho de la defensa del patrono, pero siempre manteniendo la igualdad de las partes en el proceso que conduzca a la nivelación social del mismo, se hace necesario ver este medio bajo los principios que rigen la materia laboral y su adecuación a esta materia de interés social, teniendo además como norte el deber de lealtad y probidad que las partes se deben en el proceso.” , por lo que este sentenciador al observar que el accionante cumplió con su carga procesal de promover dicha copia del documento original que solicita su exhibición, por lo que este sentenciador, la tiene como fidedigna, otorgándole su justo valor probatorio, toda vez que la demandada argumenta su defensa que quien las suscribe no son los representantes de la empresa. Así Se Decide.-

5. - Solicita prueba de Informe a los fines de que este Tribunal se sirva oficiar al I.V.S.S en las dependencias indicadas para que informe de las suspensiones con ocasión al accidente y la curación de las mismas, así como la fecha de retiro indicada por la patronal en el formulario del departamento de Prestaciones.

   Del estudio a las actas, observa este juzgador que la parte promovente de la presente prueba renunció a dicha prueba promovida tal como se evidencia en el folio 138 del físico del presente expediente, por lo que este operador de justicia no puede emitir pronunciamiento de valoración. Así Se Decide.-

6. - Promueve la testimonial de los ciudadanos N.G. y S.G. a los fines de probar lo correspondiente a la guardia triple en la que acaeció el accidente.

   Este operador de justicia aprecia que la ciudadana S.G. no compareció a rendir sus declaración en la oportunidad legal correspondiente por lo que mal puede este juzgador emitir juicio de valoración sobre la misma. Así Se Decide.-

   En relación a la testimonial del ciudadano N.G. aprecia este juzgador que el mismo es un testigo referencial toda vez que este al momento de referir su testimonio manifestó que él se había enterado del accidente porque la mamá del accionante se lo había comunicado, razón por la cual a juicio de quien decide el mismo no aporta elemento alguno de convicción a los fines de esclarecer la presente acción. Así se Decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Invoca el mérito favorable que se desprenden de las actas procesales muy especialmente lo expresado por el demandante en su libelo de demanda.

   En relación a esta promoción, ha sido constante y reiterada nuestra jurisprudencia patria al establecer que este no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, es que este Tribunal considera improcedente, valorar tales alegaciones. Así Se Decide

2. - Promueve en original y en dos (02) folios útiles identificado con la letra “A” de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de demostrar lo que denominamos en nuestro escrito de contestación como la primera Versión del presente accidente de trabajo acta de fecha 19 de septiembre del 2001 suscrito por las partes del presente proceso ante el funcionario MEGLY BOCARANDA Jefe encargada de la Sala de reclamos No.- 1 de la Inspectoria del trabajo en el Estado Z.d.M.d.T..

   Al respecto este sentenciador aprecia que la presente documental en original constante de dos (02) folios útiles es emanada de la inspectoria del Trabajo del Estado Zulia, lo cual constituye un documento administrativo, el cual no fue atacada bajo ninguna forma de derecho por el accionante, razón por la cual este Juzgador lo aprecia en su justo valor probatorio. Así se Decide.

3. - Promueve la testimonial Jurada de los ciudadanos J.B., L.H. y J.R..

   En relación a la testimonial de los ciudadanos J.B. y L.H. considera este sentenciador que los mismos incurren en ambigüedades sobre todo al manifestar que únicamente su arma de reglamento la utilizan y la cargan cuando se encuentran en eminente peligro por lo que a juicio de quien decide estos son desechados en su justo valor probatorio al no merecerle fè a este Operador de Justicia sus declaraciones, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 508 del Código de Procedimiento civil en concordancia con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así Se Decide.

   En relación a la testimonial del ciudadano J.R. este juzgador desecha su declaración toda vez que al momento de preguntársele si conocía al ciudadano L.U. este contesto no conocerlo por lo que no se aprecia y estima en su justo valor probatorio su testimonial. Así se Decide.-

4. - Promueve en original y en dos (02) folios marcado con la letra “B” “Contrato Individual de Trabajo a tiempo determinado” suscrito entre mi representada y el demandante L.U. el cual demuestra entre otros hechos que el mismo fue suscrito para un periodo de tres (03) meses y además tal como lo establece la cláusula Décima Segunda del mismo, lo cual citamos “El contrato declara haber recibido las charlas de Inducción y descripción de los riesgos involucrados en el puesto acemas de los implementos y equipos de seguridad necesarios para la realización del trabajo acordado las cuales quedan bajo sus riesgo y responsabilidad”

   En cuanto al presente contrato de trabajo Individual promovido por la demandada, observa este tribunal que dicho contrato esta referido a una relación de trabajo cuyo lapso convenido es de tres (03) meses, al respecto este Juzgador aprecia que el mismo no indica la fecha de inicio y culminación de haberse celebrado dicho contrato, como tampoco el salario a ser devengado por el trabajador en el tiempo de duración del presente contrato, en consecuencia este juzgador lo desecha en su justo valor probatorio. Así Se decide.-

5. - A los fines de demostrar que mi representada si se ocupo y atendió humanitariamente al demandante L.U. una vez ocurrido el presente accidente, el cual consignamos en original y en un (01) folio útil, marcado con la letra “C” original de comprobante interno de cheque, correspondiente al cheque No.- 17.3996, emitido por mi representada la empresa SERPROVICA en fecha 21 de febrero de 2001 contra el Banco Occidental de Descuento y a favor del demandante L.u. por la cantidad de Bs.- Sesenta Mil Bolívares (60.000.oo) para pago de operación médica..

   La presente documental la aprecia en su justo valor probatorio este sentenciador toda vez que por un lado evidencia la ocurrencia del accidente y por otra parte no fue atacada por el accionante de autos, y lejos de perjudicar a su adversario por el contrario le favorece. Así Se Decide.-

6. - Promueve prueba de Informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de Procedimiento civil, a los fines de que este Tribunal oficie al Banco Occidental de Descuento de esta ciudad, sede principal a los fines de que esta Institución Bancaria, informe a este despacho si es cierto que el ciudadano L.U. cobro personalmente el cheque emitido contra esta institución Bancaria, identificado con el No.- 173996 de fecha 21 de febrero del 2001, o si por el contrario procedió a endosarlo por el cobro de una tercera persona, caso en el cual informe su respectiva identidad.

   Este Juzgador observa que en el folio 112 el Banco occidental de descuento informo a este tribunal en fecha 26 de abril del 2002, informándole que el referido cheque no fue cobrado personalmente, por el contrario fue endosado y cobrado por otro ciudadano de nombre H.V., sin embargo este operador de justicia estima en su justo valor probatorio la presente prueba informativa toda vez que adminiculando dicho informe con las otras pruebas promovidas en el mencionado expediente conllevan a este sentenciador a evidenciar claramente que el accidente ocurrió con ocasión a la labor prestada. Así Se Decide.-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado de rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   En este Orden de ideas y siendo que en la presente causa se reclama Daño Moral derivado de un Accidente de trabajo ocurrido a juicio del trabajador, en esta materia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo,

   De los infortunios en el trabajo

   , y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

   En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem.

   En el caso concreto, observa este Tribunal que el actor no reclamó las indemnizaciones tarifadas que establece el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, hoy derogada, pero vigente para el momento en que el actor ubica temporalmente los hechos, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Igualmente la jurisprudencia reciente ha establecido que cuando un trabajador alega el incumplimiento de las obligaciones del patrono establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo afirma un hecho negativo, por ello, aunque el patrono se limite a negar de manera absoluta dicho incumplimiento, sin alegar nuevos hechos, debe probar las conductas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (TSJ. Sala de Casación Social, Exp.2005-000221, nov. 17/05, M.P. C.E.P.d.R.).

   La Sala de Casación Social ha señalado que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas y en este sentido indica que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, en su artículo 33, creó un régimen indemnizatorio especial o complementario y totalmente independiente del régimen indemnizatorio común regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, y del establecido en la Ley del Seguro Social y que aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilícito reguladas por el Derecho Civil, pero que presenta, en cambio, varias de las características propias de las indemnizaciones del Derecho del Trabajo.

   Así, toda infracción a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir y el deber de vigilar. La obligación patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 31 y 33 (Parágrafo Primero, Segundo, Tercero y Cuarto), de la citada Ley Orgánica, con las excepciones de Ley.

   El artículo 33, Parágrafo Primero eiusdem, tipifica como delito algunas acciones u omisiones del patrono. Sin embargo, no es necesario que se incurra en un delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el citado aparte. Sobre el particular, la doctrina ha destacado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido, esto es, que el patrono actúe a sabiendas que los trabajadores corren peligro.

   En cambio, para que se conforme la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria, es suficiente con que se den las situaciones de hecho, y que éstas sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la ley al empleador (artículos 6° y 19 de la citada Ley).

   El Parágrafo Primero del artículo 33 eiusdem, al indicar los presupuestos de responsabilidad patronal, no sólo se remite a la primera parte de ese artículo, sino además a la situación del artículo 31, “vulneración de la facultad humana o de alteración de la integridad emocional o psíquica del trabajador”, estableciendo la indemnización por muerte del trabajador.

   El Parágrafo Segundo establece las indemnizaciones por incapacidad y el Parágrafo Tercero del artículo 33, determina el monto de la prestación para los casos en que se da el daño previsto en el artículo 31, que establece: “Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes, en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley”.

   En estos casos la Ley fija, acorde con el daño sufrido y el salario del trabajador lesionado, el monto de la prestación debida por el empleador. Ese monto varía de acuerdo con la incapacidad. Si el accidente o enfermedad provocó la muerte al trabajador, la indemnización será equivalente a cinco (5) años de salarios, aun cuando la incapacidad fuera parcial.

   El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículos 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

   Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

   Finalmente, ha señalado la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social Obligatorio, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   Ahora bien, en el caso concreto, de acuerdo con las pruebas aportadas a los autos, quedaron establecidos los siguientes hechos:

1. - En la reclamación de las prestaciones sociales, Incapacidad Parcial y Permanente y el Daño Moral.

2. - La demandada niega que haya despedido injustificadamente al accionante, niega además que tenga que cancelar la Incapacidad esgrimida por el actor y en consecuencia el Daño Moral reclamado, como igualmente niega que deba de cancelar las Prestaciones Sociales al trabajador.

   Del caso, de marras aprecia este juzgador la aceptación del certificado de Incapacidad Parcial y Permanente otorgado al accionante de autos, Incapacidad esta derivada del accidente ocurrido al demandante con ocasión al trabajo, tal como quedo demostrado en las actas procesales y aceptado por la demandada, en cuanto a la ocurrencia del accidente, por otra parte se evidencia de las actas que accionante reclama una indemnización derivada del Daño Moral, al respecto a dicho la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que cuando se reclaman indemnizaciones derivadas del daño Moral corresponde la carga de la prueba a quien la reclama, sentencia de la Sala de Casación Social, Sentencia No. 144 del 07/03/2002 articulando todo lo antes expuesto, se desprende entonces que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe entonces expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez."

   En relación a la mención de los requisitos mencionados anteriormente con meridiana claridad este Juzgador aprecia que el demandante no logra demostrar tales elementos configurativos a los fines de demostrar el hecho ilícito previsto y sancionado en el artículo 1.185 del código civil venezolano.

   Sin embargo ha dicho la Sala Social del tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, y la procedencia de la indemnización por daño moral las siguiente s consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

   ‘…consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero.

   El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él.

   No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables.

   Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo’. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

   ‘En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él’. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

   ‘Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la ‘responsabilidad objetiva’, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   De lo mencionado anteriormente considera este juzgador la existencia de la responsabilidad de la Empresa toda vez que esta la que produce el riego, en razón de que recibe los beneficios, por lo que consecuencialmente este sentenciador ordena a la demandada conforme 560 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación del Daño Moral el cual fija este Juzgador en la cantidad de Bs.- 7.000.000,oo tomando en cuenta la Teoría del Riesgo Profesional. Así Se Decide.

   Del mismo modo señala este sentenciador que el trabajador reclama sus prestaciones sociales, hecho este que niega la demandada aduciendo que no le corresponde, en este particular establece el articulo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

   Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

   Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos

   Por otra parte, establece el artículo 97 eiusdem:

   Artículo 97. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

   La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.

   Del caso, de marras se aprecia en el folio 90 una comunicación dirigida a la División de Prestaciones Sociales de los Seguros Sociales por parte de la demandada el cual su contenido se tiene como cierto toda vez que la demandada no exhibió dicha documental en la oportunidad legal correspondiente; de dicha documental se evidencia con meridiana claridad que el trabajador fue retirado de la Institución en fecha 30 de Marzo del 2001 por lo que este Juzgador considera que las Prestaciones sociales solicitadas por la demandada proceden en derecho a tenor de lo establecido en la parte final del articulo 97 del articulo de la ley orgánica del Trabajo, debiendo entonces computarse como inicio de la relación de trabajo 12 de septiembre del 2000 hasta el día 30 de Marzo del 2001, toda vez que le correspondía a la demandada demostrar la fecha de la culminación de dicha relación laboral, al no ser posible se tiene como cierta la que se desprende del formulario que riela en el folio 90 del físico del presente expediente, lapso este computado al salario de Bs.- 4.800,00 diarios como ultimo salario devengado por el trabajador para el momento de la terminación de la relación laboral a tenor de lo establecido en el articulo 146 de la Ley orgánica del Trabajo . Así Se Decide.-

   • En otro orden de ideas, aprecia este Juzgador que el demandante reclama la cantidad Bs. 5.702.400, 00, por concepto de Indemnización de tres años de salario, por concepto de indemnización por la incapacidad parcial y permanente, calculado al salario mínimo vigente de Bs. 5.280,00 diarios; en aplicación del ordinal 03 del parágrafo segundo, del articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Del estudio a las actas por parte de quien resuelve la controversia en la presente causa, se desprende que el accionante no logra demostrar el Daño Moral del hecho ilícito, es por ello que este operador de justicia considera que la Incapacidad Parcial y Permanente debe ser calculada conforme a lo establecido en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así Se Decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Diferencias de Prestaciones sociales, Daño Moral e Incapacidad Parcial y Permanente incoada por el ciudadano ciudadano L.U. en contra de la Sociedad Mercantil “SERENOS DE PROTECCIÒN VILLABLAS, C.A”

2. No hay condenatoria en Costas dada la Naturaleza del fallo.

3. - Se ordena a la demandada la cancelación de los conceptos de Prestaciones Sociales, Daño Moral y la Incapacidad Parcial y Permanente los cuales se indican en la parte motiva del presente fallo.

4. - Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades que en definitiva resulten.

5. - Se ordena la indexación e intereses de Mora de las cantidades que en definitiva resulte una vez efectuada la experticia complementaria del fallo.

   Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por el profesional del Derecho E.O.S., y la parte demandada estuvo representada judicialmente por el profesional del Derecho J.B..

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los Veinticuatro (24) días del mes de Enero del año dos mil Siete (2007).- Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   EL JUEZ,

   Dr.- L.C.

   LA SECRETARIA,

   En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrada bajo el No.- 318-2007.-

   La SECRETARIA

   Exp. 13.588.-