Decisión de Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Agosto de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

197º y 148º

I

Se inicia la presente causa por demanda incoada por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., titulares de las cédulas de identidad Números 6.792.400 y 6.430.978 respectivamente, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija V.M.L., asistidos por los ciudadanos A.S. y L.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 20.316 y 24.824 respectivamente, contra la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30-10-1975, bajo el Nº 22, Tomo 114-A, representada por los ciudadanos J.V.A.P., J.V.A.V., D.A., M.P., R.D., P.M., R.P. y R.E.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 7.491, 73.419, 86.749, 46.968, 43.097, 105.112, 117.204 y 10.593 respectivamente.

Señala la parte actora en su libelo que en horas de la tarde del día 22-11-2004 la menor VALENTINA (hija de los ciudadanos B.L. y M.M.) fue ingresada al HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, referida por su médico tratante, ciudadano J.R., para una intervención quirúrgica electiva, con el Dr. K.M., a realizarse el 23 del señalado mes y año a las 7:00 a.m., consistente en la RECONSTRUCCIÓN DEL TRACTO DE SALIDA DEL VENTRICULO DERECHO, mediante un conducto valvulado tipo CONTEGRA, la cual originalmente había sido pactada para el día 9-11-2004, diferida, en virtud de que el Dr. K.M., se ausentaría del país, debiendo el post operatorio ser controlado por su equipo, lo que fue rechazado por los accionantes, esperando que el señalado cirujano retornara de viaje.

Que una vez ingresada la menor fue atendida por el Dr. J.B., quien se presentó como cardiólogo y pediatra que se haría cargo de la niña, siendo el responsable de su evaluación preoperatoria y uno de los médicos que conformó el equipo encargado de realizar la intervención quirúrgica.

Que el mismo día de su ingreso, en horas de la tarde se realizaron los exámenes hematológicos preoperatorios. Que ese día (22-11-2004) en horas de la noche, por orden del Dr. J.B. se le realiza a la niña exanguíneo parcial de 250 cc de sangre, con recambio de solución fisiológica para corregir un problema de hemoglobina y hematocrito reflejados en los exámenes practicados. Que a primera hora del día 23 de noviembre el Dr. M.O., asistente del Dr. K.M., les manifestó un cambio de planes, en cuanto a la hora de la intervención, ello por presentar la niña alteradas las pruebas de coagulación, luego de materializada la exanguíneo por lo que se le administraría plasma fresco congelado. Que tal información era falsa, ya que la niña antes del exanguíneo presentaba alteradas las pruebas de coagulación, lo que fue inadvertido por el Dr. J.B.. Que la información del asistente, fue confirmada por el Dr. K.M., manifestando adicionalmente que tenía programadas otras tres intervenciones quirúrgicas para ese día, por lo que adelantaría tales operaciones, mientras a la niña se le hacia la transfusión, ya que luego de realizada la misma debía darse un lapso de espera de dos horas, para repetir los exámenes y verificar las pruebas de coagulación. Que alrededor de las 5:00 p.m., el Dr. MEYER les informa que ya se habían corregido los factores de coagulación, por lo que se procedería a realizar la intervención, sugiriendo la ciudadana B.L., (madre de la niña) posponer la intervención para el día siguiente, ello ante el hecho de que el cirujano había practicado otras operaciones, manifestando éste que “…están más ágiles mis manos…”.

Que la niña VALENTINA recibió aspirina hasta el día anterior a su ingreso, lo que fue advertido tanto al momento del ingreso como al llenar la hoja de anestesia, por lo que ante tal situación y la alteración de las pruebas de coagulación la intervención debió diferirse, ya que tal precedente conlleva riesgos de sangramientos, que fue lo acontecido durante la operación.

Que alrededor de las 10:00 p.m., el Dr. BANDEL les informó que la operación había concluido y el corazón de la niña funcionaba a cabalidad, abandonando la Clínica, y por ende la atención que debió prestar a la menor. Que desde ese momento hasta que el Dr. MEYER hizo acto de presencia para relatar los pormenores, transcurrieron más de dos horas, creciendo la angustia de todos los que se encontraban en la sala de espera. Que el Dr. MEYER al presentarse manifestó que hubo un problema de sangramiento en la niña, el cual no pudo detener por lo que debió dejar el tórax abierto con compresas intratoráxicas, siendo las condiciones de la niña críticas. Que aproximadamente a las 12:30 de la madrugada la niña fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos colocándosele ventilación mecánica. Que en horas de la mañana del día 24 fueron informados que la hemorragia había sido controlada, pudiendo entonces por primera vez ver a la menor.

Que el Dr. Bandel les informó que el Dr. Meyer no había realizado la intervención paliativa, que era la convenida sino la definitiva corrigiendo así la TETRALOGIA DE FALLOT. Que si bien es cierto que esa no era la oportunidad para realizar tales actos médicos, -por lo que resultaron altamente sorprendidos-, ello les alegró, sin embargo, desconocían las consecuencias nefastas de tal proceso, ya que no se imaginaban que habiendo ingresado la niña con un problema del corazón, egresaría 101 días más tarde con un daño neurológico que dejó a la niña en estado vegetativo, pues la niña VALENTINA, de tan solo 3 años cursaba su 2º año escolar en el Colegio Eduplin, totalmente sana, que comía sola, caminaba, corría, jugaba, hablaba, veía, perdiendo tales facultades a raíz de la operación.

Que tres días después de la operación, esto es, el 26 de noviembre, procedieron los médicos en la Unidad de Cuidados Intensivos, a cerrarle el tórax a la niña, procediendo a disminuirle las drogas que recibía, supuestamente para no causarle daños al cerebro, corazón y riñón, siendo lo irónico que a la menor se le ocasionó un daño cerebral que la mantiene en estado vegetativo primario.

Que 11 días después de la intervención la niña es extubada y se le disminuye la dosis de sedación, observando que la niña no tenía conexión con el medio ambiente, presentando temblor en brazos y piernas; no

hablaba y mantenía la mirada perdida, procediéndose entonces a llamar al Dr. L.B., neurólogo, quien en compañía del Dr. Bandel la examinó, informando que los episodios que presentaba la menor obedecían a cambios tóxicos-metabólicos-medicamentosos, y desaparecerían en la medida en que pasaran los efectos de todos los medicamentos, practicándosele a la niña el 4-12-2004, tomografía, indicándoles que la niña tenía “hipoxia crónica”, pretendiendo insinuar que dicha patología era anterior a la intervención quirúrgica, lo que no preocupó a los accionantes, ya que de ser así la niña se desenvolvía perfectamente con tal anomalía, expresando el médico su sorpresa. Que el Dr. Bandel giró instrucciones para que el personal de médicos, residentes y de enfermería que laboran en la Unidad se abstuvieran de suministrar cualquier información acerca de la niña a los familiares. Que luego de tal diagnóstico la niña fue entubada y sometida a ventilación mecánica, por presentar insuficiencia respiratoria. Que el neurólogo que la trataba (Dr. Briceño) evadía las respuestas a las interrogantes que se le planteaban, hasta que finalmente, debido a la intervención de la Lic. Isabel Leiba y el Dr. L.C., les expresó que la niña presentaba un cuadro neurológico con ciertas afectaciones, no pudiendo prever cuándo y cuánto pudiera ser la recuperación.

Ante tal situación comenzaron a exigir explicaciones, del porqué se les había ocultado todo el proceso por el que pasó la menor, sin obtener respuesta alguna. Señalan que tal vez la verdad fue ocultada porque los médicos pensaron que la niña no sobreviviría. Que los médicos BANDEL Y MEYER, están siendo juzgados por la jurisdicción penal.

Que posteriormente la niña se deshidrató, presentando diarrea y alcalosis metabólica e insuficiencia respiratoria, convulsionando además por espacio de 45 minutos, decidiendo practicarle una resonancia magnética. Que el 27 de diciembre la niña sufrió de bradicardia, presentando sangramiento profuso por nariz y boca, lo que les ocasionó un dolor indescriptible ante la circunstancia que la niña moría dolorosamente. Que la niña permaneció en ese estado por espacio de 5 días, recibiendo tratamientos.

Que los primeros días de enero del año 2005, ante tales cuadros de la niña, exigieron se permitiera la evaluación, por intermedio del Dr.

A.A., neurólogo que les fuera recomendado, logrando que el 10-1-2005, fuera evaluada por el referido galeno, manifestando dicho profesional, luego de ordenar la práctica de ciertos exámenes, que la niña “…presentaba un compromiso neurológico severo e importante debido a posible respuesta a insulto hipóxico producido durante la intervención quirúrgica…”, sugiriendo la práctica de una resonancia craneal con gadolinium, un E.E.G, potenciales auditivos y visuales (tallo cerebral) p100 y p300, para ser evaluada luego de obtener los resultados de tales pruebas.

Que ante la intervención del Dr. Abadi, el Dr. Bandel ordenó la evaluación a la niña, por parte del Dr. Nacimiento, quien, entre otras cosas, señaló que la menor no respondía a ningún estímulo, encontrándose en estado vegetativo, sin establecer ninguna interacción con el medio ambiente, por lo que consideraba que existía un edema significativo, especialmente en la parte posterior del cerebro, el cual había sido inadvertido por los médicos anteriores. Que todos los estudios realizados reflejaban una escasa actividad por parte de la niña, con una condición de hipoxia vinculada a su problema cardiovascular y al efecto descompensador del evento hipóxico-isquémico ocurrido durante la intervención quirúrgica. Que ante el diagnóstico de “…potenciales evocados visuales…”, pidieron al Dr. Bandel, la realización de exámenes, quien manifestaba la imposibilidad de hacerlos ante la falta de médicos en esa área en la Clínica, hasta que lograron el 15-1-2005, que el Dr. BurdeinicK, autorizara el traslado de la niña en ambulancia al Grupo Médico Bucaral, donde el neurofisiólogo Dr. G.D., realizó tales potenciales evocados, concluyendo que no había respuesta a nivel cortical, es decir, que la menor ya no podía ver.

Señalan que de tales afirmaciones se evidencian las angustias y el dolor intenso sufrido durante los 101 días que VALENTINA estuvo hospitalizada, incluyendo las festividades navideñas, y el cual hasta el día de hoy, no se ha mitigado. Que el 2-3-2005, la niña fue dada de alta en deplorables condiciones neurológicas, convirtiendo su hogar y al grupo familiar, incluyendo a su otro menor hijo de 8 años, en un centro asistencial, ya que el egreso de la niña estuvo condicionado a que ésta tuviera un cuidado permanente de enfermería, programa de rehabilitación

física, ocupacional y respiratoria en el domicilio.

Que a pesar de haberse convertido el hogar en un centro asistencial, para el cuidado de la niña, a solo 6 días de haber egresado (8-3-2005) hubo que llevarla de emergencia a la Clínica El Ávila, donde permaneció otros 27 días debatiéndose entre la vida y la muerte.

Reiteran que el equipo de médicos del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, conformado por J.B., (cardiólogo pediatra, jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos), K.M., (Cirujano cardiovascular, médico tratante), A.C. (Anestesióloga), M.L.R. (Cirujana cardiovascular, primer ayudante) y MAHMUD HAMZE RAELD (segundo ayudante) actuaron precipitadamente y en contravención con los más elementales criterios médicos, pues al tratarse de una intervención electiva y paliativa, estaban impedidos de realizarla en las condiciones en que lo hicieron, ya que la evaluación preliminar efectuada a la niña reflejaba una severa alteración en las pruebas de coagulación, por lo que han debido posponer la operación, consultar con un hematólogo y realizar la intervención cuando los resultados reflejaran valores normales.

Que toda la situación se agrava ante el hecho que la Clínica para la fecha de ingreso, permanencia y egreso de la menor no contaba con el correspondiente permiso sanitario al cual están obligadas las Instituciones dispensadoras de salud.

Por tales razones y con fundamento en lo previsto en los artículos 1.185, 1.191, 1.196, 1.270, 1.273, 1.396, 1.397 y 1.398 del Código Civil, al estar en presencia de la denominada responsabilidad especial o compleja, en donde la sociedad HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., es civilmente responsable ante el daño neurológico que dicha Institución le causó a su menor hija VALENTINA, proceden a demandarla, ya que dicho Centro Hospitalario tiene vinculación directa con los hechos narrados, toda vez que hace alarde publicitario de los recursos y servicios cardiovasculares con que cuenta, emergiendo así la presunción iures et de iuris de responsabilidad civil objetiva, para que convenga o en defecto de ello, sea condenada en lo siguiente:

1. El daño, denominado como pérdida de la oportunidad, ya que de no estar la niña VALENTINA en estado vegetativo, hubiera tenido

   la oportunidad de tener ingresos propios, que tomando en cuenta la edad y el salario de un profesional, alcanza la suma de Bs. 1.470.000.000,00, equivalente a 43.750 unidades tributarias.

2. Pagar daños morales causados tanto a la menor como a sus padres, los cuales alcanzan la cantidad de Bs. 250.000.000.000,00, correspondiente a 7.440.476 unidades tributarias.

   Dichas cantidades, a decir de los actores, no deben considerarse excesivas tomando en cuenta que durante 101 días que estuvo recluida la niña en la Clínica demandada, ésta obtuvo un provecho de Bs. 225.536.919,70.

   Admitida la demanda en fecha 2-5-2006, se ordenó el emplazamiento de la demandada, a objeto de que dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, tuviese lugar la contestación a la demanda. Asimismo se fijaron las 10:00 a.m. del 2º día de despacho siguiente al lapso de comparecencia para que el Presidente de la demandada, Dr. A.B., absolviera posesiones juradas; y, las 10:00 a.m., del día de despacho siguiente en el que concluyan tales posiciones para que la parte actora, ciudadanos B.L. y M.M., procedan a absolverlas recíprocamente, ordenándose librar compulsa, previo suministro de los fotostatos, librándose la compulsa el 4 del señalado mes y año, dejando constancia el alguacil del tribunal de haber citado personalmente al Presidente de la demandada en fecha 9-5-2006, consignando el recibo debidamente firmado.

   Dentro de la oportunidad correspondiente la representación de la demandada procedió a dar contestación a la demanda, señalando, como punto previo la falta de cualidad pasiva y activa, defensa fundamentada sobre la base de las siguientes argumentaciones:

   Que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, carece de legitimación para responder por los daños que, a decir de los actores, causaron los doctores Meyer, Bandel y su equipo, ya que no puede la demandada asumir los daños por hecho ajeno; que el Hospital de Clínicas Caracas, no participó en el acto médico que señalan los actores como fallido, por lo que no hay responsabilidad objetiva; que de la propia narración hecha por la parte accionante en el libelo (el cual transcriben en gran parte), no existe

   imputación de culpa directa al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS; que según lo afirmado por los demandantes, acordaron la intervención con el Dr. Meyer, quien operó a la niña, difirió la operación y los demandantes aceptaron que sólo él realizara dicha operación; que el Dr. Bandel atendió a la menor en su condición de cardiólogo pediatra, quien pasó por alto las pruebas de coagulación: que los Dres. Meyer y Bandel suministraban toda información de la evolución de la niña y ocultaban detalles y situaciones que rodeaban la intervención y la evolución de la paciente, incluyendo la orden del Dr. Bandel de realizar una resonancia como pretexto para justificar el daño cerebral, es decir, que el daño cerebral, a juicio de los actores fue el resultado funesto de la intervención. Que tales hechos permiten concluir que el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS nada tiene que ver con el daño cerebral sufrido por la menor.

   Que la demandada, al igual que otras Instituciones hospitalarias, ofrece servicios a los pacientes remitidos por los médicos tratantes, quienes en conjunción con ellos establecen el alcance de sus servicios médicos, no guardando la Clínica interés, que sólo cobra un porcentaje a los médicos por el manejo administrativo de sus honorarios profesionales. Que el paciente libremente escoge el médico y concurre a solicitar sus servicios, quienes para ejercer su profesión en el Hospital de Clínicas Caracas, deben ser accionistas de ésta. Que los Dres. Meyer y Bandel reúnen la condición de accionistas quienes fijan sus honorarios con sus pacientes sin la injerencia de la Clínica.

   Que el médico acuerda los honorarios con el interesado, lo comunica a la Clínica, indicando el monto. Los honorarios son registrados en la cuenta administrativa del paciente con el fin de reflejarlo en la factura que emite la Clínica, una vez conste el alta médica. Los mismos son administrados por la Clínica y pagados al médico cuando la factura es cancelada, reteniendo la Clínica el impuesto sobre la renta (3%) sobre el monto de los honorarios, entregando el remanente y el comprobante, todo lo cual, permite deducir que no hay vínculo de dependencia y autoridad de la Clínica sobre los médicos Meyer y Bandel.

   Que no hay culpa directa de la Clínica ni la llamada “culpa difusa”, siendo evidente que los actores acusan a los Dres. Meyer, Bandel y su equipo por los daños sufridos por la niña.

   Que los Dres. Meyer y Bandel no son dependientes de la Clínica, ni trabajan para ésta. Aquéllos son médicos en el libre ejercicio de su profesión que utilizan las instalaciones de la Clínica, para practicar a su riesgo las intervenciones quirúrgicas. Que el único vínculo que une a los Dres. Meyer y Bandel con la Clínica, es que aquéllos son accionistas de ésta y en tal carácter y conforme los estatutos pueden utilizar las instalaciones de la Clínica, por lo que, dicho vínculo mercantil no puede generar relación de dependencia. Que el dependiente sólo compromete al principal, cuando tiene vínculo laboral directo con éste, siendo aquél su subordinado, por lo que, ante la ausencia de relación laboral, no se da el poder de dar órdenes, que es lo que realmente configura la relación de dependencia.

   Que los demandantes afirman haber contratado con el Dr. Meyer al haber sido referidos por el Dr. REITICH, por lo que la Clínica es extraña a tal relación.

   Que existen actos médicos, que en este caso fueron materializados por los Dres. Meyer y Bandel y actos extramédicos, que presta la clínica directamente y responden de manera diversa, por lo que hubo un contrato con el médico y su equipo que versó sobre los actos médicos puros; y, en paralelo una relación con la Clínica, basada en actos extramédicos o paramédicos.

   Aducen subsidiariamente la falta de legitimación de la Clínica por la inexistencia de un elemento de la acción, por lo que al no constituirse adecuadamente la relación procesal, decae la pretensión deducida.

   Arguyen que en materia de hecho ilícito prevalece la solidaridad, ante el daño causado por el dependiente por su culpa, no constando en autos una sentencia penal contra los Dres. Meyer y Bandel, quienes tienen que formar parte de la relación procesal, por lo que no habiéndose formado el litis consorcio necesario no tiene la Clínica cualidad.

   Subsidiariamente aducen la falta de cualidad de los actores, ciudadanos B.L. y M.M., quienes afirman actuar en ejercicio de sus propios derechos, ya que cualesquier indemnización corresponde directamente a su pequeña hija y no a los padres, en virtud que el daño moral es producto de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, pasando esta legitimación a los padres en

   caso de muerte de la víctima, situación que no se da en el presente caso, por lo que carecen de legitimación activa.

   Señalan que la demanda no ha sido correctamente estructurada. Que los demandantes exigen para sí y su hija determinada cantidad de dinero, debiendo cada sujeto exponer por separado las razones que justifican cierta cantidad de dinero por los agravios sufridos, ya que la escala de sufrimientos en cada uno de ellos debe valorarlos el juez, por lo que debe desestimarse el daño moral peticionado por los actores.

   Rechazan la pretensión de los actores por pérdida de oportunidad, estimada en Bs. 1.470.000.000,00, ya que lo realmente aspirado por los actores es un lucro cesante, sobre la base que, de no ser víctima la menor del daño neurológico que se le ocasionó, habría tenido la oportunidad de obtener ingresos propios, no cuadrando, a decir de la demandada, tal petición en el plano de la pérdida de la oportunidad, pues dicha pérdida de la oportunidad sólo es viable en la imposibilidad de sanar, por lo que al afirmar los actores que tal indemnización la aspiran en virtud de que la menor no percibirá ingresos propios al momento de empezar a ser productiva, denota una exigencia por privación de ganancia, lo que es extraño al concepto de pérdida de la oportunidad.

   Arguyen adicionalmente que la estimación del daño no puede apoyarse en incertidumbre, porque faltaría el elemento de ponderabilidad, es decir, que no se trata de un daño total ni de valor de la vida, por ende la reclamación debe estar ajustada, so pena de no proceder.

   Finalmente piden se declare sin lugar la demanda.

   En la oportunidad fijada por el tribunal, el Presidente de la demandada absolvió posiciones juradas. Con base en el principio de la reciprocidad comparecieron el día y la hora señalada los actores, renunciando el apoderado de la demandada a estampárselas, dejándose constancia de ello en el acta levantada el 16-6-2006.

   Abierto el juicio a pruebas ambas partes hicieron uso de tal derecho.

   La parte actora promovió las siguientes documentales:

1. Presupuesto elaborado por la demandada contentiva del presupuesto para cirugía cardiovascular.

2. Instrumento atinente a obligación de pago que la demandada hizo suscribir al representante legal de la menor.

3. Factura emitida por la demandada, distinguida con el Nº 403920-2 y sus anexos donde se detallan los servicios y honorarios utilizados por la niña V.M., por Bs. 110.386.048,93 cancelada por la empresa aseguradora.

4. Copia de los estatutos de la sociedad demandada.

5. Avisos de prensa publicados en El Universal y Nacional donde la demandada a través de la Junta Directiva se dirige a la opinión pública.

6. Anuncios de prensa publicados en diferentes medios de comunicación social, relacionados con el caso de autos.

7. Copias de comunicaciones efectuadas por la demandada, remitidas a la empresa aseguradora Seguros Caracas de Liberty Mutual.

8. Publicidad emanada de la demandada relacionada con el Servicio de Cirugía Cardiovascular.

9. Directorio del Hospital de Clínicas Caracas, donde constan los nombres y especialidad de los médicos que allí laboran.

10. Copia de expediente que cursó en el Juzgado Sexto de Primera Instancia, Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción donde consta transacción hecha por la aquí demandada en el caso del n.P..

11. Copia expedida por la Sala de Juicio Nº 6 del Circuito de Protección de Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la que se estableció que los padres de la niña no requerían autorización para demandar.

12. Copias de exámenes practicados a la niña V.M., emanados de la demandada.

13. Informe hematológico emitido por el Banco Municipal de Sangre, donde constan las alteraciones de coagulación de la niña.

14. Informe médico suscrito por el dr. K.M. el 22-11-2004, recibido por la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público.

15. Informe operatorio emitido por la demandada.

16. Conformación de cobertura expedida por Seguros Caracas a la Clínica El Ávila.

17. Documentos de ingreso del ciudadano M.M. (padre de VALENTINA) a la Clínica El Ávila.

18. Fotos de la niña, a fin de probar que ésta se encontraba neurológicamente sana antes de la intervención.

19. Copias de los informes trimestrales emanados del centro donde estudiaba la niña.

20. Fotografías del estado de la niña luego de la intervención.

21. Copias de la historia de transfusión practicada a la niña.

22. Copia de los anexos de la factura Nº 403920-2, remitidos por la demandada al seguro, así como la concerniente a SERVICIO DE HOSPITALIZACIÓN, donde consta que la intervención tuvo una duración de 7 horas.

23. Informe emanado del Dr. A.A..

24. Informe electroencefalográfico emitido por la demandada.

25. Informe emitido por la demandada, específicamente, el Dr. J.N.T., así como los emanados de los Dres. I.B. y G.D., incluyendo la correspondiente a indicaciones del egreso suscrita por el penúltimo de los nombrados.

26. Copias de documentales cuyos originales cursan en la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, atinentes a los hechos que se ventilan.

    Conforme lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió pruebas de informes, a ser dirigida a:

1. La Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional.

2. Al Ministerio de Salud, Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria.

3. Seguros Caracas de Liberty Mutual.

4. Clínica El Ávila.

   Con base en lo prevenido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, fue promovida prueba de exhibición, a fin de que la accionada exhibiera instrumento de la obligación de pago que se le hiciera suscribir al representante de la niña VALENTINA al momento de su ingreso a la Clínica.

   Promovieron asimismo dos inspecciones judiciales a ser realizadas en el inmueble donde vive la niña.

   Finalmente promovieron para rendir declaración, las testimoniales de los ciudadanos: L.C., G.R., Mario Dell´Erario, H.C., M.R., N.C., R.L., C.P., J.A., J.G., P.Q., D.M., S.V., Nahat Díaz, H.B., H.C.R., A.D., A.P., J.J., Asunta Rocco, P.Y., I.L. y L.B..

   Para ratificar documentales conforme lo prevenido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a los ciudadanos: T.P., A.P., J.L.L., G.R., G.D. y E.A.T.

   La parte demandada promovió:

1. Publicaciones donde constan los estatutos de la demandada.

2. Inspecciones a ser realizadas sobre los libros de acciones de asociados “2”, acciones de principales “2”; y, en Recursos Humanos sobre documentos electrónicos.

3. Testimonial conforme el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, de la ciudadana A.B. a fin de que ratifique documental.

4. Testimonial de la referida ciudadana A.B., como testigo experto.

   Dichas pruebas fueron agregadas y admitidas en la oportunidad legal correspondiente, librándose oficios para la evacuación de las pruebas de informes, comisión al Tribunal de Municipio de esta Circunscripción a los fines de la evacuación de las testimoniales promovidas por ambas partes. Se libró boleta de intimación a fin de que la demandada exhibiera el documento aportado en copia por la parte actora. Se fijo día y hora para la práctica de las inspecciones.

   La parte actora apeló del auto de admisión de pruebas, específicamente de la admisión de las pruebas de inspección promovidas por la demandada, oyéndose dicho recurso en el solo efecto devolutivo, ordenándose la remisión de copias a la Alzada, previo suministro de los fotostatos por las partes.

   En fecha 29-11-2006, ambas partes presentaron informes; y, el 13-12-2006 la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes de la demandada.

   II

   Siendo ésta la oportunidad para dictar sentencia el Tribunal pasa a ello, con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, previas las siguientes consideraciones:

   P U N T O P R E V I O

   DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA Y ACTIVA OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA

   La parte demandada al momento de contestar la demanda, opuso, con base en lo contemplado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad tanto de la parte actora como de la demandada para sostener el presente juicio.

   Arguye que la sociedad HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS no tiene legitimación pasiva para responder ante los actores, por los hechos que a su juicio, fueron causados por los ciudadanos MEYER, BANDEL y su equipo, ya que la demandada no participó en el acto médico que señalan los accionantes como fallido.

   Adicionalmente señalan su falta de cualidad por faltar un elemento de la acción, al no constituirse adecuadamente la relación procesal, ya que los Dres. Meyer y Bandel y la clínica conforman un litis consorcio necesario. Finalmente sobre la misma falta de cualidad, en este caso la activa, señalan que el derecho de accionar solo corresponde a la menor y no a sus padres.

   Establecido lo anterior, el tribunal observa:

   Para que alguien pueda intentar una demanda judicial, se requiere, independientemente de la capacidad del actor para estar en juicio, que exista la acción por él ejercitada en la demanda, y que tenga interés legítimo y directo.-

   De igual manera, para que haya juicio, para que pueda ser llamado a él el demandado, no basta que el actor tenga interés en el ejercicio de la acción; es necesario que el demandado tenga a su vez interés en sostener el juicio y por ende en la decisión que haya de resolver la cuestión propuesta contra él.-

   De forma que, si al ser propuesta la demanda, sostiene el demandado que no existe la acción, que el actor no tiene interés para proponerla o que él es extraño al interés de dicha acción, puede alegar la falta de cualidad e interés para intentar o sostener el juicio, a objeto que, sin necesidad de que se entre a resolver el fondo de lo debatido, o se discuta si hay o no derecho a lo pretendido en juicio, se niegue la entrada del litigio.-

   Así, basados en el principio contradictorio que rige el procedimiento civil, tenemos un sujeto con legitimación activa, es decir, el que pretende, el que acciona y otro con legitimación pasiva, que contradice, que se excepciona, que se defiende.-

   De allí que la legitimatio ad causam, es la competencia o idoneidad legal que los sujetos de derecho tienen para figurar en nombre propio como actores o demandados, en un proceso, referida a una cierta y determinada relación jurídica o pretensión litigiosa concreta que constituye su objeto.

   Ella califica y define quienes deben ser en un determinado juicio las personas que, según el ordenamiento positivo, deben integrar la relación procesal, esto es, quienes deben ser partes legítimas en un proceso y no simplemente partes.-

   Vale decir que, la cualidad es la capacidad de ejercitar determinada acción cuando hay un interés legítimo y directo, cuando se es el titular del derecho controvertido, (legitimado activo) debiendo traerse a ese juicio a la persona contra quien se ejercita ese derecho (legitimado pasivo).-

   En el presente caso, la demandada alega su falta de cualidad en primer lugar, porque a su decir, no participó en los actos médicos que se atribuyen a los Dres. Meyer y Bandel.

   Sin pasar este tribunal en esta fase a pronunciarse sobre la responsabilidad o no de la demandada, resulta evidente, que los actores la traen a juicio sobre la base, -entre otras- que en la Institución fue internada la menor, por contar la misma con servicios especializados, por ella publicitados, y haber emitido toda la facturación, de ahí que, la demandada si posee cualidad para sostener el juicio. Así se establece.

   Respecto a la falta de cualidad de la accionada, por supuesta solidaridad que obligaría a los accionantes a demandar a los médicos

   Meyer y Bandel, conjuntamente con la clínica y conformarse así el litis consorcio, debe esta sentenciadora precisar, que no se da en el presente caso el litis consorcio pasivo necesario, no debiendo conformarse la litis con todos los supuestos intervinientes en el acto médico que ocasionó el estado vegetativo de la menor. Es evidente que la parte actora demanda por responsabilidad civil objetiva, partiendo de la supuesta relación de dependencia que los médicos tienen con la Institución, pudiendo perfectamente accionar sólo contra el principal (artículo 1191 Código Civil). Por lo que al no estar en presencia de un litis consorcio pasivo necesario no es procedente la falta de cualidad pasiva argüida por la parte demandada. Así se resuelve.

   En cuanto a la falta de cualidad activa, fundamentada en que quien debía accionar era la menor, a través de sus representantes y no éstos en su propio nombre, porque a decir de la demandada, la “…víctima es el ser perjudicado de un acontecimiento producto de un daño…”, y sólo pasa a los padres esa legitimación en caso de muerte de la víctima, es necesario para esta sentenciadora traer a colación lo establecido por nuestro M.T. en Sala Plena, en decisión de fecha 24-9-2002 (Caso T.A.Á.) en el sentido que la noción de…

   …víctima

   hace referencia a una realidad que no se circunscribe, de modo exclusivo, al mundo jurídico. Muy por el contrario, se debe recordar que la noción que, al respecto, maneja el contemporáneo Derecho Procesal Penal a nivel comparado -en el marco del cual se inscribe nuestro Código Orgánico Procesal Penal- rinde tributo al estudio de la Política Criminal, la Psicología y la Sociología, entre otras ramas del conocimiento científico, cuyos aportes han dado surgimiento a la “Victimología” como reciente disciplina “que focaliza su atención en la gran olvidada por las ciencias penales y criminológicas: La víctima y sus dificultades, necesidades y derechos” (DE LIEGE, M.P. Victimes, Victimologie, la situation francaise, en Revue de science criminelle et de Droit pénal comparé, citado por LANDROVE DÍAZ, Gerardo, “La Moderna Victimología”, Editorial Tirant Lo Blanch Valencia, España, 1998)…

   …La noción tradicional de víctima que se conoció en un inicio, se identificaba de manera absoluta con la de titular del bien jurídico a cuya protección atiende el Derecho Penal, es decir, víctima es aquel titular del interés jurídico lesionado por el hecho punible en concreto. Cabe además señalar que la noción de víctima era comúnmente empleada como sinónimo de términos tales como “ofendido” o “agraviado”, con algunas distinciones. Sin embargo, debe quedar claro que, en este sentido, la noción de víctima fue restringida, en principio, a quien sufre directamente los embates del delito en el núcleo de su esfera de derechos e intereses…

   …Sin embargo, la noción de víctima aportada por la victimología contemporánea ya no se queda, de modo exclusivo, con el de sujeto pasivo del delito, en los términos señalados. Una noción más realista amplía un tanto el concepto y se interesa asimismo por quienes sufren, de un modo u otro, las consecuencias del delito, acercándonos más a un concepto que en la doctrina española se ha denominado como de “perjudicado”, y que, normalmente, define pautas para que quienes se encuentran en esa condición puedan ejercer reclamaciones civiles para la reparación de los efectos dañosos del delito. (Al respecto, véase TAMARAT SUMALLA, J.M. “La Víctima en el Derecho Penal”, Editorial Arazandi, S.A., España, 1998)...

   …Esta última noción refleja de una manera más íntegra que el daño que genera el hecho delictivo puede trascender la esfera de quien, en principio, soporta el principal elemento de dicha acción dañosa. Dicho de otra forma, el daño provocado por el delito no sólo se concentra en el sujeto pasivo del mismo, sino que provoca efectos en otro u otros e, inclusive, llegan a sentirse en toda la sociedad, con menor o mayor rigor...

   …Como puede suponerse, el avance de esta noción conlleva una serie de consecuencias para toda la sistemática penal. En realidad, proporciona una nueva interpretación al

   sistema penal, una orientación que debe permitir reconocerle a esa víctima un justo papel en la dinámica de la persecución del fenómeno delictivo. Así, siguiendo lo afirmado por el autor a.J.B.J.M.:

   El papel de la víctima no es un problema específico del derecho procesal penal, tampoco del derecho penal material, únicamente. Se trata, antes bien, de un problema del sistema penal en su conjunto, de los fines que persigue y de las tareas que abarca el derecho penal, y, por fin, de los medios de realización que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposición el derecho procesal penal

   . (MAIER, Julio, J.B., “La víctima y el sistema penal”, en “De los Delitos y de las Víctimas”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1992).

   Esta nueva visión pro-víctima ya ha orientado la actuación de los organismos internacionales, pasando a ser uno de los pilares de las nuevas directrices emanadas de dichos organismos para los Estados que la componen. Por ejemplo, la Resolución N° 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 29 de noviembre de 1985, previó una serie de medidas tendientes a mejorar el acceso a la justicia para las víctimas, e incluyó, como anexo, la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de los Delitos y del Abuso del Poder…

   …En dicho instrumento, se señala que el concepto de “víctimas” hace referencia a aquellas personas “que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. De la misma manera, la Declaración establece que deben considerarse víctimas aquellos “familiares o personas a su cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y las personas que

   hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización

   .

   Además, la Declaración es igualmente reflejo del impacto de la noción de “víctima” en la c.d.p. penal. En efecto, advierte la necesidad de que las víctimas tengan acceso a la justicia, y recomienda que se adecuen “los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas”, incluso “permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia correspondiente”. (Negrilla, cursiva y subrayado del tribunal).

   Expuesto el anterior criterio doctrinario, estima quien decide que, dicha decisión establece ciertas nociones acerca de quien puede considerarse víctima, sin embargo, mal podría interpretarse que tal decisión deja zanjadas todas las dudas que puedan surgir en la materia. Por ende, sería errado suponer que sólo son víctimas aquéllas señaladas en el marco del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario, dicha norma invita al intérprete a definir quién es víctima en cada caso concreto. De esta manera, considera esta sentenciadora que cada cuestión que se somete a su consideración, tiene particularidades fácticas y jurídicas propias, que deben ser objeto de estudio a los fines de determinar que quien ostente la cualidad de víctima, le sea realmente reconocida a la luz de los criterios establecidos por el reseñado artículo, de ahí que resultando evidente que los hechos que los actores imputan fueron realizados contra la menor hija de éstos, quienes demandan en su nombre en virtud del daño moral que la condición de su menor hija les ha causado y en nombre de ésta, resulta impretermitible concluir que poseen cualidad para demandar, lo que en modo alguno implica que tengan necesariamente derecho a indemnización. Así se declara.

   D E L F O N D O

   Dilucidado el punto previo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el mérito de la presente causa y al respecto hace las siguientes consideraciones:

   La controversia se circunscribe a determinar si existe responsabilidad civil por parte del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., por cuanto la demandada ha negado la misma ya que, a su decir, los Dres. MEYER y BANDEL, así como el resto de su equipo no son ni han sido (para el momento de la operación quirúrgica de la niña VALENTINA) empleados o dependientes de la accionada; o bien que ésta haya intervenido decisivamente en el ACTO MÉDICO, concepto por ellos definido en la contestación de la demanda. Igualmente indican los apoderados de la accionada, a los efectos de fundamentar su negativa, que la Ley del Ejercicio de la Medicina y el Código de Deontología Médica disponen que el régimen de responsabilidad que rige a los médicos que ejercen su oficio en instituciones médicas, tanto públicas como privadas, es personal.

   La parte actora en su libelo de demanda señala que el día 23 de noviembre de 2.004 se le practicaría a la niña VALENTINA una intervención paliativa consistente en la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra, indicando además que dicha intervención quirúrgica era de las denominadas electivas, e indica que la niña se encontraba neurológicamente sana y que luego de la nefasta intervención, según su decir, se le ocasionó un daño cerebral tan grave que la mantiene en estado vegetativo primario; fundamenta su acción en los artículos 1.185, 1.191, 1.196, 1.270, 1.273, 1.396, 1.397 y 1.398 del Código Civil.

   Analizando lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora debe determinar si existe responsabilidad de los médicos Dres. MEYER y BANDEL, y si pueden considerarse como desprovistos de cualquier vínculo con el servicio que prestan en el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., a los efectos que pueda eximirse de responsabilidad a dicho ente.

   En el presente juicio los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., interpusieron acción judicial de daños y perjuicios por mala praxis médica, actuando por sus propios derechos e igualmente en representación de su menor hija V.M.L., en contra de la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.

   Abierto el juicio a pruebas, ambas partes hicieron uso de tal derecho, y esta Juzgadora pasa a valorarlas:

   1. De las Documentales aportadas:

1. Marcada “A” acompañaron copia certificada de la partida de nacimiento de la niña VALENTINA, de la cual se evidencia que los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. son padres de V.M.L., así como la edad de la niña. Así se precisa.

2. Marcado “B”, obligación de pago suscrita por M.M., la cual se encuentra suscrita por dicho ciudadano, de la que se evidencia que al momento de ingresar al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., asumió la obligación de pago por la intervención quirúrgica de la niña VALENTINA. Así se establece.

3. Marcadas “3-C”, “3-D”, “3-E”, “F-1”, “F-2”, “F-3 y “F-4”, copias fotostáticas de facturas, informe médico, indicaciones de egreso y exámenes de laboratorio emanadas del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., los cuales al tratarse de copias y no ser de las indicadas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de documentos públicos, privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, ni emanar del Registro donde se halle inscrita la sociedad accionada, sólo se otorga el valor de presunción de prueba por escrito. Así se establece.

4. Marcado “G” Copia del Informe Hematológico, de fecha 13 de mayo de 2.005, emitido por el Banco Municipal de Sangre de la Gobernación del Distrito Federal, del cual se evidencia que la niña VALENTINA tenía una severa alteración de las pruebas de coagulación. Se le confiere valor de documento público administrativo, asimilable a los documentos consagrados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, del contenido de la misma sólo se puede inferir que en la evaluación de laboratorio pre-operatoria, había una alteración de las pruebas de coagulación, con alteración del PT, y con indicación que al final de la hospitalización de la niña, las pruebas de coagulación tienden a normalizarse, descartando coagulopatía congenita en la niña. Así se establece.

5. Marcado “1” PRESUPUESTO “APROXIMADO” PARA CIRUGÍA CARDIOVASCULAR de fecha 15 de octubre de 2.004, que cursa a

   los folios treinta y dos (32) y treinta y tres (33), de la Pieza II del que se infiere que el Hospital de Clínicas Caracas emitió presupuesto para la realización de operación de cirugía cardiovascular a la niña V.M.

6. Marcada “2”. Factura original Nº 403920-2, así como sus anexos, expedida por el “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.” en fecha 22 de diciembre de 2.004, que cursa a los folios treinta y cuatro (34) al setenta y nueve (79), de la Pieza II del expediente, y en el cual se evidencia que dicha institución relacionó los gastos de hospitalización, incluyendo los honorarios médicos, la cual adminiculada con la prueba de informes promovida por la parte actora, y debidamente evacuada, se evidencia que el “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, emitió una factura y fue debidamente pagada por Seguros Caracas, en la cual se incluyeron, entre otros rubros, los honorarios médicos de los profesionales K.M., Cáceres Alix, La R.M., Mahmud Hamze y J.B..

7. Marcado “3”, Copia simple de los estatutos sociales de la parte demandada “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, los cuales surten el valor que de ellos emana al tratarse de las copias de los documentos indicados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y no haber sido atacadas por la parte accionada. Así se establece.

8. Remitidos de prensa, marcados “4” y “5” de los diarios “EL UNIVERSAL” y “EL NACIONAL”, ambos de fecha 15 de febrero de 2.006, de allí se infiere que los médicos K.M., J.B. y A.C., forman parte del staff de médicos del “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”hecho éste no controvertido, aunado a que se trata de publicaciones realizadas por la parte demandada. Ahora bien las publicaciones en prensa no revisten el carácter de documento; se trata de impresos que permiten establecer hechos notorios comunicacionales. En el presente caso la condición de documento en todo caso, la ostentaría, el original presentado ante el periódico respectivo, para su publicación que contendría los dichos del autor, de ahí que sólo se le da el valor de principio de prueba por escrito. Así se establece.

9. Anuncios de Prensa en los medios de comunicación social marcados “6”, “7”, “9”, “12” y “15”, en los que se refleja una presunta campaña en cuanto a una supuesta mala praxis médica por parte de médicos adscritos al “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, a los mismos no se les otorga valor alguno, por cuanto no emanan de la parte demandada y no pueden ser opuestos a ella, además por no tratarse de las publicaciones que se ordenan publicar en prensa de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Aunado a ello conforme el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, al tratarse de documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, debían ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial. Ahora bien, las publicaciones en prensa no revisten el carácter de documentos; son sólo impresos que permiten establecer hechos notorios comunicacionales. En el supuesto como el subjudice la condición de documento la ostentaría, en todo caso, el original que fue llevado al medio de comunicación para su publicación y el cual contiene los dichos y opiniones originales del autor. Así se decide.

10. Documentales marcados “8”, “10” y “11”, que al tratarse de páginas obtenidas a través de medios electrónicos (Internet), que no se encuentran suscritas por persona alguna, así como no indicar el organismo del cual emanan, no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

11. Publicaciones consignadas bajo los números “13” y “14”, referidas al supuesto incumplimiento de normas sanitarias, lo cual no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, dado que el cumplimiento o no de tales requisitos deben ser verificados por los organismos competentes, a través de los procedimientos respectivos, y sujetos a sanciones administrativas preestablecidas, por tanto no se les otorga valor alguno. Así se establece.

12. Ejemplar de la Revista Exceso, marcada “16”, a la cual no se le otorga valor alguno, por cuanto no emana de la parte demandada y no puede ser opuesta a ella, además por no tratarse de las

    publicaciones que se ordenan publicar en prensa de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Cabe indicar que las publicaciones en prensa no revisten el carácter de documentos; son sólo impresos que permiten establecer hechos notorios comunicacionales. En el supuesto como el subjudice la condición de documento la ostentaría, en todo caso, el original que fue llevado al medio de comunicación para su publicación y el cual contiene los dichos y opiniones originales del autor. Así se precisa.

13. Marcada “17”, publicidad emanada de la parte demandada “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, en cuanto al servicio de cirugía cardiovascular que presta dicha institución, cuestión que al no ser controvertido, nada aporta para resolver la presente controversia jurídica. Así se establece.

14. Marcado “18”, directorio de la parte demandada “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, el cual si bien es cierto que no está suscrito por persona alguna, y es harto conocido que todas las clínicas cuentan con el mismo; adminiculada dicha documental con las posiciones juradas absueltas por el Dr. A.B., en representación de dicha institución, se infiere que los médicos K.M., J.B. y A.C. forman parte de los especialistas adscritos a dicha institución de salud. Así se establece.

15. Marcada “19”, Copia del Expediente identificado con el Nro. 99-4117 que cursó por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Dichas copias no son valoradas toda vez que el hecho de que la clínica haya concluido un juicio que se le seguía, por haber llegado a un medio de autocomposición procesal, nada aporta en cuanto a la responsabilidad que se le atribuye a la misma en el presente juicio. Así se establece.

16. Marcada “Nº 20”, copia certificada, que corre inserta del folio 227 al 251, relativa a la autorización solicitada por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., emitida por la Sala de Juicio Nº 6 del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial

    del Área Metropolitana de Caracas (Expediente AP51-S-2006-001380), por tratarse de las copias certificadas consagradas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga el valor probatorio que de ellas emanan, en el sentido que B.L. y M.M., no requerían autorización alguna para demandar en nombre de su menor hija V.M.L.. Así se resuelve.

17. Anexo “21”, INFORME MÉDICO emanado por el Dr. K.M., en papelería que tiene el logotipo del Hospital de Clínicas Caracas, en virtud que en dicho centro presta servicios e referido médico, quien no es parte en el presente juicio; por lo cual al no emanar de las partes del presente proceso, ha debido ratificarlo de acuerdo con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto debe ser desechado. Así se precisa.

18. Marcado “Nº 22”, INFORME OPERATORIO, emitido según la parte promovente por el “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, y remitido por ésta a la empresa aseguradora, Seguros Caracas de Liberty Mutual, que se encuentra suscrito por la Dra. LaRosa. En tal sentido no consta que haya sido emitido por el Hospital de Clínicas Caracas, ni que haya sido remitido a la empresa aseguradora, Seguros Caracas de Liberty Mutual; igualmente por no emanar de las partes del presente proceso, ha debido ser ratificado de acuerdo con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto debe ser desechado. Así se precisa.

19. Marcada “Nº 23”, según la parte promovente, original de Confirmación de Cobertura, dada por la empresa Seguros Caracas a la Clínica Ávila, de la que se infiere que la niña VALENTINA fue hospitalizada en el mes de marzo de 2.005. Así se establece.

20. Documentos de Ingreso por emergencia a la Clínica Ávila del padre la niña Valentina, ciudadano M.M., que anexaron marcado “Nro. 24”, que junto con la prueba de informes que respondió la Clínica Ávila se puede evidenciar que dicho ciudadano ingresó por emergencia a dicha institución. Así se establece.

21. Fotografías, que se encuentran en el CUADERNO DE ANEXOS del presente expediente, las cuales están marcadas “H”, “I”, “J”, “K”,

    L

    , “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R” y “S”. En este sentido el Código de Procedimiento Civil ha establecido la manera de trasladar al proceso los lugares o las cosas con sus detalles, y esto mediante la reproducción por orden judicial o la inspección ocular o judicial; en tal virtud es por lo que esta sentenciadora le niega valor probatorio a las fotografías que se anexaron en el cuaderno de medidas. Así se establece.

22. Anexaron marcados “Nro. 25 y 26”, copia de INFORME TRIMESTRAL del Colegio Edulpin, cuyos originales reposan en la Fiscalía que realizaba las averiguaciones a los médicos que intervinieron a la niña, del que se deduce que la niña estudiaba y cumplía con labores escolares. Los mismos fueron ratificados por las docentes de dicho colegio en la etapa de pruebas, de ahí que, se les atribuye el valor indicado. Así se precisa.

23. Copias simples de los originales de la HISTORIA DE TRANSFUSIÓN practicadas a la niña V.M.L., que emanan del BANCO DE SANGRE del “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, que anexaron marcada “Nro. 27”, y que fueron remitidos en copia por la Fiscalía correspondiente, en los cuales se evidencian las transfusiones realizadas a la niña. Así se establece.

24. Informe médico con logotipo del Hospital de Clínicas Caracas, suscrito por el Dr. L.E.B. en fecha 01-03-2.0054, que anexaron marcado “Nro. 28”, el cual no fue reconocido por éste, conforme lo previsto en el artículo 431 del Código Adjetivo, por lo cual no se le otorga valor alguno. Así se precisa.

25. Informe del Dr. A.A., neurólogo infantil accionista del “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, marcado “T”; el cual no fue reconocido por éste, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no se le otorga valor alguno. Así se precisa.

26. Informe electroencefalográfico emitido por el “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, en fecha 11-01-2005, suscrito por el Dr. J.S., que se encuentra identificado con la letra “U”; el cual no fue reconocido por éste, por lo cual no se le otorga valor alguno. Así se precisa.

    aa) Informe del Dr. J.N.T.d. “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, que anexaron marcado “Nro. 29”; el cual no fue reconocido por éste, por lo cual no se le otorga valor alguno. Así se precisa.

    bb) Informes de fechas 01 y 03 de febrero de 2.005, suscritos por los doctores I.B. y G.D., respectivamente, del “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, que anexaron marcados “Nros. 30 y 31”. Los cuales emanan de terceros y sólo fue reconocido el informe del Dr. G.D., por lo cual no se le otorga valor alguno al del Dr. Burdeininck, y en cuanto al reconocido, se puede verificar que indica que hay una leve afectación bilateral en las áreas corticales, además que los resultados indican el estado de la paciente para la fecha, no pudiendo inferirse qué resultará de la evolución ulterior. Así se precisa.

    cc) Documental suscrita por el Dr. I.B., de fecha 02 de marzo de 2.005, contentiva de las indicaciones del egreso de la niña V.M., que anexaron marcada “Nro. 31”; el cual al emanar de un tercero y no ser reconocido por éste, no se le otorga valor alguno. Así se precisa.

    dd) Documental que según la parte actora deben ser apreciadas como documentos públicos administrativos, que anexaron marcada “Nro. 32”; las cuales fueron aportadas al presente proceso mediante la prueba de informes a la Fiscalía que realizaba la averiguación penal en contra de los médicos, y se le otorga el valor que de ellas emanan en el sentido que la niña estaba tomando aspirinas y que se le realizaron los exámenes incompletos. Así se resuelve.

    ee) En el escrito de observación a los informes de la parte demandada, la parte actora aportó Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, debidamente registrada en fecha 06 de agosto de 1.985, a los fines de señalar que en este caso se da la figura del accionista trabajador. Asimismo acompañan marcada B ACTA DE JUNTA DIRECTIVA de fecha 12 de septiembre de 1.994, inscrita en el referido registro en fecha 29 de septiembre de 1.994, y donde supuestamente se evidencia la dependencia, obediencia y subordinación de los médicos accionistas, y otros documentos, los

    cuales no son valorados por esta Juzgadora en virtud de no haber sido aportados en la oportunidad correspondiente. Así se decide.

    ff) Sentencia del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de mayo de 2.007, en la cual se dicta ORDEN DE APREHENSIÓN al ciudadano K.H.R.M.-DELIUS, y decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.W.B. y A.C.M.; los cuales no son valorados por esta Juzgadora en virtud de no haber sido aportados en la oportunidad correspondiente. Así se decide.

    gg) Ejemplares originales del diario mercantil COMUNICACIÓN LEGAL, de fechas 09 de marzo de 1.994, 03 de junio de 1.997, y 23 de julio de 2.003, promovidos por la parte accionada, a los cuales se les otorga el valor que de ellos emanan, en el sentido que se establece el capital social, las atribuciones de la Junta Directiva, el nombramiento de la misma, así como las clases de acciones. Así se establece.

    2. Prueba de Informes:

       2.1) A la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público con competencia Plena a nivel nacional; en tal sentido en fecha 20 de septiembre de 2.006 fue recibido oficio signado Nro. FMP-24NN-0940-2006, emanado de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional, suscrito por AGNEDYS M.B., Fiscal auxiliar vigésima cuarta a nivel nacional con competencia plena, en el cual se respondió cada uno de los puntos que solicitara este despacho en comunicación Nro. 1542 de fecha 18 de julio de 2.006, de los cuales se puede inferir que cursa averiguación penal a raíz del acto quirúrgico que le fuera practicado por un equipo médico conformado por K.M., J.W.B. y A.C., pertenecientes al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A, quienes fueron imputados por la presunta comisión de una de los delitos contra las personas; igualmente que cursan originales de las transfusiones de sangre efectuadas a la niña V.M.L., e indicaron que en su historia médica existe documento emanado del

       HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A, donde consta que los medicamentos que en forma rutinaria tomaba constantemente la niña V.e.L. y CORASPIRINA.

       Por otra parte indican que consta entrevista rendida por el Dr. E.H.T. (Jefe de la Sección de Hemostasia Trombosis del Departamento de Investigaciones del Banco Municipal de sangre), por ante la Fiscalía 98 del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se indica que la niña VALENTINA por su patología debió haber tenido disfunción plaquetaria y coagulación intravascular, indicando que faltaron exámenes como tiempo de sangría y prueba de agregación plaquetaria, que implicaba que los estudios estaban incompletos; asimismo indica que con varios días de antelación ha debido suprimirse el uso de la aspirina, dado que -según él- el efecto de la aspirina es irreversible y hay que esperar la nueva producción de plaquetas, y que por lo general se debe esperar más de 7 días para ello, indicando además que la aspirina afecta la coagulación en el momento de la intervención quirúrgica. De dichas afirmaciones se puede evidenciar que la niña VALENTINA tomaba aspirina antes de ser intervenida, que sus padres declararon tal hecho antes de realizarse la operación quirúrgica y que no se realizaron los estudios que ameritaba una intervención de ese tipo. Así se precisa.

       2.2) A la Clínica El Ávila, consta que el Dr. M.G.S.E., en su carácter de Director Médico, respondió en fecha 07 de agosto de 2.006, que el ciudadano M.V.M.M., ingresó el 11 de mayo de 2.006 al servicio de emergencia de dicha institución, quien permaneció en observación hasta el día siguiente. Por tanto de la prueba de informes se infiere que dicho ciudadano fue ingresado por Angina inestable Vs I.M y Tabaquismo, sin embargo, lo anterior no tiene relevancia con el asunto debatido, y Así se establece.

       2.3) Al Ministerio de Salud, Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria; en tal sentido en fecha 25 de septiembre de 2.006 fue recibido oficio signado Nro. 262 emanado de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, y suscrito por su Directora General (e), en el cual se respondió cada uno de los puntos que solicitara este despacho en comunicación Nro. 1543 de fecha 18 de julio de 2.006, de los cuales se puede inferir que no consta en los archivos de esa

       Dirección el Registro Sanitario del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., que estaban realizando correcciones a los efectos de la aprobación del mismo, asimismo indicaron que realizaron una inspección y que sancionaron a la clínica en cuestión, anexando las actas de inspección, así como la decisión tanto del procedimiento administrativo. Por tanto de la prueba de informes se infiere que el Hospital de Clínicas Caracas fue multada, no poseía Registro Sanitario y que hasta esa fecha estaba en el lapso para realizar las adecuaciones a los fines de su obtención, sin embargo lo anterior no tiene relevancia con el asunto debatido. Así se decide.

       2.4) Este Juzgado ofició a la Empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A, en especial al Departamento de Siniestros para que respondiera los puntos promovidos por la parte actora; en tal sentido en fecha 08 de agosto de 2.006, el consultor jurídico de dicha empresa TEREK KAFRUNI, respondió cada uno de los puntos, de los cuales se puede inferir que SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., cubrió todos los gastos incurridos con ocasión de la hospitalización de la niña V.M. practicada el 22 de noviembre de 2.004; asimismo que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, periódicamente les remitía la relación de gastos que se iban ocasionando durante la hospitalización de la niña, y que ellos cancelaban directamente a dicho centro de salud. En tal sentido indican que cancelaron un total de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DEICISEIS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 225.536.916,70); por tanto de la prueba de informes se infiere que el Hospital de Clínicas Caracas recibió el pago realizado por la compañía aseguradora. Así se establece

       Igualmente en la prueba de informes analizada, se indica que la compañía de seguros emitió clave de emergencia a la Clínica Ávila en fecha 08 de marzo de 2.005, en virtud del ingreso de la niña V.M.a. dicha institución; asimismo se indica que el ciudadano M.M. ingresó a la misma institución en fecha 11 de mayo de 2.006 en vista de una emergencia Hipertensiva-Dolor Toráxico Retroesternal, por lo cual la compañía de seguros cubrió los gastos en ambos casos. Esta Juzgadora infiere que la niña Valentina y su padre, tuvieron problemas de salud en

       esas fechas, sin embargo, no se demuestra la relevancia con el asunto debatido. Así se decide.

       Por otra parte, en su respuesta se anexaron las copias de las facturas, exámenes e informes médicos de la niña, con ocasión de la hospitalización en referencia; de los cuales se evidencia que los médicos que intervinieron en la operación realizaban informes para la compañía de seguros, hecho éste que es común en casos de hospitalización a los efectos que la empresa aseguradora proceda a indemnizar o no los gastos médicos en cuestión, sin embargo, es un indicio para esta juzgadora en el sentido que los médicos al realizar los informes a nombre de la clínica, y a los efectos que sean indemnizados a favor del beneficiario de la póliza todos lo gastos con ocasión de la operación, se deduce que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS obtuvo un provecho económico por cuanto la compañía de seguros canceló directamente a la clínica el monto de la facturación, de los cuales se puede observar que los gastos de operación y hospitalización de la niña representan una parte considerable, por lo cual la clínica obtuvo un provecho económico a raíz de la intervención quirúrgica y de la subsiguiente hospitalización. Así se precisa.

    3. De La Inspección Judicial:

       3.1) En fecha 25 de julio de 2.006, este juzgado efectuó la inspección judicial promovida por la parte actora en el presente juicio, en la residencia Danoral Plaza, Torre C, piso 6, Apartamento 62-C, Avenida Sucre de los Dos Caminos, Caracas, y se dejó constancia que la niña VALENTINA se encontraba en una camilla, y que en la habitación de la misma se encontraba un succionador, una bombona de oxígeno, un nebulizador, entre otros objetos, así como una enfermera que la atendía. Asimismo se evidenció que la niña no controlaba la cabeza ni el tronco, que no se desplaza por si misma, ni tiene comunicación de ningún tipo; igualmente se constató la manera como se alimenta y se cambia a la niña. Por último se constató que tanto en la habitación principal como en la de la niña existe un altar. De dicha inspección se puede percibir que la niña VALENTINA no puede valerse por si misma, y el estado vegetativo en que se encuentra actualmente. Así se establece.

       3.2) En fecha 27 de julio de 2.006, este juzgado efectuó la inspección judicial promovida por la parte accionada en el presente juicio, en el

       HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.

       , dejándose constancia que los Doctores K.M. y J.W.B. son accionistas de dicha institución; el mismo día con la ayuda de un práctico designado por el tribunal se realizó una inspección en el sistema de nómina llevado por dicha institución, verificándose que K.M., J.W.B., A.C., M.L.R., MAHMUD HARUZE y M.D.S., no figuran como empleados de la misma. De dicha inspección se pone de manifiesto que los médicos que intervinieron a la niña VALENTINA no están reflejados en el sistema de nómina como trabajadores del “HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.”, y que K.M. y J.W.B. son accionistas de la clínica. Así se establece.

    4. Testimoniales:

1. M.P.R., P.Q.R., S.V., NAHAT A.D., H.B., A.P., ASSUNTA ROCCO, I.L. y L.B., no comparecieron a rendir la testimonial.

2. MARIO DELL´ ERARIO, indicó que todo era normal antes de la operación, y que después de la misma la niña estaba como un vegetal; asimismo explicó la forma en que se encuentra la menor e indicó el ambiente actual que vive la familia debido a las condiciones de ésta.

3. ERMELINDA CARRABA de DELL´ ERARIO, indicó la situación en la que se encontraba la niña VALENTINA, señalando que tenía una vida normal antes de la operación.

4. N.C.C., indicó que el médico cirujano les informó con cara de preocupación que durante la operación la niña había empezado a sangrar exhaustiva y permanentemente por todas las áreas que la estaba operando, el cual se le hizo difícil parar el sangramiento, y por lo cual la niña ameritó múltiples transfusiones, igualmente testificó que los médicos de la clínica indicaron que el estado neurológico de la niña era causado por medicamentos que se le estaban administrando en ese momento. Así mismo declaró que hace 3 años se le había practicado una operación

   llamada ventrículo pulmonar, insuficiente para la edad y peso de la

   paciente y que había que volverla a operar pero una operación paliativa no definitiva. Declaró que la niña ingresó de emergencia nuevamente a la clínica a los pocos días en malas condiciones generales, hipotensa, deshidratada y con dificultades respiratorias severas.

5. R.L., afirma que hubo un antes y un después tanto en la menor como en la familia Marzullo, La niña antes de la operación caminaba, reía, jugaba, luego de la intervención quedó en lo que conocemos como estado vegetativo. Los esposos Marzullo trabajaban en el escritorio en un clima de armonía, de prosperidad y cordialidad, luego de la intervención quirúrgica de su hija hubo un cambio dramático al extremo que abandonaron el escritorio.

6. C.P.M., indicó el cambio de vida de la familia Marzullo por la situación que están pasando. Asimismo declaró que una enfermera había abordado al Sr. M.M. preguntándole como seguía la niña, y ésta le manifestó que la operación había sido un desastre, por cuanto lo recordaba claramente porque se había impresionado por la forma como lo había dicho la enfermera, al indicar que la operación había sido un desastre, y que la niña se había desangrado.

7. J.M.A.R., señaló que personalmente no puede declarar si hubo una mala praxis, pero en distintos medios de comunicación social, específicamente en el programa de radio del ciudadano P.P., pudo escuchar, no recuerda la fecha exacta, al Presidente de la Institución Médica involucrada, declarar que la menor Valentina había salido o había tenido daños severos luego de la intervención quirúrgica. De igual manera en el periódico de circulación nacional EL UNIVERSAL leyó la noticia de la mala praxis practicada a la menor.

8. J.A.G.A., contestó que tenía por costumbre y por formación revisar casi a diario la prensa, así como escuchar y ver programas radiales y de T.V.; asimismo dijo no ser abogado socio del Sr. M.M.; declaró que cuando compró EL UNIVERSAL leyó un reportaje del Dr. A.B. donde decía

   entre otras cosas, que la niña V.M. había sufrido un

   daño cerebral severo, también declaró que había visto demacrado, demasiado flaco, canoso al Sr. M.y. de igual modo a la Sra. Briseida, bien deprimida, con diez años más sin maquillaje y vistiendo ropas muy sencillas cuando antes era muy elegante.

9. D.M.P., indicó que en Diciembre del 2004 ingresó a su hijo menor en ese Centro Asistencial y allí fue que vio a los Marzullo por primera vez porque la cama que había sido asignada a su hijo estaba al lado de la asignada a la niña Valentina, y escuchó que en varias oportunidades le decían que lo de la niña era medicamentoso, que había que esperar 48 horas y luego evaluarla nuevamente; que en diciembre 2004 compartieron la misma situación por el estado de ambos niños. Indicó que los 92 días que él estuvo allí dice que era imposible que los Marzullo ejercieran sus profesiones; que denunció a los médicos K.M.H., Cirujano Cardiovascular, R.R. cardiólogo infantil e I.B., pediatra intensivista.

10. H.C.R.F., declaró conocer al Dr. M.a.r.d.s.p. por haberle efectuado trabajos a su padre desde hace muchos años; y que sí sabía de la intervención quirúrgica que le fuera practicada a la hija del Dr. Marzullo, porque cuando lo buscó para que acomodara el problema de su padre, él le comentó que tenía el problema con su hija Valentina y que no le hacía trabajos a clientes hasta que no solucionara ese problema.

11. J.J., señaló que fue la enfermera de la niña después que salió de la clínica, e indicó la condición de la misma.

12. G.J.R., médico cirujano, indicó que existía una malformación estructural cardiaca caracterizada por Hipertrofia del ventrículo derecho; igualmente indicó que la intervención que debía realizarse a la niña era de carácter paliativa y electiva. Asimismo indicó que la menor no tenía una condición saludable antes de la operación.

13. A.D.C., afirmó que antes de la intervención de la niña VALENTINA tenía encuentros con M.M. tanto en los Tribunales como en la Fiscalía. Que adicionalmente coincidían en actividades del Colegio La Salle ya que el hijo mayor

    del Sr. Marzullo estudia con su hijo. Que en las actividades escolares participaban los esposos Marzullo, supervisando la Sra. Briseida, tales actividades ya que conformaban la comunidad Lasallista. Que después de la operación de la niña, no coincide con M.M. en el campo profesional y las pocas veces que lo ha visto ha constatado el estado de depresión y tristeza en que se haya envuelto.

14. L.J.C., médico pediatra, indicó que la niña presentaba una cardiopatía congénita antes de la intervención; señaló que el tratamiento que debía realizarse la niña VALENTINA era quirúrgico y que no hacerlo podía conllevar consecuencias graves.

    De las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora se desprende que la niña VALENTINA se encontraba en condiciones físicas normales y desempeñaba sus actividades como cualquier otro niño, no obstante presentar un problema congénito que debía tratarse mediante una intervención quirúrgica; asimismo se puede evidenciar que luego de la intervención quirúrgica su vida cambió y no puede valerse por si misma por encontrarse en estado vegetativo, hechos que evidentemente afectaron a sus padres. Así se Precisa.

    La parte demandada promovió la testimonial de la ciudadana A.B., quien en fecha 25 de Octubre de 2.006, compareció, e indicó que ha prestado sus servicios profesionales independientes al Hospital de Clínicas Caracas, por ser socia de la firma Lara-Marambio, y que ha atendido a dicho Hospital en los últimos cuatro años; asimismo indicó en la respuesta a la Cuarta Pregunta, que la segunda parte de la factura, son los honorarios por pagar a los MÉDICOS ACCIONITAS, con los cuales el hospital tiene un convenio de cobranza de esos honorarios, y que eso no representa ningún ingreso para la clínica, sólo cobra al médico accionista un porcentaje por servicio de cobranza. Por otra parte, la testigo respondió que sobre los costos en que incurrió el hospital se estipula un margen de ganancias, y que no así sobre los honorarios médicos; de lo cual se evidencia que la parte accionada tiene un provecho en cada una de las operaciones que efectúa, y que la misma realiza una labor de cobranza. Así se precisa.

    5. Ratificación de Documento:

       En fecha 25 de octubre de 2.006, la ciudadana A.B. E, de este domicilio, en su condición de contadora pública debidamente colegiada bajo el Nro. C.P.C. 5.416, indicó que reconocía los informes, dictámenes de los contadores públicos independientes firmados por su persona, correspondientes a los ejercicios 2.003, 2.004 y 2.005 de la parte accionada. Por tanto esta Juzgadora le otorga el valor a dichos dictámenes en cuanto a las cifras que ellos reflejan, así como a las notas y conclusiones de los mismos. Así se establece.

       Por su parte las ciudadanos T.P. y A.P., ratificaron como emanados de ellas los informes trimestrales de Valentina, en el Colegio Eduplin. L.D.J., ratificó el informe hematológico presentado por él a los padres de la niña en mayo del año 2005. G.R., ratificó el informe médico de él emanado. G.D., ratificó el documento por medio del cual realizó a la niña VALENTINA estudios atinentes a Potenciales evocados visuales y potenciales evocados somatosensoriales. E.A.T., ratifico la documental contentiva de la declaración por éste rendida ante la Fiscalía Nonagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas. Todo lo cual fuera señalado al momento de analizarse las documentales. Así se precisa.

    6. De la prueba de posiciones juradas:

       No puede pasar por alto esta sentenciadora que de las posiciones juradas estampadas al Presidente de la Junta Directiva del Hospital de Clínicas Caracas, Dr. A.G.B.A., titular de la cédula de identidad Nro. 1.729.079, éste en la Séptima pregunta, respondió que el referido Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean; lo cual indica que puede existir un provecho a la clínica por la gestión de cobro en cuestión. Asimismo en la Décima Cuarta pregunta de dicha prueba, dicho ciudadano afirmó que todos los médicos, paramédicos y el resto del personal que labora dentro del Hospital de Clínicas Caracas, deben cumplir con los estatutos sociales de la empresa, el reglamento interno, y directrices emanadas de la junta directiva de dicha institución; y en la Décima Séptima, dicho representante de la parte demandada indicó que los médicos accionistas que trataron a

       la menor V.M.L. perciben dividendos cuando son decretados por la junta directiva en asamblea de accionistas, haciendo la salvedad que los mismos son decretados por la asamblea y no por la junta directiva. De lo anterior se evidencia el provecho de la clínica con los servicios médicos y la gestión que realizan a los médicos en cuestión. Así se precisa.

       A.c.u.d.l. pruebas aportada por las partes, debe este tribunal establecer que uno de los puntos controvertidos en el presente proceso, como antes se indicó, es determinar la procedencia o no de la responsabilidad Civil del HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.191 del Código Civil, dado que los apoderados judiciales de la misma indicaron que están exentos, afirmando que ésta ofrece sus servicios hospitalarios a los pacientes remitidos por los médicos tratantes, quienes ejercen libremente su profesión, y pactan sus honorarios por separado. En ese mismo orden de ideas, indican que el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS no guarda interés al respecto, y se afirma, que sólo cobran un porcentaje a los médicos por el manejo administrativo de sus honorarios profesionales, e indican que el dependiente comprometerá al centro asistencial sólo cuando tenga vínculo laboral directo con éste, y a su vez, que dicho centro tenga una relación con éste donde funja como subordinado.

       El artículo 1.191 del Código Civil, establece:

       Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.

       Cabe señalar que en nuestro primer Código Civil de 1862, se basaba esta responsabilidad en una presunción iuris tantum de culpa, y le atribuía además carácter subsidiario de la responsabilidad del dependiente. En el Código de 1867, se continuó fundando la responsabilidad en una presunción de culpa iuris tantum, o de carácter relativo. A partir del Código de 1873 hasta el Código Civil de 1922, inclusive, la redacción se inspira con más fidelidad en los artículos 1.384 del Código Napoleón y 1.153 del Código Italiano, fundándose en una

       presunción de culpa absoluta, irrefragable o iuris et de jure al establecer la responsabilidad de los dueños y los principales o directores, por los daños ocasionados por “sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de las funciones en que los ha empleado.”

       En el Código Civil vigente, inspirado en el Proyecto Franco-Italiano de la Obligaciones, se agrega la noción de ilicitud, por lo que, se refiere al acto del sirviente o dependiente.

       Esta disposición legal trata de la responsabilidad especial por hecho ajeno, caracterizada por el hecho ilícito, fundamentada en una presunción de culpa de carácter absoluto en contra del civilmente responsable que son el dueño, principal o director, por tanto, siendo una responsabilidad por hecho de otro, la víctima debe probar el hecho ilícito del agente material del daño, sirviente o dependiente. Sin embargo, la eliminación de causalidad jurídica como eximente de responsabilidad civil, conlleva la demostración del dueño o principal de una causa extraña no imputable, como sería el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero, el hecho del príncipe o la culpa de la víctima, que eliminaría la relación de causalidad jurídica por la cual se presume que la causa del daño referido por la víctima, fue la culpa del dueño o principal, estableciendo un nuevo vínculo causal entre la causa extraña no imputable y el daño, eliminando en consecuencia al dueño o principal de responsabilidad.

       Ahora bien, es importante determinar en qué consiste la carga de la prueba que le corresponde al demandante o víctima, para obtener la reparación del daño o perjuicio sufrido en conformidad a lo previsto por el artículo 1.191 del Código Civil, que contempla la responsabilidad de los dueños principales o directores.

       Sobre este asunto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 103, de fecha 6/4/00, expediente Nº 99-496, en el juicio seguido por J.A.R.F. y otros contra Línea La Popular S.R.L. y otra, señaló:

       Ahora bien, establece el INFINE del artículo 21 de la Ley de T.T., que la obligación de reparar el daño moral se regirá por las disposiciones del Derecho Común, por tanto,

       ...no basta únicamente alegar la responsabilidad de los dueños o principales o directores por el hecho ilícito de

       sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado, sino que es necesario demostrar, entre otros requisitos, que el daño ha sido causado por el agente material del ilícito en el ejercicio de sus funciones propias, para las cuales fue empleado, pues si bien en doctrina se acepta que existe una presunción de culpa por parte del dueño o principal

       en relación con el daño cometido por el sirviente o dependiente, tal presunción solo funciona cuando se ha logrado evidenciar los extremos antes mencionados: vale decir que si el dependiente es, a su vez, culpable del daño causado y está probado, además su condición de tal dependiente y que actuó en el ejercicio de las funciones, entonces el principal responde del hecho ilícito, atribuyéndosele culpa en la elección o vigilancia de su dependiente

       .- (S. de 7-12-88) P.T.O.. Repertorio de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 12. Año 1988. Págs. 314, 315).

       Conforme al criterio expuesto en este fallo, el daño moral en si no requiere de prueba como lo expresa la sentencia del año 1973, antes transcrita, sino que cuando se pretende hacer extensible el daño moral al dueño del vehículo, es indispensable traer a los autos la prueba de su culpabilidad en la elección de sus sirvientes o dependientes y que se encontraba en el ejercicio de sus funciones para así poder establecer la relación de causalidad entre el dueño o principal y su sirviente o dependiente, conforme a lo establecido en el artículo 1.191 del Código Civil....

       El artículo 1.191 del Código Civil, a los fines de establecer la responsabilidad de los dueños principales o directores expresa que ellos son responsables del “daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

       Al profundizar en la disposición legal transcrita, se puede apreciar que ésta habla de “sirvientes y dependientes”, por lo cual es necesario precisar el concepto.

       El profesor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones”, se expresa así:

       ...De una manera general el agente material del daño es el sirviente o dependiente, entendiéndose como tales a la persona que esté subordinada a otra, conceptuándose a la subordinación como aquella situación por la cual una persona deba o tenga la obligación de recibir órdenes o instrucciones de otra….

       .

       De acuerdo al Diccionario Jurídico Elemental, dependiente quiere decir:

       Que depende o quien depende, persona o cosa subordinada a otra, subalterno, subordinado, inferior jerárquico

       .

       Igualmente se requiere precisar el concepto de subordinación. De acuerdo al diccionario antes citado, la palabra “Subordinación, significa:

       Sometimiento o sujeción a poder, mando u orden de superior o más fuerte, dependencia

       .

       De lo transcrito se puede perfectamente apreciar, que ambos términos se complementan, pues el dependiente es un subordinado y éste es igualmente un dependiente. La doctrina explica, que no es necesario que medie un salario, pues perfectamente puede existir la subordinación y dependencia, sin retribución.

       La dependencia o subordinación vendrán dados además por la función que le fuera encomendada al dependiente en tanto esa será la actividad que está llamado a desempeñar por orden del principal y serán los hechos ilícitos cometidos en el ejercicio de dicha función, los que comprometerán la responsabilidad de éste.

       Pero la relación de dependencia que sirve de supuesto al artículo 1.191 del Código Civil, puede existir en ausencia de todo salario y aún de toda dependencia económica. (Ver. Mazeaud-Tunc, I, Nro. 884, pag 942)

       Según J.M.O., en su libro “La Responsabilidad Civil por hechos ilícitos” (Pág. 297), indica que los autores se muestran de acuerdo en hacer resaltar que la relación de dependencia sobre la cual descansa la responsabilidad que establece el artículo 1.191 del Código Civil puede existir en ausencia de todo contrato. Pero no existe, en cambio, tal acuerdo en cuanto a si es suficiente que de hecho exista la subordinación del

       agente inmediato del daño al responsable o si, por el contrario, se requiere que tal subordinación se funde en un derecho del principal.

       Para la procedencia de lo pretendido es necesario determinar si con las pruebas a.s.h.a. probar las circunstancias que condicionan en nuestro derecho la procedencia de la responsabilidad extracontractual y en particular la responsabilidad especial por hecho ajeno del principal. En ese sentido, el primer elemento que es preciso establecer es la existencia real de los daños afirmados en la demanda, y, en ese particular, esta juzgadora observa que del análisis que se hiciera anteriormente en este fallo, específicamente sobre la inspección judicial promovida por la actora, se dejó establecido que, ciertamente, la niña VALENTINA sufrió un daño cerebral producto de la operación realizada en el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A. Asimismo de las testimoniales se puede concluir que la niña tenía una vida normal antes de la intervención quirúrgica, no obstante el diagnóstico previo al sometimiento a dicha operación quirúrgica, por lo tanto se perciben como efectivamente existentes los daños físicos presentados por la niña V.M. que se indican en el libelo de la demanda. Así se establece.

       Por otra parte, en el folio ciento veintidós (122) de la pieza 6 del expediente, la parte demandada afirmó:

       ..Ahora bien, y de nuevo sin que se desconozca la forma de comportarse y conducirse de la niña Valentina, en atención a su desarrollo y edad, y mucho menos contradecir la diferencia entre el estado previo al acto médico, que invocó la actora como generador del daño y el estado en que actualmente se encuentra Valentina…

       En este sentido entiende esta sentenciadora que la parte demandada ha reconocido que la menor antes de la operación no presentaba las mismas condiciones físicas que después de la misma, por lo cual se infiere que durante su estadía en el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., fue que su estado físico cambió. Así se precisa.

       Se puede corroborar que en la contestación de la demanda, la parte accionada indicó que el ACTO MÉDICO -denominación utilizada por ellos- fue llevado a cabo por los Dres. MEYER y BANDEL en comunión con su equipo médico, y que éstos ejecutaron la operación; por lo que es preciso

       en segundo término establecer si, como asienta la actora, los referidos daños fueron causados por la actuación de los médicos que intervinieron a la menor en la operación efectuada el día 23 de noviembre de 2.004. En tal sentido de las pruebas aportadas por la parte actora se puede corroborar que los padres de la niña informaron sobre la ingesta de aspirina que la niña estaba tomando, y que la tarde del día 23 de noviembre del mismo año, a las 5 p.m., se realizó la intervención; así como el hecho que de los exámenes preoperatorios realizados el 22 de noviembre de 2.004 se reflejaban las pruebas de coagulación alteradas.

       Lo narrado en el párrafo anterior, aunado a lo contenido en la respuesta dada en la prueba de informes de la Fiscalía, en cuanto a la entrevista rendida por el Dr. E.H.T. (Jefe de la Sección de Hemostasia Trombosis del Departamento de Investigaciones del Banco Municipal de Sangre), en la cual se indica que la niña VALENTINA tomaba aspirina antes de ser intervenida, que sus padres declararon dicho particular antes de realizarse la operación quirúrgica y que no se realizaron los estudios que ameritaba una intervención de ese tipo, se puede deducir que efectivamente, por no haber tomado los médicos las precauciones necesarias antes de la operación, se puede verificar que existe un incumplimiento culposo por parte de los médicos en cuestión. Así se decide.

       Esta juzgadora considera que con las pruebas documentales aportadas, así como la prueba de informes remitida por la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A, queda probado en este juicio la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo por parte de los médicos Dres. MEYER y BANDEL, y los daños descritos en la demanda por la actora. No obstante se debe precisar que no existen pruebas en cuanto a una mala praxis médica durante la operación de la niña V.M.L., con motivo de la intervención quirúrgica consistente en la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra; es decir, no existen elementos de autos que establezcan que la actuación profesional en la operación haya derivado el daño, sólo que el daño se deriva, de acuerdo con lo antes expuesto, de la falta de atención o cuidado de los médicos en cuanto al chequeo que debió realizarse de los

       medicamentos que la niña estaba tomando, lo cual consta en la planilla de ingreso, aunado a que no se realizaron los exámenes correspondientes.

       Habiendo quedado establecido el daño, así como también que la causa del mismo fue el incumplimiento en la labor médica al no ser diligentes en cuanto a las precauciones que debieron tomar antes de practicar la operación quirúrgica en cuestión; se debe determinar si ello comporta la responsabilidad civil por el daño causado por la demandada HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., tal como pretende la actora en la demanda.

       Así tenemos que la actora ha invocado la aplicación en el presente caso de la presunción de culpa que establece el articulo 1.191 del Código Civil, en cuanto a la actividad de los médicos que realizaron la intervención quirúrgica de la niña VALENTINA, por lo que, ha de atenerse entonces la invocación de aquella norma por la actora y examinarse si esa relación surgida entre la demandada y los doctores MEYER y BANDEL, al efectuar la operación, puede subsumirse en el supuesto de dicha norma y como consecuencia de ello generarse la presunción legal de culpa al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A.

       Esta juzgadora observa que en autos constan los siguientes particulares:

        Que la parte accionada al contestar la demanda indicó que los Doctores MEYER y BANDEL, reúnen la condición de accionistas del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., por cuanto son titulares de las acciones 109, tipo “C” y 53, Tipo “B”.

        En la contestación de la demanda, la parte accionada indicó que el ACTO MÉDICO -denominación utilizada por ellos- fue llevado por los Dres. MEYER y BANDEL en comunión con su equipo médico, y que éstos ejecutaron la operación.

        De la prueba de informes a la compañía de seguros se evidencia que la clínica percibió un porcentaje considerable del monto pagado por ésta; y que el Dr. I.B. (folio 157, pieza 4), señaló que se evidencia que el perfil preoperatorio practicado mostraba alteración de las pruebas de coagulación e igualmente que el Dr. K.M. envía (folio 168 pieza 4) informe médico, en el cual utiliza el logotipo del Hospital de Clínicas Caracas.

        Que de los documentos remitidos por la compañía de seguros, se evidencia que consta historia de transfusión, antes de la operación por parte del banco de sangre del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., de fecha 22 de noviembre de 2.004, a las 5:46 p.m., por lo cual el personal de ésta tenía un mínimo poder de información y/o prevención en cuanto a la práctica de la operación.

       Al concatenarse estas probanzas con la circunstancia afirmada por la propia demandada, de haberse efectuado en el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS el ingreso de la niña y los servicios prestados por la misma a los efectos de efectuarse la intervención quirúrgica, es evidente que la clínica ha tenido un lucro, lo cual significa que parte de los ingresos del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., son generados por los médicos de la clínica, que para este caso particular son además accionistas de la misma; la conclusión a la que esta Juzgadora debe llegar, bajo el régimen de la sana crítica, es que para realizarse la operación en cuestión se debía acudir a realizar exámenes médicos pre-operatorios, además de chequeos previos que derivan de la actuación directa de los servicios ofrecidos únicamente por el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A.

       Ese carácter que tenía la demandada en relación con la intervención quirúrgica en cuestión, le confería necesariamente frente a los doctores que intervinieron a la niña VALENTINA, un mínimo poder de dirección y control sobre el desarrollo de la misma, particularmente si se considera que el objetivo fundamental de la clínica como centro de salud, es garantizar ésta a quienes ella acuden.

       La demandada tenía a su alcance, desde el momento mismo en que la niña ingresó en la Clínica, la facultad de exigir y dar las instrucciones necesarias para que se precaviera que la menor en las condiciones físicas que presentaba de acuerdo con los exámenes médicos, pudiera presentar problemas en la intervención quirúrgica.

       Bajo tal criterio, se establece que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., tenía un poder de dirección y control mínimo, que le permitía impedir la negligencia evidente en virtud de lo indicado en los exámenes pre-operatorios, y de acuerdo con la declaración de los padres de la niña al momento del ingreso en cuanto al consumo de aspirina por parte de la menor, según se pone de manifiesto en la prueba de informes,

       así como en las actuaciones de la Fiscalía remitidas a este juzgado en fecha 20 de septiembre de 2.006, y por las cuales se alcanza a probar en este juicio la culpa del agente material del daño, por cuanto, desde un punto de vista general y abstracto no es posible admitir que pueda practicarse una operación cuando previamente el paciente haya estado consumiendo aspirinas.

       Tal señalamiento resulta de trascendental importancia, ya que por lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, su prueba incumbe a quien alegue tal aserto, máxime si se considera que cuando de cirugías programadas se trata, es indispensable contar con la elección del paciente que desea someterse a un tratamiento en particular a fin de corregir la dolencia o enfermedad que padece, lo que sólo puede hacer cuando, le son explicados en forma que pueda entenderlos, todos los riesgos y efectos que tal proceder implican, pues de esa manera, podrá elegir libremente entre dos opciones que son igualmente válidas y de su exclusiva responsabilidad y elección: sea proseguir con la dolencia o enfermedad, o bien acceder al tratamiento terapéutico estando consciente de sus implicaciones. Lo cual en el presente caso se podía haber previsto, si se hubiere alertado las implicaciones de haber tomado aspirina antes de realizarse la intervención quirúrgica, y se hubieran realizado los exámenes correspondientes, con base en el diagnóstico de la niña VALENTINA.

       El Código de Deontología Médica preceptúa como “Deberes Generales de los Médicos” en su articulado una serie de principios que bien vale la pena poner de relieve:

       Artículo 1°.- El respeto a la vida y a la integridad de la persona humana, el fomento y la preservación de la salud, como componentes del bienestar social, constituyen en todas las circunstancias el deber primordial del médico.

       Artículo 16.- La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto de la aplicación de procedimientos diagnósticos o terapéuticos no irán más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente a sus familiares o allegados.

       Con fundamento en las razones anteriores quien aquí decide concluye que en el presente caso se cumplen los extremos que establece el artículo 1.191 del Código Civil, para que opere la presunción legal de culpa extra-contractual que dicha norma recoge, toda vez ha quedado establecido que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., es responsable civilmente como dueña o principal. Así se declara.

       Si bien es verdad, que el artículo 1.191 del Código Civil, establece una presunción iure et de iure o absoluta en los casos de daños ocasionados por terceros que realizan actividades en su calidad de sirvientes o dependientes, no es menos cierto que cuando se discute la responsabilidad de estos subordinados o dependientes, debe tenerse presente si efectivamente tienen esa cualidad, para que la responsabilidad pueda recaer sobre el dueño o principal.

       Esta Juzgadora evidencia que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., tenía un poder de dirección y control mínimo, que le permitía impedir la negligencia que aparece evidente en cuanto a los exámenes pre-operatorios, y es sólo para los particulares efectos de esta decisión que el Tribunal concluye que ello debía ser así y la accionada tenía la facultad de exigir, por resguardo a la vida de los pacientes, que tal previsión se tomara.

       En su obra “Derecho Civil” de los tratadistas franceses Colin y Capitán al citar una jurisprudencia de 4 de febrero de 1880, señalan:

       ...Una persona no es responsable del daño causado por otra, que aunque trabaja por su cuenta, no está colocada, sin embargo, bajo su vigilancia. Ocurre esto en el caso de que un propietario haga ejecutar una obra por contrato. El contratista o el obrero encargado de la obra es el único obligado a reparar las consecuencias de sus actos culpables. Otra cosa ocurrirá, sin embargo, si el propietario se ha reservado la dirección y vigilancia de la obra....

       También los tratadistas Henri y León M.y.A.T. en su obra “Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual tomo I-II a la página 610 y 611 expresan lo siguiente:

       ...Parece claro que quien haya celebrado un contrato de empresa no es un encargado. El contrato de empresa, o arrendamiento de industria, posee, en efecto, como esencia

       el dejar subsistente la independencia del que se obliga a realizar un trabajo determinado para la ejecución de ese trabajo. Ciertamente, hay desde luego una vigilancia general que ha de ejercer el que haya encargado el trabajo: ‘puede velar porque la obra se ejecute conforme a las convenciones estipuladas’: pero ‘no tiene la misión de darle órdenes al

       empresario acerca del modo de ejecutar los trabajos’. Por consiguiente el empresario no es su simple ‘prolongación’. Existe una independencia que hace persona distinta de aquella por cuenta de la cual se trabaja. Entonces no cabe ya ‘sustituir’, a uno con otro en la responsabilidad. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia se niegan, en este caso, a aplicar el artículo 1.384, párrafo 5º....

       En el presente caso es evidente que personal de la clínica realiza los exámenes sanguíneos, las transfusiones, diagnósticos pre-operatorios, entre otros; y como corolario de lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora considera que a pesar que los médicos antes descritos efectuaron la intervención, el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., tenía un mínimo control y vigilancia que le permitía evitar que por el cuadro clínico de la niña, se ocasionaran daños derivados de la operación, como los que se produjeron, que han dado origen a este proceso. En consecuencia, su responsabilidad es evidente. Así se decide.

       Por lo antes expuesto, y en virtud de la responsabilidad antes descrita esta juzgadora pasa a examinar los pedimentos de la parte actora en los siguientes términos:

       En cuanto al daño que solicita la parte actora, que lo califica como pérdida de la oportunidad, indicando que de no habérsele ocasionado el daño neurológico a la niña VALENTINA, que la dejó en estado vegetativo primario, la misma hubiere tenido la oportunidad de obtener ingresos propios al momento de empezar a ser productiva; en tal sentido indican que determinando: la edad a que se empieza a ser productiva, la vida de trabajo activo de una persona y el salario promedio de un venezolano profesional, se podrían estimar los daños debidos por este concepto en la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.470.000.000,00), que de acuerdo al valor de la unidad

       tributaria al momento de introducir la demanda equivalían a 43.750 unidades tributarias, esta sentenciadota debe analizar este pedimento estableciendo si efectivamente podría reclamarse la llamada pérdida de la oportunidad, la cual ha analizado la doctrina por estar referida a uno de los requisitos del daño, en especial a la certeza del daño, y es la situación que se da cuando un acto del agente ha privado a la víctima de la oportunidad de realizar una ganancia o de evitar una pérdida posible. Asimismo en cuanto a lo que atañe a la evaluación de ese daño, la jurisprudencia y doctrina enseñan que habrá que tomar en cuenta la mayor o menor probabilidad del buen éxito de la oportunidad perdida.

       De acuerdo con la doctrina la indemnización no puede consistir en el propio resultado cuya obtención era sólo posible, sino que ella deberá medirse en función del interés que tenía la víctima en la oportunidad perdida. Entonces, cuando se estudia la pérdida de la oportunidad es precisamente en función de que no se puede alcanzar una determinada situación como consecuencia de un daño, hay un impedimento, un obstáculo para esa persona, pero la estimación va a depender de una serie de factores que se deben ponderar.

       En lo atinente al nexo causal o relación de causalidad, nuestro legislador ordena la reparación de los daños directos, aquellos que son consecuencia inmediata del incumplimiento, excluyendo los llamados daños indirectos, aquellos que son o se desprenden en forma muy lejana o mediata de la inejecución de la obligación. Así los dispone el artículo 1.275 del Código Civil que prevé:

       Aunque la falta de cumplimiento de la obligación resulte del dolo del deudor, los daños y perjuicios relativos a la pérdida sufrida por el acreedor y la utilidad de que se haya privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación

       .

       Concatenado lo anterior al presente caso, considera este Tribunal que en el presente caso, no se demostró ni determinó en qué consistía la pérdida de la oportunidad, no siendo procedente la indemnización exigida por dicho concepto. Así se establece.

       Aunque esta juzgadora haya establecido la responsabilidad civil extra contractual derivada de la operación efectuada a la niña VALENTINA, en el

       HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A., se puede corroborar que no existe certeza que la menor pudiera haber devengado suma salarial alguna, y que no existen en autos pruebas que indiquen la perdida de la oportunidad aducida. Así se establece.

       La parte actora solicita que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., cancele los daños morales causados tanto a la menor VALENTINA, a

       quien se le privó -según éstos- a raíz del 23 de noviembre de 2.004 su derecho a tener una vida normal, pues la dejaron en estado vegetativo primario en dicha institución dispensadora de salud; asimismo solicitan los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., los daños morales que a raíz de ese día se les causaron, en su condición de padres, al ver a su pequeña hija postrada en una cama, y en la situación actual dado el grave e irreparable daño cerebral que se le ha causado a la menor. La parte actora demandó la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000.000,00), que representaban al momento de interponerse la demanda 7.440.476 unidades tributarias, por el daño moral en cuestión; en tal sentido esta Juzgadora considera:

       Establecida la responsabilidad del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., en cuanto al daño cerebral causado a la niña V.M.L., se debe proceder al análisis de la indemnización solicitada por la parte actora, en tal sentido el Código Civil establece:

       Art. 1196, “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

       El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

       El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de la muerte de la víctima”.

       El juez puede acordar una indemnización a la víctima en caso de:

    1. - Lesión corporal.

    2. - Atentado a su honor y reputación.

    3. - A su libertad personal.

    4. - A la violación de su domicilio, correspondencia, secreto.

       Además de estas causas, se puede reclamar daño moral por otras, ya que el propio artículo estipula que el juez está facultado para ello, es decir que el juez puede dar una interpretación de enunciación y no de tasación.

       Este tipo de aflicción fue ya definida por la Sala de Casación Civil, que en sentencia de fecha 24-4-98, ratificando su doctrina, expresó:

       El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de las afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales

       .

       En resumen, el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

       El autor a.R.H.B., en su obra titulada “El Daño Moral”, específicamente en lo que se refiere a la reparación natural en los daños morales, argumenta:

       En materia de los agravios morales la reparación natural es de excepcional aplicación. Casi siempre, el daño moral resulta humanamente irreparable (demencia incurable, pérdida de un miembro o de un sentido); en otros casos sólo el tiempo puede atenuar el agravio moral causado (lesión en las afecciones legítimas). No hay medios para colocar en el mismo estado de cosas anterior al hecho ilícito a la persona que ha sido lesionada en sus afecciones por la muerte de una persona con quien esté unida por lazos de parentesco; o al sujeto que ha sufrido padecimientos físicos o espirituales como consecuencias de una lesión; o al que se le ha impedido desarrollar la actividad a que tenía derecho; o al que ha visto turbado su derecho de intimidad, ese aspecto particularmente privado de la personalidad…

       Para a.l.p.e. cuanto a la indemnización por daño moral que corresponde a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., en su condición de padres

       de la niña VALENTINA, se debe precisar si la afección indicada por ellos en cuanto al sufrimiento por verla postrada en una cama, y por las condiciones en las cuales ha quedado la niña en cuestión debe ser indemnizada; a tales fines esta juzgadora debe concluir que de acuerdo con los pedimentos efectuados por los padres en el libelo de demanda, se puede inferir que el daño moral reclamado por ellos tiene su fundamento

       en el hecho generador del daño causado a su menor hija VALENTINA, es decir que fundamentan su dolor en las consecuencias derivadas de la intervención quirúrgica realizada en el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., daños que le fueron causados y padece directamente la niña. En este sentido el artículo 1.196 del Código Civil, establece que

       …El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de la muerte de la víctima..

       , lo cual obviamente refiere que los padres sólo podrán reclamar los daños derivados del hecho generador del daño causado a su niña (intervención quirúrgica), sólo en caso de muerte; situación que no ha ocurrido en el presente caso. Así se establece.

       No debe pasar por alto esta Juzgadora, ni obviar el profundo dolor que los padres deben experimentar y seguramente seguirán experimentado al ver a su niña VALENTINA en las condiciones físicas que se encuentra y que además se constataron en la Inspección realizada en su domicilio; sin embargo, no es dable a esta juzgadora, por no permitirlo la ley, una indemnización por esa situación. Así se decide.

       Para a.l.p.e. cuanto a la indemnización por daño moral que corresponde a la niña V.M.L., este Juzgado al haber determinado la responsabilidad del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., debido a la negligencia de los médicos que intervinieron en la operación, y en virtud del mínimo control que la demandada tuvo desde el ingreso de la niña, así como por el provecho que la misma obtiene al practicarse la intervención quirúrgica, derivado de la responsabilidad especial o compleja derivada por el carácter de director o principal analizado en la presente decisión, establece que efectivamente procede el daño moral reclamado en nombre de la menor. Así se decide.

       En la situación que examinamos estamos en el caso de “lesión corporal” padecida por la niña, lo que constituye un típico supuesto de

       daño moral, que como sabemos no tiene un sustrato de índole patrimonial, sino puramente espiritual.

       En lo que tiene que ver con la estimación del daño moral, doctrinaria y jurisprudencialmente se reconoce que el juez está autorizado para acordar, como reza la norma, una indemnización a la víctima, sin que existan pautas específicas para la cuantificación del resarcimiento, aunque

       la doctrina judicial se ha perfilado en el sentido de que a estos efectos debe tomarse en cuenta, entre otras cosas, “la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, la llamada escala de los sufrimientos morales y la participación de la víctima en el accidente”.

       Los parámetros utilizados para estimar el daño moral son:

1. Que la niña estuvo hospitalizada ciento un (101) días pasando por diferentes traumas y de una niña sana que realizaba las actividades correspondientes a su edad, pasó a un estado vegetativo primario.

2. Que el hogar se convirtió casi en un centro asistencial para el cuidado de la niña VALENTINA, quien se encuentra postrada en una cama sin poder valerse por sí misma.

3. Que la niña VALENTINA tuvo que ser hospitalizada en la Clínica Ávila por veintisiete (27) días, a tan sólo seis (6) días de haber egresado del Hospital de Clínicas Caracas.

4. El dolor que la niña ha experimentado y continúa experimentando.

5. Que la niña VALENTINA dependerá de cuidados y atención permanente de terceras personas.

6. Que la misma no puede hablar ni ver, ni mantenerse de pie y menos aún caminar, correr y jugar como cualquier niño de su edad.

7. Haber experimentado a tan solo tres años de edad, el dolor moral de encontrarse privada de sus habituales ocupaciones familiares como acudir a su colegio, caminar, correr, cantar, bailar, reír y jugar como cualquier niño de su edad.

8. La capacidad económica del HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS.

   Con base en lo antes expuesto, esta juzgadora otorga a la niña V.M. L., la cantidad de Bs. 1.400.000.000,00, con fundamento en el artículo 1196 del Código Civil, que lejos de tener como base un enriquecimiento, tiene por objeto que a la niña se le pueda indemnizar de algún modo el sufrimiento padecido, y los años que le

   esperan en la situación física que le impiden valerse por sí misma. Así se declara.

   III

   Por las razones expuestas, este Tribunal, administrando justicia en

   nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la falta de legitimación del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., para responder por los daños y perjuicios.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., alegada por la parte demandada.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS interpusieran los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija V.M.L., contra el HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS C.A., ambas partes identificadas en el presente fallo.

CUARTO

SIN LUGAR el daño reclamado denominado como “pérdida de la oportunidad”.

QUINTO

SIN LUGAR la reclamación que por daño moral interpusieron en su propio nombre los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M..

SEXTO

Se condena a la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., a pagar por concepto de daño moral la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.400.000.000,00) a la niña V.M.L..

Por no haber resultado totalmente vencida la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., no ha lugar a costas.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada, en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce días (14) del mes de agosto del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez.

M.R.M. C

La Secretaria

Norka Cobis Ramírez.

En la misma fecha de hoy 14-8-2007, previo el anuncio de ley, se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), dejándose copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal a los fines indicados en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

La Secretaria.

Exp. 43.055.