Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 10 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, diez (10) de marzo de dos mil once (2011)

200º y 152º

ASUNTO: BP02-L-2006-000410

PARTE ACTORA: C.L.A.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.295.404.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.R. y M.J.R., abogadas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.558 y 120.537, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de Diciembre de 1994, bajo el número 16, Tomo 258-A Sgdo, siendo una de sus últimas modificaciones la registrada en fecha 19 de junio de 2003, por ante el referido Registro Mercantil Primero de esa misma Circunscripción Judicial, bajo el número 06, Tomo 142-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: P.A.G., abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.984.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Una vez producido el avocamiento de la nueva juez y de la notificación de las partes a los fines de la reanudación de la causa, la instalación de la Audiencia Oral y Pública de Juicio se produce en fecha 16 de noviembre de 2010, con prolongaciones los días 3 de diciembre de 2010 (oportunidad en que las partes acordaron suspender la audiencia para llegar a un arreglo conciliatorio), 28 de enero de 2011, 22 de febrero de 2011 y 1 de marzo de 2011, oportunidad esta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal incoada por la ciudadana C.A.A.R. en contra de la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS, S.A. (CATIVEN), precedentemente identificados; el Tribunal, estando en la oportunidad procesal prevista para ello en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir por escrito el fallo proferido en los términos siguientes:

I

Alega la parte actora que ingresó a prestar servicios personales bajo subordinación, para la empresa CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS, CATIVEN, S.A., conocida comercialmente como HIPERMERCADO ÉXITO, el 2 de agosto de 2001; que dicho vínculo laboral se mantiene hasta la presente fecha ininterrumpidamente; que se desempeñó en el cargo de cajera, devengando como salario básico mensual la suma de Bs.465.000,00, más un bono especial de Bs.38.347,00, para un total de Bs.504.347,00, es decir, un salario básico diario de Bs.16.811,56 (fecha de la demanda, 24 de abril de 2006); que antes de emplearse se sometió a exámenes médicos ocupacionales de la empresa concluyendo en su aptitud para el desarrollo de la actividad, sin presentar padecimiento físico, orgánico ni psíquico; que las labores que realiza como cajera y eventualmente como auxiliar de devoluciones, implica cargar mercancías de considerable peso, revisarlas y canjearlas; que estas actividades las realiza parada o sentada; que su jornada de trabajo es de 8 horas diarias, con descanso entre jornadas para el almuerzo y un día libre a la semana; que en el mes de diciembre de 2002, se somete a tratamiento médico con el Dr. A.M.M. y a pesar de presentar mejoría, ello le obligaba a acudir frecuentemente al servicio de emergencia de diversos centros de salud públicos y privados de la zona; que en el mes de septiembre de 2004 se le realiza una resonancia magnética de columna cervical que reporta hernia discal C5-C6 prominencia anillo fibroso central C4-C5 y C6-C7 y que además se le realizó el mismo examen en el hombro derecho hallándole síndrome de atropamiento del supraespinoso por hipertrofia acromioclavicular y tendinitis del manguito rotador; que en fecha 7 de enero de 2005 se concluye que sufre de una enfermedad laboral; que el INPSASEL realizó una inspección el puesto de trabajo en fecha 1 de diciembre de 2004, concluyendo que la actividad realizada por la trabajadora tiene posturas a nivel de espalda con efectos dañinos sobre el sistema músculo esquelético y posturas a nivel de piernas con posibilidad de causar daños al sistema músculo esquelético, haciéndose una serie de recomendaciones a la empresa; que a pesar de todos los tratamientos cumplidos y los reposos ordenados el ejecutar las tareas le resultaba sumamente doloroso; que el programa de rehabilitación con terapia fisiátrica le ayudaba a calmar el sufrimiento, pero solo de manera temporal; que estando casi un año de tratamiento, se le realiza una nueva resonancia que arroja como resultado tendinitis severa con signo de ruptura parcial intrasustancia del extremo distal del tendón del manguito de los rotadores, discreta hipertrofia acromioclavicular que condiciona compresión leve en cara superior del músculo supraespinoso, bursistis subacromial, siéndole recomendada una cirugía artroscópica del hombro derecho; que fue operada en el mes diciembre de 2005 y que el 24 de marzo de 2006 al realizársele una reevaluación médica en el departamento de salud ocupacional del INPSASEL, se le expidió un certificado en el que se señala que presenta ruptura parcial del maguito rotador del hombro derecho, cervicobraquialgia derecha crónica de origen laboral, por lo que presenta una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual. En razón de ello, la demandante le imputa responsabilidad a la empresa por no advertirle de los riesgos ni de las condiciones ergonómicas para evitar la enfermedad, como por ejemplo sillas adecuadas, distribución adecuada de la estación de trabajo, todo lo cual trajo como consecuencia el padecimiento que actualmente sufre, sometida a terapias fisiátricas y medicación parenteral permanente. Así, aduce que por tratarse de hechos subsumibles en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y sus Reglamento, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y por haber agotado la vía administrativa por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que la indemnicen conforme a la Ley por no estar inscrita en dicho órgano por causa imputable a la empresa, es por lo que la demanda para que convenga en indemnizarle por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la enfermedad y en consecuencia reclama el pago de los montos y conceptos siguientes: Resarcimiento de daños patrimoniales y emergentes debido a los gastos incurridos, Bs.4.000,00, lucro cesante Bs.127.095,24, daño moral Bs.700.000,00, responsabilidad subjetiva Bs.18.156,42, responsabilidad objetiva Bs.6.052,16, así como el pago de costas y honorarios, estimando el monto de su pretensión procesal en la cantidad de Bs.855.303,90 (montos reflejados al valor monetario actual).

La admisión de la pretensión procesal así planteada se llevó a cabo mediante auto dictado en fecha 28 de abril de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial (f.81 y 82, p.1). Una vez notificada la empresa accionada, la audiencia preliminar tuvo lugar, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 2 de junio de 2006 (f.96, p.1), con cuatro (4) prolongaciones, los días 27 de junio de 2006, 14 de julio de 2006, 11 de agosto de 2006 y 5 de octubre de 2006, oportunidad esta última en la que se dejó constancia de la imposibilidad de lograr el avenimiento entre las partes, dándose por concluida la audiencia preliminar y ordenando agregar a los autos los correspondientes escritos de promoción de pruebas. Una vez presentado tempestivamente el correspondiente escrito de contestación a la demanda, se procedió a remitir el expediente a la fase de juzgamiento, correspondiendo, previo sorteo, al Tribunal que hoy emite su fallo.

En su escrito de contestación a la demanda (f.183 al 190, p.1), la representación de la empresa accionada, reconoce la existencia de la relación de trabajo desde el día 2 de agosto de 2001, así como los cargos desempeñados de cajera y auxiliar de devoluciones. Rebatiendo los hechos referentes al salario libelado de Bs.540.347,00, ya que aduce el mismo era de Bs.474.864,00, esto es, Bs.435.517,80 más un bono especial de Bs.39.347,00 (montos conforme a la unidad monetaria para esa fecha); niega las funciones libeladas en el ejercicio del cargo de auxiliar de devoluciones, pues, en su decir, las funciones a realizar eran de trámite administrativo, por lo que rebate el hecho de que tuviera que cargar mercancía, además de que se desempeñó fundamentalmente como cajera, cargo para el que fundamentalmente debía limitarse a utilizar el teclado de la caja registradora y/o lector óptico y luego chequear en el monitor de la caja, revisar los artículos que lleva el cliente, los cuales se transportan por la correa transportadora, mantener el puesto de pago organizado y ordenado, arqueo de caja, conteo y entrega del dinero facturado. Afirma que la jornada de la trabajadora es de 7 horas y media y un día de descanso libre a la semana. Respecto a la enfermedad profesional, niega que de las actividades desempeñadas se hubiera generado tal dolencia, pues en la misma predomina el esfuerzo mental sobre el físico; que la enfermedad tiene un origen orgánico y no ocupacional, es decir, que la misma no se desarrolló ni en el lugar ni en el tiempo de servicios prestados. Manifiesta que desde diciembre de 2002 la demandante ha estado virtualmente de reposo médico, por lo que no ha estado obligada a trabajar y en consecuencia no ha desempeñado durante todo ese tiempo las labores regulares de cajera ni de auxiliar de devoluciones, es decir, no ha estado expuesta a condiciones de trabajo que le hicieran empeorar la dolencia aparecida en diciembre de 2002, por lo debe concluirse que no se trata de una enfermedad profesional. Rebate el hecho de que no se hubiese notificado a la trabajadora de los riesgos inherentes a los cargos de cajera y/o auxiliar de devoluciones, pues, afirma que la trabajadora fue notificada y que notificación se encuentra debidamente firmada por ésta, aseverando que la trabajadora se encuentra inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, refutando que haya habido algún hecho ilícito que haga procedente las reclamaciones por lucro cesante y daño emergente. Con fundamento en ello, rechaza todas y cada una de las peticiones libelares, solicitando sea declarada sin lugar la demanda.

II

Plasmados como han sido los hechos que conforman las pretensiones libelares de ambas partes, se aprecian que resultan como no controvertidos los hechos referentes a la existencia de la relación de trabajo, los cargos desempeñados por la trabajadora accionante, la continuación de la relación de trabajo aun después de incoarse la presente demanda y que la accionante tiene una padecimiento de salud. Por otro lado, son controvertidos los hechos referentes al origen ocupacional de tal enfermedad, si la empresa demandada tiene responsabilidad objetiva, subjetiva y extracontractual en la ocurrencia de la misma y el monto salarial devengado por la trabajadora.

Así las cosas, a los fines de distribuir la carga probatoria, vista la forma en que se dio contestación a la demanda, corresponderá a la parte actora evidenciar el origen ocupacional de la enfermedad que padece, esto es, que tal patología deriva directamente de las funciones que cumplía en su cargo de cajera y como auxiliar de devoluciones de la empresa y, adicionalmente, que tal padecimiento deriva de un hecho ilícito imputable al empleador; en cuanto a la parte demandada, ésta tendrá la obligación procesal de evidenciar la notificación de riesgos realizada a la trabajadora, así como el monto salarial devengado por ésta.

De esa manera, se observa que las partes intervinientes en juicio, aportaron en la oportunidad procesal correspondiente, las pruebas que estimaron conveniente en defensa de sus pretensiones. La parte actora, trajo a los autos los siguientes medios probatorios, conjuntamente con su libelo de demanda:

- Copia simple de constancia de trabajo a nombre de la hoy actora emitida por CATIVEN, marcada A, (f.7, p.1) que merece valor probatorio por no haber sido impugnada, interesando a la causa que fue expedida el 20 de enero de 2006 (la demanda de autos se introdujo el 24 de abril de 2006) y se indica que el salario devengado para esa fecha es la suma de Bs.435.517,80 más un bono especial de Bs.39.347,00 y un cupón de comida por jornada laboral equivalente a la suma de Bs.7.350,00 y así se declara.

- Copia simple de convención colectiva de CATIVEN debidamente sellada por el organismo administrativo (f.8 al 27, p.1), documental que si bien es fidedigna, se advierte que de conformidad con doctrina judicial del Alto Tribunal, el conocimiento de las contrataciones colectivas forma parte del principio iura novit curia y así se declara.

- Fotostatos referentes a exámenes médicos realizados a la hoy demandante por ante el Centro Médico Total, marcadas C (f.28 al 37); documentales que fueron impugnadas durante el desarrollo de la Audiencia Pública por la contraparte al aportarse en copias y si bien la parte promovente insistió en su valor probatorio e indicó que las mismas reposaban en el expediente personal de la trabajadora, no hay evidencia procesal de ello, por lo que se descartan como pruebas para resolver este asunto y así se declara.

- Copia de informe expedido por el centro de Resonancia Magnética Oriente, C.A. en fecha 22 de septiembre de 2004 (f.38 y 39, p.1), la cual carece de valor probatorio por haber sido impugnada por la representación demandada durante el debate oral en los términos del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara

- Documental intitulada Electromiografía a nombre de la trabajadora expedida por la profesional M.S., signada E, (f.40, p.1), la cual fue impugnada por su condición de haber sido expedida por un tercero y no ratificada en autos, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Adjetiva Laboral, la misma se desecha del proceso y así se declara.

- Copia simple de Informe Médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 17 de enero de 2005 e informe al patrono (f.41 al 43, p.1) carente de valor probatorio, pues, ante su impugnación por aportarse en copias, su promovente no insistió en hacerlos valer a través de otro medio probatorio, por lo que se desecha como prueba y así se declara.

- Copia simple de Informe del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales de fecha 1 de diciembre de 2004 sobre inspección a puesto de trabajo (f.44 al 52), impugnada por la representación demandada por tratarse de una copia y, siendo que no se insistió en su valor probatorio, se desecha de la presente causa como prueba y así se declara. Se advierte que con ocasión a la incidencia tramitada en virtud de la impugnación de otras documentales y ante la insistencia de las mismas por la parte promovente mediante el aporte de sus originales, la representación actora, anexó el original de esta documental (f.207 al 215, p.3), resultando la misma manifiestamente extemporánea, pues, al no insistirse oportunamente en el valor probatorio del fotostato en cuestión durante su evacuación, quedó desechada del juicio como antes se declarara.

- Copia de informe expedido por Resonancia Magnética Oriente, C.A. en fecha 23 de agosto de 2005, marcada H (f.53 al 55, p.1), la cual carece de eficacia probatoria por haber sido impugnada dada su condición de fotostato y no haberse insistido en su valor mediante el aporte de otro medio probatorio y así se declara.

- Copia simple de Informe Médico suscrito por el Dr. A.K. (f.56, p.1), quien fuera promovido como testigos para ratificarlo, siendo que no compareció a la Audiencia y que adicionalmente fue impugnado tal fotostato por la representación de la accionada, se desecha por carecer de valor probatorio y así se declara.

- Reposo médico expedido por el Servicio Médico de la empresa accionada a nombre de la actora (f.57, p.1), también carece de valor probatorio por haber sido impugnado y así se declara.

- Copia simple de Resultados de Evaluación Médica suscrito por el Dr. T.E., marcada J (f.58 y 59, p.1); instrumental impugnada por la representación de la accionada al ser aportado en fotostato, por lo que la misma se desecha por carecer de valor probatorio y así se declara.

- Copia simple de Informe expedido en fecha 24 de marzo de 2.006 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Monagas, Sucre y Nueva Esparta, marcada K (f.60 y 61, p.1); documento que fuera impugnado durante el debate oral por la representación de la empresa accionada por ser copia, insistiendo a su vez, en su valor probatorio la representación accionante y solicitando al Tribunal oportunidad para aportar su original. El Tribunal acordó en conformidad, concediendo un día hábil para su incorporación al expediente. Tal informe en original riela en autos a los folios 205 y 206 de la tercera pieza, el cual no fue objeto de ataque adicional alguno por la parte accionada durante su control probatorio, en razón de lo cual, se estima con eficacia probatoria, interesando a la causa que este órgano administrativo especial en materia de higiene y seguridad laboral afirma que la demandante presenta signos y síntomas compatibles con enfermedad ocupacional, concluyendo que “…la trabajadora antes mencionada presenta RUPTURA PARCIAL DEL MAGUITO ROTADOR HOMBRO DERECHO (intervenido por cirugía artroscopica), CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA CRÓNICA de origen laboral; enfermedad que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo habitual…” y así se declara.

- Copias simples de documentales intituladas Actas de Reinspección realizadas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Monagas, Sucre y Nueva Esparta, marcadas L (f.62 al 76, p.1) las cuales fueron impugnadas por ser consignada en copias por la parte adversaria de la prueba y si bien la representación accionante insistió en las mismas, solicitando al Tribunal oportunidad para traer a los autos sus originales, es lo cierto que en el lapso fijado nada presentó, por lo que tales fotostatos no se aprecian con mérito probatorio alguno y así se declara.

- Copia de Informe de Fisioterapia expedida por la profesional Krissly Carreño Armas, signada con la letra M (f.77, p.1); durante su evacuación fue impugnada por haber sido expedida por un tercero y no ratificada en autos, por lo que al corroborar el Tribunal que en efecto su valor probatorio no fue ratificado conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, se desecha como prueba en este juicio y así se declara.

- Copia de constancia de inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el año 2006, marcada Ñ (f.78, p.1), también carente de valor probatorio por haber sido impugnada por la demandada de autos y así se declara.

- Copia de recibo de nómina quincenal a nombre de la hoy actora (f.79, p.1); durante la Audiencia Oral, la representación demandada la impugna por su condición de fotostato, insistiendo su promovente en su valor y solicitando oportunidad para consignar su original. Es así, que en la oportunidad otorgada por el Tribunal, se presentó su original (f.200, p.3), sin realizar nuevas observaciones la contraparte, por lo que la misma merece valor probatorio y evidencia que a la hoy demandante se le pagó la primera quincena de junio de 2006, la suma total de Bs.217.759 y así se declara.

Al instalarse la audiencia preliminar, ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas. La parte demandante incorporó los siguientes medios probatorios:

- Copias de Informes Médicos emitidos por personal de la demandada de autos, constancia expedida por “SALUDANZ”, diagnóstico expedido por la Unidad de Rehabilitación I.C., diagnóstico expedido por la Unidad de Resonancia Magnética Oriente, C.A., Informe Médico expedido por UTAKAD, Medicina Física y Rehabilitación, informe médico del Centro Médico Total, informes médico de CATIVEN, Informe Médico del Dr. N.M., Informe Médico de la Dra. Y.A., Informe Médico del Dr. J.R. (f.101 al 119, p.1); documentales todas que fueron impugnadas por la representación demandada por su condición de copias, por lo que al no insistirse en su pretendido valor probatorio como lo dispone el artículo 78 de la ley adjetiva laboral, se desechan como pruebas y así se declara.

- Copias de Reposo e informe médico de fechas 2 y 19 de mayo de 2006 (f.120 al 122, p.1) expedidos por la médico A.S.; las cuales fueron impugnadas por ser copias y emanar de un tercero en juicio que no acudió a ratificar su contenido, por lo que se desechan como prueba y así se declara.

- Copia de Informe psicológico suscrito por la licenciada D.R.A. de fecha 30 de enero de 2006, adscrita a la Dirección Regional de los Trabajadores (DIRESAT, Anzoátegui, Monagas, Nueva Esparta y Sucre (f.123 al 126, p.1); dicha documental fue impugnada por ser copia y emanar de un tercero, siendo que no se insistió en su valor probatorio a través de un medio adicional, se descarta del material probatorio para resolver este asunto y así se declara.

- Testimonio de los ciudadanos B.M., J.D.G., ADBALA KAIS CHABAN, KRYSLY CARREÑO ARMAS, A.S. y D.R.A. para ratificar determinadas documentales. Durante la instalación de la Audiencia se dejó constancia de su no comparecencia, declarándose desierto el acto para escuchar sus testimoniales, por lo que no se realiza pronunciamiento adicional y así se declara.

- Testimonio de las ciudadanas JOHANNA PIZZUTO, ELVIMAR CARVAJAL, DIBYS CARREÑO, KORIANNY RODRÍGUEZ, LOLIMAR MARTÍNEZ, M.Y.B., S.M. y S.C.. Durante la instalación de la Audiencia, compareció la ciudadana ELVIMAR CARVAJAL, quien declaró ser trabajadora de la empresa demandada desde hace nueve años, que trabaja allí actualmente, que padece de la misma enfermedad de la accionante y que fue operada por la misma circunstancia; al ser preguntada por el Tribunal, manifestó que estaba interesada en el juicio, declaraciones que hacen rechazarla como testigo en esta causa al tener un interés claro en sus resultas y así se declara. Igualmente, rindió testimonio la ciudadana LOLIMAR MARTÍNEZ quien manifestó conocer a la actora porque es su compañera de trabajo, que también tiene una enfermedad ocupacional del mismo tipo y que dependiendo de los resultados (la testigo) iba a demandar o no; testimoniales que obviamente le restan confiabilidad como testigo, debiendo sus dichos ser desechados como prueba y así se declara. Así mismo, compareció la ciudadana M.Y.B., que manifestó conocer a la actora de toda la vida, que es amiga personal, que son del mismo pueblo, que la actora era muy simpática y que desde el año 2006 vive angustiada, que la accionante tiene una hija y una pareja; al respecto, se considera que aun cuando manifestó ser amiga personal de la demandante, no por ello sus dichos se desechan, pues, tal impedimento solo abarca al amigo íntimo, por tal razón sus dichos se aprecian interesando lo antes resaltado y así se declara. Finalmente, también declaró la ciudadana S.M., quien manifestó conocer a la actora, que es su vecina, que la conoce de toda la vida, que antes de la operación era una persona de buen ánimo, que ahora está cambiada de humor, que siempre está adolorida; sus dichos merecen confiabilidad interesando a la causa lo antes expresado y así se declara.

- Informe al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) con sede en el Estado Anzoátegui a los fines de que informara sobre las denuncias interpuestas contra la empresa CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S. A. en especial la de C.A., así como de los procedimientos que cursan o han cursado durante el periodo enero 2002-enero 2006, de la existencia de sanciones aplicadas a la referida empresa y sobre si tienen constituido el Comité de Higiene. Tales resultas cursan del folio 74 al 77 de la tercera pieza del expediente, mereciendo valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interesando para el caso que se debate, que se han impuesto sanciones en contra de la empresa hoy demandada por incumplimiento de normas de higiene y seguridad laboral, concretamente en cuanto a la notificación formal de riesgos, a la elaboración de un programa ergonómico y a la elaboración de un programa de salud y seguridad en el trabajo; además interesa el hecho de que a la fecha de tal informe (25 de mayo de 2007) la hoy demandada no había conformado el Comité de Higiene y Seguridad Laboral previsto en la normativa especial y así se declara.

- Informe solicitado al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (IVSS), a los fines que informara si la empresa demandada ha cumplido con la obligación de asegurar a la ciudadana C.L.A.R., conforme a la Ley de Seguro Social y si se encuentra en la base de datos del registro de asegurados y cotizantes. Sus resultas constan a los folios 86 y 87 de al tercera pieza, mereciendo plena eficacia probatoria, interesando a la causa que para la fecha de su elaboración (22 de junio de 2007), la trabajadora tenía el status de CESANTE, que había sido inscrita por parte de la empresa BAR RESTAURANT AQUAVI, C.A., que cotizó todo el año 2000 y 24 semanas del año 2001, no cotizando con posterioridad ni inscrita por otro patrono y así se declara.

- Experticias médico legal en la persona de la demandante C.A.R. a los fines de determinar el grado de incapacidad que presenta, así como también el grado de afectación emocional que produce el padecimiento de la enfermedad. De la revisión del expediente, se verifica que no hay resultas sobre la primera experticia, por lo que no se realiza consideración adicional; en cuanto a la experticia psiquiátrica, se observa que la médico psiquiatra R.E.S. consignó un informe que cursa del folio 172 al 175 de la tercera pieza del expediente y así mismo compareció a rendir declaración acerca del mismo. Ahora bien, tal como lo señala la representación demandada mediante diligencia de fecha 7 de octubre de 2009 (f.177, p.3), de las actas no consta ninguna tramitación previa tendiente a la debida juramentación a que se refiere del Título II, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que tal informe, no merece valor probatorio alguno; empero, la referida profesional compareció a la Audiencia Pública y previa juramentación de Ley, procedió a rendir declaración respecto del padecimiento psicológico y de ansiedad que presenta la hoy actora como consecuencias del padecimiento de salud, siendo suficientemente preguntada y repreguntada por la contraparte, indicando que la ciudadana C.A. tiene una depresión mayor y un estado de ansiedad con miedo al futuro, recomendando durante su declaración que debía cambiar de trabajo y de estilo de vida; dichos que este Tribunal aprecia como prueba y así se declara.

- Exhibición de examen médico pre-empleo a nombre de la accionante. Al respecto se aprecia que durante la prolongación de la Audiencia de juicio de fecha 22 de febrero de 2011, la representación demandada presentó a la vista del Tribunal, la evaluación médica pre empleo de la referida trabajadora, donde se constata que en fecha 25 de julio de 2001 se encontraba apta para el trabajo, probanza que se aprecia con mérito probatorio y así se declara.

A su vez, la sociedad mercantil accionada promovió los siguientes elementos probatorios:

- Notificación de riesgo laboral suscrita por la hoy actora (f.136 y 137, p.1), con valor probatorio por haber sido reconocida por la parte demandante durante su evacuación, interesando a la causa que es de fecha 18 de junio de 2004 y que uno de los riesgos sobre los cuales fue notificada en su cargo de Cajera, es el sobreesfuerzo muscular y postural, señalándose que entre los efectos sobre la salud son los dolores de espalda y lumbalgia, indicando las medidas de prevención y así se declara.

- Comprobantes de faltantes de caja a cargo de la hoy accionante, marcados desde el número 2 al 29 (f.138 al 166, p.1); se trata de documentales que si bien fueron reconocidas por la contraparte en nada abonan a la resolución del asunto debatido, pues lo planteado, es el carácter laboral del padecimiento sufrido por la actora y la responsabilidad que pudiera tener la empresa en la ocurrencia del mismo y así se declara.

- Amonestaciones escritas realizadas a la hoy actora durante el decurso de la relación de trabajo (f.138 al 166, p.1); al respecto, se observa que se tratan de instrumentales que al igual que las precedentemente analizadas en nada contribuyen al esclarecimiento de la litis y así se declara.

- Certificados y reposos médicos a nombre de la accionante (f.170 al 176, p.1), documentos aceptados por la representación actora y demostrativos de la existencia de reposos médicos entre el periodo que se extiende desde el 10 de agosto de 2002 al 29 de marzo de 2004 y así se declara.

- Permisos solicitados por la trabajadora para ausentarse de su lugar de trabajo (f.177 al 182, p.1); instrumentales privadas que si bien fueron reconocidas por la parte demandante, nada abonan a la resolución del asunto debatido ni tampoco en el supuesto de una condenatoria de indemnización por daño moral conforme lo solicitó la representación accionada, puesto que el otorgamiento de este tipo de permisos escapan al análisis de los parámetros dictados en la sentencia número 144, de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal, de fecha 07 de marzo de 2002 y así se declara.

Durante la prolongación de la audiencia de juicio de fecha 22 de febrero de 2011, la representación de la empresa accionada, incorporó a los autos formatos de Planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales suscritos por la empresa y sello húmedo en señal de haber notificado de la inscripción de la trabajadora en el régimen de seguridad social y la notificación de los salarios (f.224 al 229, p.3), documentales traídas de manera evidentemente extemporánea conforme los términos del artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a que la documental referida a Registro de Asegurado donde se asentó en el recuadro correspondiente al patrono el nombre de CATIVEN y en el recuadro del Trabajador a la hoy actora (f.226, p.3), en forma alguna ha sido presentada por ante el organismo administrativo en cuestión, por no tener sello húmedo de recepción y así se declara.

- Informe a la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD, con el objeto de que informara si la empresa CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S. A, tiene contratada o ha tenido contratada con dicha compañía, una póliza colectiva de Hospitalización Cirugía y Maternidad, si dentro de los trabajadores amparados se encuentra la hoy actora y si esa empresa de seguros ha indemnizado a la mencionada ciudadana durante la vigencia de la póliza. Sus resultas rielan del folio 228 al 230 de la primera pieza del expediente, mereciendo valor probatorio de conformidad al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interesando a la presente causa que los trabajadores de la demandada se encuentran cubiertos por una póliza de seguros colectiva de hospitalización, cirugía y maternidad, que la trabajadora accionante forma parte de los trabajadores asegurados y que le fueron cancelados diversas facturas reportadas y así se declara.

- Informe a la empresa ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS respecto a si la empresa CATIVEN, S. A, tiene contratada o ha tenido contratada con dicha compañía, entre los años 2002 al 2004 una póliza colectiva de Hospitalización Cirugía y Maternidad, si dentro de los trabajadores amparados se encuentra la ciudadana C.L.A.R. y si esa empresa de seguros la ha indemnizado durante la vigencia de la póliza. Tal respuesta cursa a los autos al folio 5, de la tercera pieza, con valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, verificándose en la existencia de una póliza de seguros para los trabajadores de CATIVEN por hospitalización, cirugía y maternidad, que cubría, entre otros, a la demandante durante el periodo referido y a la que se le realizaron pagos de ciertas facturas reclamadas y así se declara.

- Informe a la empresa ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS, sobre si la empresa demandada, tiene contratada o ha tenido contratada con dicha compañía, entre los años 2001 al 2004 una póliza colectiva de Hospitalización Cirugía y Maternidad y si esa empresa aseguradora indemnizó algún siniestro a la hoy demandante; sus resultan rielan al folio 7, de la tercera pieza del expediente, mereciendo valor probatorio y en donde se constata que existió una póliza de seguros para los trabajadores de CATIVEN por hospitalización, cirugía y maternidad, que cubría, entre otros, a la actora durante el periodo referido, así como que en fecha 31 de diciembre de 2005 se suscribió una póliza de seguro de responsabilidad patronal vigente durante el año 2006 y donde no hubo cargo o cancelación alguna a su favor y así se declara.

- Informe requerido a la empresa ZURICH SEGUROS, C. A., a los fines de que informara si la empresa demandada contrató con dicha compañía una póliza de responsabilidad patronal durante el año 2005; en autos no cursan sus resultas, por lo que no hay consideración probatoria que realizar y así se declara.

- Informe al BBVA Banco Provincial, para que informara si en dicha institución bancaria, en virtud de un contrato de fideicomiso laboral, la empresa CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S. A., deposita y liquida mensualmente en un fideicomiso la prestación de antigüedad de sus trabajadores y si dentro de éstos, aparece para el mes de abril de 2006, la ciudadana C.L.A.R.; sus resultas constan del folio 10 al 13 de la tercera pieza, mereciendo eficacia probatoria de conformidad al contenido del artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, interesando a la causa el hecho referente a que existe una cuenta de fideicomiso en la que la actora figura como beneficiaria de la misma, constando los aportes efectuados por la empresa desde el inicio de la relación de trabajo hasta abril de 2007 (fecha del informe) y que la trabajadora ha realizado retiros de dicho fideicomiso (f.12, p.3), incluso luego de instaurada la presente demanda y así se declara.

- Informe al Banco Venezuela, a los fines de que informara si dicha institución bancaria recibía y recibe semanalmente de CATIVEN, la nómina para el pago semanal de las remuneraciones de los trabajadores de dicho establecimiento comercial y si en las nóminas semanales del periodo que se extiende del 1 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2006, aparecía o aparece el nombre de la trabajadora C.L.A.R., así como los montos que depositados. Cursan las resultas del folio 23 al 70 de la tercera pieza del expediente, valoradas como prueba a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, empero además de confirmar el hecho incontrovertido de que la accionante aun se mantiene en la nómina de la empresa, poco aporta a la resolución de la causa y así se declara

- Informe a la Inspectoría del Trabajo del Municipio B.d.E.A. requiriendo información sobre el expediente número 003-04-01-365, contentivo de solicitud de calificación de falta y autorización previa de despido a nombre de la ciudadana C.L.A.R.. Del folio 96 al 106 de la tercera pieza cursan tal resulta, sin embargo, además de aportar la información de que la empresa hoy demandada intentó un procedimiento de calificación de despido ante esa Inspectoría del Trabajo en contra de la demandante de autos, nada aporta a la resolución de la litis, pues, tal procedimiento administrativo finalizó por falta de impulso procesal de la empresa accionante y así se declara.

- Testimonial de los ciudadanos MANUEL VASQUEZ, MARÚA SILVEIRA, M.G.R., Z.S., A.S., G.R.R. y CAMPOS CORDOVA DILIA; quienes durante la celebración de la audiencia de juicio no acudieron a rendir testimonio, en razón de lo cual no hay consideración probatoria alguna que realizar y así se declara.

- Inspección judicial a ser practicada en la sede de la demandada de autos; tal actuación se llevó a cabo el día 11 de abril de 2007, según se desprende de acta levantada en esa fecha (f.223, p.1), con pleno valor probatorio por haber sido la constatación de lo hechos directamente por el entonces Juez de la Causa y apreciados por quien decide, por vía del principio inmediación de segundo grado, interesando a la causa el funcionamiento del departamento de devolución de mercancía y la forma en que el mismo estaba constituido, además del trabajo de las máquinas registradoras. En el momento de la practica de la inspección se dejó constancia de que las cintas transportadoras no estaban en funcionamiento por lo que la mercancía a chequear debía ser manipulada manualmente por la cajera, siendo informado el Tribunal, que ello se debía a que en ese momento el supermercado estaba funcionando con una planta eléctrica de emergencia. En esa misma oportunidad, la representación de la parte actora solicitó que se dejara constancia que las máquinas registradoras estaban dispuestas en forma tal que no facilitaban el trabajo de una persona ambidiestra y, a su vez, el apoderado de la demandada, solicitó se dejara constancia que la caja número 25 estaba dispuesta para ambos tipos de caja, transporte de mercancía por la derecha y por la izquierda y si bien el Tribunal dejó constancia de ello, también se observó que esas cajas que facilitaban el trabajo con la mano izquierda, ninguna estaban en funcionamiento al momento de la inspección, siendo informado el juez de la inspección que se ponían a trabajar cuando había exceso de clientes, es decir, que son cajas que no trabajan constantemente. Ahora bien, se precisa que aun cuando lo que cambia es la posición de la caja registradora de cara al público, no menos cierto es que independientemente de su ubicación, las cintas transportadoras siempre están colocadas en forma tal que todas quedan a mano izquierda de la cajera y así se declara.

- Inspección judicial en la sede administrativa de la empresa demandada. La misma se llevó a cabo en fecha 27 de abril de 2007 según se observa de acta levantada en esa misma fecha (f.3 al 6, p.2), dejándose constancia de las nóminas quincenales del 1 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2006, apareciendo el nombre de la ciudadana C.A.A.R., como beneficiaria de los pagos de salario realizados en su favor por la empresa accionada, desprendiéndose que el salario para el mes de febrero de 2006 era de Bs.465.750,00 (f.204, p.2), mismo monto que se refleja en abril de ese año y adicionalmente un bono especial de Bs.39.346,80 (f.191, p.2), para un total salarial de Bs.505.096,00 (equivalentes en la actualidad a Bs.505,10); interesando las deducciones que se realizaban a la trabajadora en ese lapso, por seguro social y así se declara.

III

Analizado como ha sido el cúmulo probatorio de autos, se reitera que lo debatido en esta causa radica en el reclamo de indemnizaciones derivadas de una alegada enfermedad profesional.

Ahora bien, ambas partes están contestes, en que la hoy demandante padece una enfermedad consistente en la ruptura parcial del manguito rotador del hombro derecho, cervicobralgia derecha crónica, debatiéndose acerca del origen laboral de la misma, ya que mientras la trabajadora alega haber iniciado sana su relación de trabajo, adquiriendo tal patología en el cumplimiento de sus labores como cajera y auxiliar de devolución, la parte accionada rebate tal afirmación, aseverando que se trata de una enfermedad degenerativa, por lo que refuta cualquier tipo de responsabilidad en la misma. Entonces lo discutido en este juicio es el origen ocupacional del padecimiento y por ende la responsabilidad de la empresa en su ocurrencia.

Así las cosas, cursa a los autos Informe expedido en fecha 24 de marzo de 2006 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Monagas, Sucre y Nueva Esparta (f.60 y 61, p.1 y f.205 y 206, p.3), que mereciera plena eficacia probatoria, donde al referirse a la evaluación del puesto de trabajo de la hoy actora como cajera, se indica que “…la actividad que desempeña la trabajadora, es capaz de generar lesiones de tipo músculo esquelético o exacerbar patologías preexistentes, cuando se trabaja en condiciones disergonómicas…”, donde al referirse a la parte médica, se indica que “…se determinó que la trabajadora presenta Síndrome de Hombro Doloroso, Ruptura Parcial del Manguito Rotador Hombro Derecho, Artrosis Acronto Clavicular y Síndrome Depresivo…”, concluyéndose en la Certificación de que la trabajadora C.A. presenta “RUPTURA PARCIAL DEL MANGUITO ROTADOR HOMBRO DERECHO (intervenido por cirugía artroscopica) CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA CRÓNICA de origen laboral, enfermedad que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo habitual”; es decir, el organismo público especialista en materia de salud y seguridad laboral concluye en la existencia de enfermedad laboral y el tipo de discapacidad que presenta la hoy accionante.

En este mismo sentido, se constata del expediente, Informe elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal en fecha 25 de mayo de 2007 (f.74 al 77, p.3), donde se evidencia la imposición de sanciones a la empresa hoy demandada por incumplimiento de normas de higiene y seguridad laboral, interesando a esta causa, la constatación del no cumplimiento por parte del empleador de las debidas notificaciones de riesgos a los trabajadores, del no cumplimiento de la elaboración de un programa ergonómico y de un programa de salud y seguridad en el trabajo.

Así mismo, hay constancia procesal de que la hoy accionante ingresó a prestar servicios a favor de la demandada en perfectas condiciones de salud, tal como se verificó por vía de exhibición, de la presentación al Tribunal por parte del empleador, del examen pre empleo realizado a la ciudadana C.A., donde se asentó que estaba apta para el trabajo para el cual optaba, esto es, que no presentaba patología alguna; siendo un hecho aceptado dentro de esta causa el que la hoy actora comenzó a padecer los dolores que al final desencadenaron en la enfermedad, en fecha posterior al inicio del vínculo de trabajo (2 de agosto de 2001), específicamente en el mes de diciembre de 2002, según la misma empresa reconoció en su escrito de contestación de la demanda (f.186, p.1).

De igual forma, adquiere relevancia la circunstancia de que si bien la empresa adujo en la oportunidad de dar contestación a la pretensión que nos ocupa que había notificado a la actora de los riesgos en su trabajo, es lo cierto que aunado al Informe administrativo supra referido respecto al incumplimiento por parte de la empresa de esta notificación a sus trabajadores, hay certeza procesal concreta del no cumplimiento debido de esta obligación legal a la parte hoy accionante, pues la documental traída por la empresa para demostrar tal carga, es de fecha 18 de junio de 2004 (f.136 y 137, p.1), es decir, con posterioridad al inicio de la prestación del servicio (2 de agosto de 2001) e incluso cuando ya la enfermedad había comenzado a manifestarse.

Igualmente, de la inspección judicial realizada en fecha 11 de abril de 2007, se evidencia que independientemente de que las cajas registradoras estuvieran hacia “adelante” o hacia “atrás” -según el léxico empleado por las partes en el curso de la inspección- lo cierto es que la banda transportadora de mercancía estaba siempre del lado izquierdo del lugar a ocupar por quien manipulara la caja registradora y que en el caso de que se presentaran fallas en la cinta transportadora (tal como se produjo en el momento de la inspección), es la persona que se encuentra atendiendo la caja, la encargada de realizar el deslizamiento manual de las mercancías a chequear, lo cual implica la repetición constante de movimientos con los brazos.

De esta manera y constatado como se encuentra, que la trabajadora al inicio de su relación de trabajo se encontraba apta y que los padecimientos de salud que conllevaron su posterior discapacidad parcial y permanente, se sucedieron luego de iniciado el vínculo laboral, aunado a la certificación de la enfermedad (ruptura parcial del manguito rotador hombro derecho) como de tipo laboral realizada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta en fecha 24 de marzo de 2006, así como por el conocimiento privado que se tiene en cuanto a que labores desempeñadas como cajera conllevan la repetición continua de movimientos en los brazos para alcanzar las mercancías, más aún más cuando las cintas transportadoras no funcionan -como se constató al momento en que se realizó la inspección judicial de autos- debe concluirse que efectivamente la enfermedad padecida por la hoy accionante tiene su etiología en las labores desempeñadas dentro de la empresa, y en consecuencia es de origen profesional y así se declara.

Precisado lo anterior, corresponde verificar el grado de responsabilidad de la empresa en lo atinente a la enfermedad profesional padecida por la trabajadora accionante:

En lo atinente a la responsabilidad objetiva, esto es, aquella que deriva de la simple ocurrencia del infortunio de trabajo, sin necesidad de determinar ningún otro extremo más allá que la certificación de tal hecho durante la efectiva prestación de servicios por parte del trabajador para con su patrono, ciertamente es de concluir que al quedar evidenciado que se trata de una enfermedad laboral existe responsabilidad objetiva del empleador y así se declara. Sin embargo, es de destacarse que las normativas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo sobre la responsabilidad objetiva, son supletorias, ya que de acuerdo al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, se aplicarán las disposiciones especiales de la Ley en esta materia. En tal sentido, se aprecia del cúmulo probatorio, que la hoy demandante aparece inscrita en fecha 13 de febrero de 1992 por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la empresa BAR RESTAURANT AQUIVI C.A., que no es su actual empleadora, con fecha de egreso el 21 de mayo de 2001 y que figura en la actualidad (fecha del informe: 22 de junio de 2007) como cesante (f.86 y 87, p.3). Es de advertir que su relación de trabajo con la demandada de autos se inició en fecha 2 de agosto de 2001, sin verificarse del expediente medio probatorio válido que de certeza respecto de la inscripción de la hoy actora por parte de su actual empleador ante el referido organismo; más por el contrario, lo que hay evidencia es que su patrono en los correspondientes recibos de pagos realizaba deducciones mensuales por seguro social que evidentemente no enteraba al Instituto encargado (f.7 al 201, p.2).

Por consiguiente, en criterio de quien decide, el caso que nos ocupa no se encuentra cubierto por el Seguro Social Obligatorio, al no haber realizado el patrono la debida inscripción por ante el referido organismo ni encontrarse solvente en el cumplimiento de las obligaciones que la ley sobre seguridad social le impone, por lo que resultan procedente en derecho las indemnizaciones que por responsabilidad objetiva establece la Ley Orgánica del Trabajo y así se declara.

Por su parte, la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986 y aplicable al caso de autos, tenía como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin, dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los supuestos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por éste. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales establece la referida Ley en los parágrafos primero, segundo y tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este contexto, del estudio minucioso de las actas que conforman la presente causa judicial, se evidencia elementos de convicción suficientes respecto a la alegada conducta del patrono al no adoptar medidas necesarias para evitar enfermedades derivadas del incumplimiento de las normativas que regulan la prevención y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de la responsabilidad subjetiva; así, se desprende de manera meridiana, de la conducta del empleador al haber notificado formalmente a la trabajadora de los riesgos o acciones de los agentes a los cuales podía encontrarse eventualmente expuesta en la ejecución de sus tareas como cajero, en fecha 18 de junio de 2004, esto es, en una fecha muy posterior al inicio de la relación de trabajo (2 de agosto de 2001) y a la presencia -incluso- de los primeros síntomas de la enfermedad (diciembre de 2002), conducta con lo cual se corroboró el riesgo preexistente en el ejercicio de cargo de cajera y que efectivamente no se tomaron oportunamente las medidas preventivas tendientes a evitarlo, lo que adminiculado con las observaciones realizadas por la Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laboral en cuanto al incumplimiento del deber de adecuación de notificación de riesgos y el deber de elaborar un programa ergonómico por parte del patrono, hacen concluir en la existencia de la responsabilidad subjetiva y así se declara.

En lo atinente a la responsabilidad extracontractual, es decir, aquella que deriva del hecho ilícito del patrono en el infortunio padecido por el trabajador, sea accidente o enfermedad ocupacional, la doctrina de la Sala de Casación Social del M.T., ha establecido que para su declaratoria es necesaria la ocurrencia de un hecho contrario a la ley que sea imputable al patrono, esto es, que provenga de su actuar doloso o culposo. Así, se ha dictaminado que la existencia de la responsabilidad subjetiva del otrora empleador, no implica per se la ocurrencia de un hecho ilícito en los términos referidos (sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia números 245, 315 y 1666 del 6 de marzo de 2008, del 17 de marzo de 2009 y del 3 de octubre de 2009, respectivamente). Entonces, para constatar si en el caso que nos ocupa existe responsabilidad extracontractual, esto es, aquella que deriva del hecho ilícito del patrono, quien por su actuar doloso, culposo, imprudente, abusivo o imperito, realizó un hecho contrario a la ley causándole un daño al trabajador, debe verificarse la relación de causalidad entre el hecho contrario a la ley y el daño causado y, en este sentido, no se evidencia de las actas procesales que haya habido un acontecimiento que deba ser considerado como ilícito y que eventualmente haga procedente las indemnizaciones derivadas de responsabilidad extra contractual, por lo que debe concluirse en la improcedencia de la misma y así se declara.

En base a los anteriores señalamientos, el Tribunal pasa a analizar los pedimentos efectuados por la parte actora:

1. - Por daño emergente y lucro cesante se peticionó, de acuerdo al valor monetario actual, el pago de Bs.4.000,00 y de Bs.127.095,25, respectivamente; indemnizaciones éstas que derivan directamente de la constatación de un hecho ilícito, sobre el que el Tribunal precedentemente declaró su improcedencia, por lo que tales pretensiones deben ser declaradas sin lugar y así se establece.

2. - Con relación al daño moral sobre el que se peticionó el monto equivalente en la actualidad a la suma de Bs.700.000,00; debe advertirse, que aun cuando no puede hablarse de daño moral derivado por hecho ilícito por no haber quedado evidenciado tal hecho contrario a la ley, sí debe señalarse que el pedimento realizado fue el de daño moral, lo que aparejado al establecimiento de la responsabilidad objetiva por la enfermedad sufrida, nos hace derivar en la teoría del riesgo profesional, es decir, que el daño debe ser reparado por el patrono y así se declara. Ahora bien, a los fines de establecer el quantum del mismo, se toman en cuenta los parámetros asentados por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, todo sentenciador, tiene que necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad (sentencia número 144, de la referida Sala, de fecha 07 de marzo de 2002), a saber:

   1. La entidad del daño. La trabajadora presenta una discapacidad parcial y permanente de acuerdo a Certificación expedida en fecha 24 de marzo de 2006 por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores; empero la accionante, actualmente continúa laborando para la empresa accionada. Adicionalmente, se verifica de la declaración rendida por profesional de la psiquiatría en la Audiencia de Juicio, que la accionante presenta padecimientos psicológicos, depresión y ansiedad.

   2. Grado de culpabilidad del accionado. Quedó demostrada la responsabilidad subjetiva del empleador ante el no cumplimiento de las normativas de higiene y seguridad industrial, en cuanto a la notificación de riesgos y el cumplimiento de programas ergonómicos.

   3. Posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa del cúmulo probatorio que la empresa reclamada ha mantenido a la trabajadora amparada por p.d.s. privadas y que éstas han asumido el costo de diversos gastos médicos. Adicionalmente, la empresa mantiene a la trabajadora en nómina.

   4. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la trabajadora haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a generar el infortunio, antes por el contrario, se evidenció que estaba desempeñando sus labores.

   5. Posición social y económica del reclamante. No hay constancia del grado de instrucción de la actora. En cuanto a su posición económica, se constata que en la actualidad cuenta con un empleo dentro de la sociedad accionada.

   6. Capacidad económica de la empresa demandada. No hay constancia procesal de la misma, pero es un hecho notorio comunicacional que se trata de una cadena de tiendas que cuenta con sucursales en distintas ciudades del país y que actualmente, son propiedad de la nación venezolana bajo el nombre de Hipermercado Bicentenario, todo lo cual hace presumir un estado de solvencia por parte de la empresa.

   Del análisis precedente, considera esta instancia que a los efectos de indemnizar a la trabajadora por el daño moral sufrido, constituye una suma equitativa la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000,00), monto que deberá ser pagado a la accionante por la demandada CADENAS DE TIENDA VENEZOLANAS, CATIVEN, S.A. y así se resuelve.

3. - Por responsabilidad subjetiva, se reclamó el pago de Bs.18.156,22 (valor monetario actual) por las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones Medio Ambiente del Trabajo y, en este sentido, se aprecia que al quedar establecida la responsabilidad subjetiva de la empresa y verificado el grado de incapacidad parcial y permanente de la accionante, corresponde a ésta la indemnización prevista en el parágrafo segundo, numeral 3 del artículo 33 de la entonces vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber, 3 años de salarios calculados por día continuos. Así las cosas, se comprueba del cúmulo probatorio que el salario devengado para el momento de la interposición de la presente demanda era la suma de Bs.465.750,00 (f.204, p.2) más un bono especial de Bs.39.346,80 (f.191, p.2), para un total salarial de Bs.505.096,00, actualmente equivalentes a la suma de Bs.505,10, es decir, un monto salarial diario de Bs.16,84; cifra que al multiplicarse por los 365 días que contiene un año, resulta en la cantidad anual de Bs.6.146,60, que multiplicada a su vez por los 3 años que establece la norma, resulta en la suma total de Bs.18.439,80; empero, siendo que la parte demandante peticionó por este concepto el monto de Bs.18.156,42, atendiendo a la doctrina de que el juez debe atenerse a lo estrictamente peticionado (sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 195 del 13 de febrero de 2007), sin poder hacer uso en el presente caso, de la facultad prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto ello no fue discutido ni alegado en juicio, se declara procedente la cantidad de dieciocho mil ciento cincuenta y seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.18.156,42) por responsabilidad objetiva y así se declara.

4. - Por responsabilidad objetiva, reclama el pago de Bs.6.052,16; ahora bien, en caso de incapacidad parcial y permanente atendiendo a lo regulado en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal indemnización se fijará, en base a un parámetro de 1 año de salarios o de la cantidad equivalente a 15 salarios mínimos sea cual fuere la cantidad del salario, tomando en consideración la reducción de la capacidad de ganancias según el Reglamento. En este sentido, se observa que el tipo de discapacidad está determinada a los autos en parcial y permanente, sin embargo, no hay constatación del porcentaje o grado de la misma, lo cual era carga de la trabajadora accionante, por lo que quien sentencia, por razones de equidad (visto que la actora se encuentra actualmente prestando labores) y con fundamento en el derecho invocado, acuerda la referida indemnización con base al salario de un año, tomando en cuenta el salario devengado para el momento de la interposición de la demanda, equivalente en la actualidad a Bs.505,10 mensuales, que multiplicados por doce meses, asciende Bs.6.061,20; empero, siendo que la parte demandante peticionó por este concepto el monto de Bs.6.052,16, atendiendo a la doctrina de que el juez debe atenerse a lo estrictamente peticionado, sin poder hacer uso en el presente caso, de la facultad prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto ello no fue discutido ni alegado en juicio, se declara procedente la cantidad de seis mil cincuenta y dos bolívares con dieciséis céntimos (Bs.6.052,16) por responsabilidad objetiva y así se declara.

   Los conceptos y montos declarados procedentes, ascienden a la cantidad total de treinta y cuatro mil doscientos ocho bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.34.208,58) que deberán ser cancelados por la empresa demandada a favor de la demandante y así se establece.

   Se acuerda la indexación del monto correspondiente a las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo que fueren fijadas en la suma de Bs.24.208,58, mediante experticia complementaria del fallo, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (12 de mayo de 2006, f.85, p.1) hasta el cumplimiento efectivo, conforme a los últimos datos publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas (sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 1841 del 11 de noviembre de 2008). Dicha experticia será determinada por un único experto contable a ser designado por el Tribunal que corresponda en fase de ejecución, y sus honorarios serán sufragados por la parte demandada.

   En lo referente al monto condenado por daño moral, la indexación operará a partir de la expiración del lapso del cumplimiento voluntario de la sentencia, en acatamiento a decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Número 657 del 30 de abril de 2009.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Revisadas todas y cada una de las pretensiones libelares, se observa que no todos los conceptos peticionados fueron declarados procedentes, en razón de lo cual la pretensión procesal se declara parcialmente con lugar y así se establece.

   IV

   Por las consideraciones antes expuestas este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional intentada por la ciudadana C.A.A.R. en contra de la empresa CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS, S.A. (CATIVEN), identificadas en autos.

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.-

   Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese al Procurador General de la República de la presente decisión, acompañando copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil once (2011).

   La Juez Temporal,

   Abg. Z.B.M.C.

   La Secretaria,

   Abg. F.P.N.

   En esta misma fecha, la presente decisión se agregó a las actas procesales. Así mismo, se deja constancia que la sentencia no fue registrada en esta misma oportunidad en el sistema juris2000 por cuanto no se tiene acceso al mismo en virtud de la implementación de un plan de ampliación de la capacidad del sistema, conforme a Circular de fecha 09 de marzo de 2011 emanada de la Dirección Administrativa Regional. Conste.-

   La Secretaria,

   Abg. F.P.N.