Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 31 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución31 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteAlba Torrivilla
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008)

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2006-003578

DEMANDANTE: M.M.C.Z., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 11.109.595.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: J.C.M. y C.J.B.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 47.577 y 46.959, respectivamente.

DEMANDADAS: CEMENTERIO DEL ESTE PROOMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., sociedades mercantiles inscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Sitrito Federal y Estado Miranda, en fechas 28 de octubre de 1976, quedando anotada abajo N° 21, Tomo 118-A-Sgdo y 07 enero de 1960, quedando anotada bajo el N° 4, Tomo 4-A, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: CAROLON ENRIQUE VAQUERO, ZHIOMAR DIAZ VIVAS, D.C.M.H., E.R.A.K. y D.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 43.804, 90.733, 90.842, 98.577 y 108.257, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: PRESER 4000, R.L., inscrita en el Registro por ante el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de agosto de 2005, quedando anotado bajo el numero 17, tomo 28, Protocolo Primero, debidamente inscrita por ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO INTERVINIENTE: L.E.C.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 98.378.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentada en fecha 07 de agosto de 2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana M.C.Z., a través de su apoderado judicial, contra la empresa CEMENTERIO DEL ESTE, PROMOCIONES Y VENTAS (CEPROVENCA) y el CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL S.A. (CEMOSA)., siendo admitida mediante auto dictado en fecha 11 de agosto de 2006, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de las co-demandadas.

En fecha 13 de octubre de 2006, la abogada D.M. actuando en su carácter de apoderada judicial de las co-demandadas solicitó la intervención de la Asociación Cooperativa Preser 4000 RL., como tercero forzoso en el presente juicio, tercería ésta que fue admitida mediante auto de fecha 25 de octubre de 2006.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 8° de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 03 de abril de 2007, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, así como de la consignación de sus respectivos escritos de pruebas, así como la comparecencia del tercero, todos por intermedio de sus apoderados judiciales.

Luego de varias prolongaciones, en fecha 28 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución, dio por concluida la Audiencia Preliminar sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 11 de julio de 2008, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 08 de octubre de 2008, difiriéndose el dispositivo Oral del Fallo para el día 24 de octubre de 2008, en el cual declaró: PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LAS EMPRESAS CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA ASOCIACIÓN COOPERATIVA PRESER 4000, R.L., y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana M.M.C.Z., contra las sociedades mercantiles CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los Conceptos y cantidades de dinero que deberán pagar en forma solidaria las codemandadas CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., a la actora en forma solidaria serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

  1. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES

    La actora en su libelo de demanda alega:

    Que en fecha 24 de marzo de 2003 fue contratada por la Sociedad Mercantil Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA) C.A. y de la empresa matriz Cementerio Metropolitano Monumental S.A. (CEMOSA) que es propietaria del Cementerio del Este ubicado en el Área Metropolitana de Caracas y Parque Jardín Cementerio El Oasis ubicado en la ciudad de Valencia.

    Que comenzó a prestar servicios como vendedora (Asesora Comercial) con el objetivo de la promoción y venta del portafolio de productos y servicios de la mencionada empresa, relativos a parcelas de cementerio, servicios funerarios y cremación.

    Que tenia dentro de las condiciones de trabajo un salario variable del 5.5% del precio de venta del producto, con un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes con la obligación de un fin de semana al mes (sábado y domingo) de hacer una guardia en la sede del cementerio del este. Que en razón de este tipo de salario variable, le correspondía la cancelación a parte del día de descanso semanal.

    Que a partir del año 2005 la sociedad mercantil Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), a los fines de descargarse de obligaciones laborales realizó una campaña entre sus trabajadores al punto de condicionar su permanencia como asesores ejecutivos de ventas, la cual consistía en renunciar al cargo e incorporarse a la cooperativa creada por la empresa Preser R.L. Que en virtud de ello, renunció al cargo en fecha 26 de agosto de 2005, empezando a laborar al día siguiente para la fraudulenta cooperativa, pero con los mismos elementos del lugar modo y forma que lo hacia para el Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA).

    Que la demandada desde el inicio de la relación de trabajo nunca le canceló el día descanso semanal por tener un salario variable, así como la repercusión de esta en el pago de las vacaciones, utilidades e intereses sobre prestaciones. Que en diciembre del año 2004 a raíz de varias reclamaciones la empresa comenzó a pagar a sus trabajadores algunos conceptos entre ellos el día de descanso semanal, pero en forma errónea incluyendo el retroactivo también mal calculado.

    Que en fecha 17 de mayo de 2006 se retira justificadamente al cargo de asesor comercial (vendedor), para una antigüedad de 3 años, un mes y 23 días.

    Que recibió en fecha 05 de septiembre de 2005 la cantidad de Bs. 7.141.013.50 un adelanto de prestaciones sociales.

    Que el salario variable era de Bs. 55.336.96 al que había que adicionarle el día feriado trabajado por Bs. 2.766.84, la parte proporcional de los sábados, domingos y feriados de Bs. 16.938.16, la parte proporcional del bono vacacional de Bs. 2.084.49 y la parte proporcional de las utilidades por Bs. 12.854.40, para un total de Bs. 2.699.425.74 mensual y diario Bs. 89.980.85.

    Reclama mediante la presente acción el pago de los siguientes conceptos:

    Daño moral Bs. 20.000.00

    Antigüedad Bs. 9.607.124.78

    Vacaciones fraccionadas Bs. 241.384.90

    Utilidades fraccionadas Bs. 1.542.529.00

    Intereses sobre prestaciones Bs. 1.770.819.12

    Pago Sustitutivo del preaviso Bs. 5.398.851.00

    Indemnización por despido injustificado Bs. 8.098.200.00

    Salarios retenidos

    Días de descanso semanal indexado Bs. 8.866.577.92

    Diferencia de vacaciones mal canceladas indexadas Bs. 4.366.879.11

    Diferencia de utilidades mal canceladas indexadas Bs. 2.853.245.80

    Diferencia de días feriados mal cancelados e indexados Bs. 1.244.484.55.

    La representación judicial de las co-demandadas Cementerio Metropolitano Monumental S.A. (CEMEMOSA) y Cementerio del este promociones y ventas C.A (CEPROVENCA):

    Alegó la falta de cualidad de la empresa para sostener el presente juicio, toda vez que la actora no presto servicios de forma personal y directa para la empresa.

    Negó y rechazó que CEPROVENCA con la finalidad de evadir obligaciones laborales haya creado una nueva forma de contratación, por medio de cooperativas, toda vez que fueron los mismos trabajadores organizados sugirieron la formación de las mismas.

    Negó y rechazó que la actora haya seguido prestando sus servicios en CEPROVENCA, después de cumplido 01 mes de preaviso desde el 26 de julio de 2005 hasta el 26 de agosto de 2005 y que la actora se haya retirado justificadamente en fecha 17 de mayo de 2006, en virtud que no prestaba servicios para CEPROVENCA.

    Negó y rechazó que se le adeude a la actora los conceptos que reclama mediante la presente acción y que su último salario promedio haya sido la cantidad mensual de Bs. 1.660.109.01, toda vez que todos los conceptos laborales fueron pagados de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo durante toda la relación laboral desde el 23 de mayo de 2003 hasta el 26 de julio de 2005.

    Por su parte la representación judicial del tercero interviniente Preser 4000 RL.:

    Alegó la falta de cualidad, toda vez que la Asociación Cooperativa esta conformado por asociados y no de trabajadores de la cooperativa que se excluyen del ámbito de la legislación laboral, ya que los mismos no se encuentran acaparados por dicha legislación en cuanto a la prestación de sus servicios.

    Negó y rechazó que Preser 4000 R.L. conjuntamente con CEPROVENCA evadan las obligaciones laborales, que se haya creado la cooperativa y que a la actora se le haya condicionado u obligado a ser miembro asociado, toda vez que ostentó el cargo de asociado por mas de 11 meses.

    Negó y rechazó que la actora haya seguido prestando servicios en CEPROVENCA después de la renuncia de la trabajadora en fecha 26 de julio de 2005 y se haya retirado justificadamente en fecha 17 de mayo de 2006 y que haya prestado servicios para CEPROVENCA, pues ostentaba el carácter de asociada, el cual perdió por haberse retirado de la cooperativa por renuncia el 19 de junio de 2006.

    Desconoció si el ultimo salario promedio diario de la actora haya sido la cantidad de Bs. 1.660.109.014 y que el mismo consistía en el 5.5% del precio de venta del producto.

    Negó y rechazó que a la actora le corresponda la cancelación del día de descanso semanal, toda vez que no era trabajadora de la cooperativa sino asociado y su asignación estaba compuesta por un único pago debidamente acordado por la asamblea de asociados.

    Desconoció que la actora haya renunciado en fecha 26 de julio de 2005 a la empresa CEPROVENCA, toda vez que a partir del mes de agosto de 2005 paso a formar parte de la cooperativa como miembro asociado, cumpliendo funciones de acuerdo a lo establecido en los estatutos. Negó y rechazó que la actora se haya retirado justificadamente en fecha 17 de mayo de 2006, ya que presentó su renuncia en fecha 19 de mayo de 2006 y no en fecha 17 de mayo de 2006.

    Desconoció si la empresa CEPROVENCA, no le canceló a la actora lo correspondiente por día de descanso semanal y negó que Preser 4000 RL., deba dicho concepto desde el mes de agosto de 2005 hasta el mes de mayo de 2006.

    Desconoció que la actora haya recibido un adelanto de prestaciones por la cantidad de Bs. 7.141.013.50.; el tiempo que dura la relación de trabajo con CEPROVENCA, que ésta haya evadido leyes laborales, que haya dejado de cancelarle los conceptos correspondientes al IVSS, Ley de Política Habitacional y paro forzoso y que le haya causado daño moral.

  2. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

    De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

    Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la existencia o no de la relación de trabajo alegada por la accionante en relación a las empresas Cementerio del Este Promociones y Ventas, c.a., y solidariamente con la empresa Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. durante el tiempo alegado en el libelo de demanda desde el 24 de marzo 2003, hasta el 17 de mayo de 2006; todo con previa consideración a la falta de cualidad alegada por las empresas codemandadas y el tercero interviniente, Asociación Cooperativa Preser, R.L.

  3. DE LAS PRUEBAS

    La parte actora promovió:

    1. Promovió marcada “A” documental notariada ante la Notaria Séptima del Municipio Baruta en fecha 16 de mayo de 2006, insertas desde el folio 03 al 08 del cuaderno de recaudos numero 01, dicha documental esta referida a la entrega a través de un notario, de tres cartas de retiro justificado, una de ellas suscrita por la actora en el presente procedimiento, al respecto el Tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    2. Promovió marcada “B” contrato de trabajo de fecha 24 de marzo de 2003, inserto al folio 9 al 11 del cuaderno de recaudos numero 1, del análisis de dicha documental este Tribunal concluye que ciertamente como lo alegaron las partes en el presente juicio la relación de trabajo de la actora con la empresa CEPROVENCA, se inicio en fecha 24 de marzo de 2003, asimismo, se evidencia en el referido contrato las condiciones que pactaron las partes al momento de suscribir el mismo, a dicha documental se le otorga valor probatorio por haber sido reconocido por las partes en al oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

    3. Promovió marcadas “C” documentales insertas desde el folio 12 al 29 del cuaderno de recaudos numero 01, denominadas consulta de saldo y movimientos, dichas documentales emanan de Banesco Banco Universal, las cuales adminiculadas con la prueba de informes dirigida a Banesco, igualmente promovida por la parte actora y cuya resultas corren insertas a los folios 324 y 325 de la pieza principal del expediente, demuestran el pago del salario variable a la actora por nomina de la empresa CEPROVENCA hasta el 26 de agosto de 2005, a dicha documental este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    4. Promovió recibos de pago insertos desde el folio 30 al 182, del cuaderno de recaudos numero 01, de los cuales solicitó su exhibición, siendo reconocidos por la demandada en la Audiencia Oral de Juicio los insertos desde el folio 30 al 167 y 182, desconociendo a su vez los que corren insertos desde el folio 168 al 181, al respecto, este Tribunal les otorga valor probatorio a los recibos de pago que corren insertos desde el folio 30 al 167 y 182. Con relación a la exhibición de las documentales que corren insertos desde el folio 168 al 181, el Tribunal evidencia que ciertamente como lo alegó el apoderado judicial de la empresa CEPROVENCA, dichas documentales no emanan de ella, razón por la cual no puede existir presunción grave que dichas documentales se encuentren en poder de la empresa CEPROVENCA. Del análisis de dichas documentales este Tribunal observa que se refieren a relación de comisiones, que el tercero llamado a juicio, es decir, Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L. desconoció en la audiencia de juicio, alegando que las mismas no tenían firma alguna que obligara a su representado, hecho éste, efectivamente verificado por quien decide, razón por la cual dichas documentales no le son oponibles y quedan desechadas del debate probatorio. Así se establece.

    5. Promovió marcada 227, memorando de fecha 26 de enero de 2006 que esta inserto al folio 183 del cuaderno de recaudos numero 01, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada alego, que dicha documental se correspondía con una carta misiva, que por el articulo 1372 del Código Civil no puede ser utilizado por el promovente sin la autorización del autor de la carta, por su parte el tercero alegó que la Cooperativa es la encargada de las ventas, al respecto el Tribunal del análisis de dicha documental en copia simple, y sello con siglas CE-ME-MC-SA evidencia que dicho memorando está dirigido a las Gerencias de Informática, servicios, contraloría, mercadeo y ventas, Cooperativa Preser 4000 RL y Cooperativa Proventas y se refiere a nuevos planes de venta a partir del 26 de enero de 2006, concluye que la misma no se corresponde con una carta misiva, pues no se puede evidenciar de donde emana dicha documental, en este sentido, no le es oponible a la demandada de autos, razón por la cual no tiene valor probatorio. Así se establece.

    6. Promovió documentales insertas desde el folio 184 al 211 y 220 al 259 relativas a recibos de controles en copias simples que emanan de CEPROVENCA, de los cuales se evidencia la prestación del servicio de la actora para la empresa CEPROVENCA, al mes de abril de 2006, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio, toda vez que las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de las empresas codemandadas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

    7. Promovió documental inserta al folio 212 del cuaderno de recaudos numero 1, dicha documental se refiere a copia al carbón con sello húmedo de la Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L, el cual fue reconocido por la misma en la audiencia de juicio, desconociendo dicho recibo el apoderado judicial de la parte demandada CEPROVENCA; del análisis de dicha documental el Tribunal evidencia que no le es oponible a la empresa CEPROVENCA, no así a la Asociación Cooperativa Preser 4000 RL, del mismo se evidencia que en fecha 01 de marzo de 2006, ésta pagó a la actora la cantidad de Bs. 88.200.00 por concepto de comisión calculada, razón por la cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    8. Promovió documental que corre inserta al folio 213 del cuaderno de recaudos numero 1, la cual se refiere a planilla al carbón que emana de Banesco, al respecto el Tribunal del análisis de dicha documental concluye que la misma por si sola no tiene valor probatorio, toda vez que emana de un tercero y ha debido estar adminiculada con la prueba de informes, razón por la cual no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

    9. Promovió marcada “D”, inserta a los folios 216 y 217 del cuaderno de recaudos numero 1, recibo de pago y liquidación de personal, de los cuales se evidencia el pago en fecha 08 de diciembre de 2004, de los días feriados (sábado y domingos) desde el 24 de marzo de 2003 al 28 de abril de 2004, vacaciones del año 2003 y 2004, utilidades del año 2002, 2003 y 2004, todo por la cantidad de Bs. 2.965.178.30, igualmente se evidencia que en fecha 05 de septiembre de 2005, la parte actora recibió la cantidad de Bs. 5.720.287.35, a dichas documentales este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

    10. Promovió marcada 153 e inserta al folio 218 del cuaderno de recaudos numero 1, referencia bancaria de fecha 15 de mayo de 2006, que emana de Banesco, al respecto el Tribunal considera que por emanar dicha documental de un tercero, la misma ha debido estar adminiculada con la prueba de informes, razón por la cual este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

    11. Promovió marcada 154 e inserta al folio 219 del cuaderno de recaudos numero 1, constancia de trabajo de la cual se evidencia que la actora prestó servicios desde el 24 de marzo de 2003, desempeñándose en el cargo de asesor de ventas y devengando un salario promedio mensual de Bs. 929.233.95, dicha documental fue reconocida por la representación judicial de la empresa CEPROVENCA en la audiencia de juicio, a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    12. Promovió las testimoniales de los ciudadanos G.J., M.R., M.A., Amabilia D Agostino Mori y Y.A., los cuales fueron admitidos por el Tribunal en la oportunidad legal correspondiente.

      Con relación a la declaración de la ciudadana M.A., manifestó al Tribunal en las repreguntas que le hiciera el demandado, que había sido despedida de la empresa CEPROVENCA, que no le habían pagado y que había intentado un reclamo ante la vía administrativa.

      La ciudadana M.R., manifestó al Tribunal en las repreguntas formuladas por el tercero, que era amiga de la actora en el presente juicio.

      Al respecto quien decide concluye del análisis de las deposiciones de las mencionadas testigos, que las mismas tienen interés en las resultas del presente juicio, razón por la cual sus testimonios quedan desechadas del debate probatorio. Así se establece.

      Por su parte la demandada de autos promovió:

    13. Promovió contrato de trabajo marcado “A”, el cual corre inserto desde el folio 3 al 05 del cuaderno de recaudos número 3, que el Tribunal ya analizó con las pruebas aportadas por la parte actora.

    14. Promovió carta de renuncia de fecha 26 de julio de 2006, en original, suscrita por la parte actora, a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    15. Promovió marcada “C”, documentales insertas desde el folio 9 al 12 del cuaderno de recaudos numero 03, las cuales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, insistiendo la parte demandada en la validez de dichas documentales, al respecto este Tribunal observa del análisis de las referidas documentales, que ciertamente las mismas no tienen firma de persona alguna, ni ningún tipo de logo que acredite de quien emanan, razón por la cual no le son oponibles a la parte actora y en consecuencia se desechan del debate probatorio. Así se establece.

    16. Promovió marcada “D”, recibos de pago insertos desde el folio 14 al 188 del cuaderno de recaudos numero 03, los cuales ya fueron a.c.l.p. aportadas por la parte actora en el presente juicio. Así se establece.

    17. Promovió marcada “E”, recibos de pagos, insertos desde el folio 3 al 5, del cuaderno de recaudos numero 4, los cuales ya fueron a.c.l.p. aportadas por la parte actora en el presente juicio. Así se establece.

    18. Promovió marcada “F”, “G”,”H”, “K”, “L”, “M”,”N”, “O” documentales relativas a solicitudes de permisos, insertas desde el folio 7 al 11, 18, 20, 22, 24, 26, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora, al respecto el Tribunal considera que dichas documentales no aportan solución a la controversia planteada en el presente juicio, razón por la cual las desecha del debate probatorio. Así se establece.

    19. Promovió marcada “I”, “J”, relativa a solicitud y liquidación de vacaciones correspondientes al periodo julio 2004, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora, al respecto el Tribunal considera que dichas documentales no aportan solución a la controversia planteada en el presente juicio, razón por la cual las desecha del debate probatorio. Así se establece.

    20. Promovió marcada “P” Liquidación de personal, la cual ya fue analizada con las pruebas aportadas por la parte actora.

    21. Promovió marcadas “Q” anticipos de prestaciones sociales, las cuales fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, de las misma se demuestran que la empresa CEPROVENCA pagó a la actora las cantidades de Bs. 900.000.00 y 500.000.00 por concepto de adelanto de prestaciones, a dichas documentales insertas al los folios30 y 32 del cuaderno de recaudos numero 04, este Tribunal les otorga valor probatorio. Con relación a las documentales insertas a los folios 31, 33 y 34, que la parte actora desconoció en la audiencia de juicio, el Tribunal las desecha del debate probatorio, toda vez que emana de terceros ajenos al presente juicio. Así se establece.

    22. Promovió marcada “R” inserta a los folios 36 y 37 del cuaderno de recaudos numero 04, la cual se refiere a comunicación enviada por la empresa CEPROVENCA al Banesco, a los fines de remitirle anexo listado del personal que no labora para la empresa, para que sean retirados de la nomina, al respecto el Tribunal considera que dicha documental no aporta solución a la controversia, por lo que se desecha del debate probatorio. Así se establece.

    23. Promovió marcada “S” inserto desde el folio 39 al 47 del cuaderno de recaudos numero 4, contrato suscrito entre la empresa CEPROVENCA y la Asociación Cooperativa Preser R.L. autenticado en fecha 19 de octubre de 2006 ante la Notaria Publica Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, del mismo se evidencia que efectivamente la empresa CEPROVENCA y el tercero llamado en el presente juicio Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L., suscribieron un contrato de servicios el cual se regia en las condiciones pactadas por ambos, el objeto del mismo era la comercialización de los productos y servicios de CEPROVENCA, es decir, la venta de parcelas, a dicha documental por ser un documento autentico con obligación para las partes contratante, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    24. Promovió marcada “U” documentales insertas desde el folio 49 al 189 del cuaderno de recaudos numero 4, dichas documentales fueron desconocidas en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte actora por ser copias simples, insistiendo la parte demandada en su validez, siendo las mismas reconocidas por el tercero llamado a juicio, es decir la Asociación Cooperativa Preser 4000 RL., al respecto el Tribunal observa que si bien es cierto que las documentales en copias simples fueron impugnadas por el actor en la audiencia de juicio, no es menos cierto que ante el reconocimiento que hiciera el tercero en la audiencia, la parte actora no hizo objeción alguna sobre las documentales analizadas, razón por la cual este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    25. Promovió la prueba de informes a Banesco, Banco Provincial, la cual a pesar de haber sido admitida por este Tribunal en al oportunidad correspondiente, las resultas de la información solicitada no constaba a los autos el día de la celebración de al audiencia de juicio, por lo que la parte promovente en el acto no insistió en la evacuación de la prueba, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

      El Tercero Asociación Cooperativa Preser 4000 RL., promovió:

    26. Promovió marcada “A” inserto desde el folio 2 al 10 del cuaderno de recaudos numero 2, acta constitutiva registrada de la Asociación Cooperativa Preser 4000 RL, de la cual se evidencia el carácter de socia que ostentaba la actora dentro de la Asociación Cooperativa, a dicha documental este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    27. Promovió marcada “B”, inserta desde el folio 11 al 30 del cuaderno de recaudos numero 2, copia simple de acta constitutiva de la Asociación Cooperativa Preser 4000 RL, la cual carece de valor probatorio, frente a la valoración que se hiciera del acta constitutiva registrada de la Asociación Cooperativa Preser 4000 RL. Así se establece.

    28. Promovió marcada “C”, inserta desde el folio 32 al 69 del cuaderno de recaudos numero 2, recibos por asignaciones semanales, de los cuales se demuestra que la actora recibía pagos en efectivo o cheques semanalmente con ocasión de los servicios que prestaba como socia de la asociación cooperativa, a dichas documentales este Tribunal le otorga valor probatorio. . Así se establece.

    29. Promovió marcada “D”, inserta al folio 71 del cuaderno de recaudos numero 2, la cual se refiere a tabla de comisiones de ventas de asesores comerciales, al respecto el Tribunal observa de dicha documental que la misma carece de firma alguna, por lo que no le es oponible a la parte actora y en este sentido se desecha del debate probatorio. Así se establece.

    30. Promovió marcada “E”, con sello húmedo de Preser 4000 RL., la cual corre inserta al folio 72 del cuaderno de recaudos numero 2, y que se refiere a documental de fecha 19 de junio de 2006, de la cual se evidencia que la parte actora entregó recibos al ciudadano C.N. toda vez que renunció al cargo de Asesora Ejecutiva de ventas, a dicha documental este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

    31. Promovió marcada “E” copia simple de documental que corre inserta al folio 72 del cuaderno de recaudos numero 2, la cual se refiere constancia, al respecto el Tribunal observa que dicha documental emana de un tercero y la resultas de la prueba de informes promovida a SUNACOOP, al momento de la celebración de la audiencia de juicio no consta a los autos, razón por la cual dicha documental por si sola carece de valor probatorio, en consecuencia se desecha del debate probatorio. Así se establece.

    32. Promovió las testimoniales de los ciudadanos S.R.M., C.A.N. y H.J.G.B., la cual a pesar de haber sido admitido en la oportunidad legal correspondiente, los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, razón por la cual quien decide no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

  4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En primer lugar, el Tribunal considera conveniente pronunciarse en cuanto a la solidaridad alegada por el actor con respecto a las codemandadas, este Tribunal debe establecer si existe la solidaridad de las codemandadas de autos como unidad económica.

    Al respecto, fue el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, quien incorporó por primera vez a dicho texto legal en el artículo 21 los elementos definitorios de lo que se conoce como Grupo de Empresas, estableciendo una responsabilidad solidaria en aquellos casos de empresas sometidas a una administración o control común, que constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, cuya existencia se presumirá cuando se esté en presencia de uno o varios de los siguientes supuestos o circunstancias de hecho: 1) cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras; o, 2) cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; cuando las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; o, 3) cuando utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o, 4) cuando desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.

    Por otro lado el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada”, con lo cual al existir esta unidad económica, nace para las diferentes explotaciones o personerías distintas la solidaridad en el pago de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

    Al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, acogiendo doctrina sentada por la Sala Constitucional , ha señalado en sentencia del 01 de junio de 2006, (caso O.P. y J.A.S. contra Aerovías Venezolanas s.a., (Avensa) y Empresas Avnesa s.a. (Empreavensa), lo siguiente:

    Dicha Sala sin pretender enumerar un conjunto de leyes, menciona algunas de ellas que reconocen la existencia de grupos económicos formados por distintas sociedades y que permiten exigir responsabilidades a cualquiera de los miembros del grupo o a él mismo como un todo, siempre y cuando se cumplan los supuestos de hecho de sus normas.

    Las citadas leyes, a pesar de no tener uniformidad en cuanto a sus tipos y soluciones, reconocen varios criterios para determinar cuándo se está en presencia de un grupo, criterios que la Sala Constitucional sintetizó así:

    1. ) Interés determinante, tomado en cuenta por la Ley de Mercado de Capitales (artículo 67.4) y en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (artículo 15).

    2. ) Control de una persona sobre otra (artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el artículo 2.16.f), de la Ley sobre Prácticas Desleales en el Comercio Internacional. Este criterio, es también asumido por la Ley de Mercado de Capitales, la cual establece los parámetros que permitirán determinar la existencia de tal control, por parte de una o varias sociedades sobre otras.

    3. ) Criterio de la unidad económica, enfocado desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo.

    4. ) Criterio de la influencia significativa, que consiste en la capacidad de una institución financiera o empresa inversora para afectar en un grado importante, las políticas operacionales y financieras de otra institución financiera o empresa, de la cual posee acciones o derecho a voto (artículo 161, segundo aparte y siguientes de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras).

    Asimismo, en la citada jurisprudencia, la Sala Constitucional aisló como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:

    1) Que se trate de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros;

    2) Es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.

    3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas.

    Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlante, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, pues a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales.

    Sin embargo, expresa la Sala Constitucional, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El citado artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.

    4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social (artículo 168 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Además, casi siempre el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.

    5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.

    6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, porque reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.

    7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.

    Esta exclusividad, se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo, ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director. Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése no será su grupo.

    8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes…

    9) En este numeral, la Sala Constitucional menciona que todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, porque lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.

    10) En el sentido jurídico, grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido prevista por los artículos citados del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados internacionales que se han convertido en Ley venezolana.

    11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, porque esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.

    Expresamente, la Sala Constitucional sostiene que “la unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son sino distribuciones de capital con miras a sus intereses, el cual responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros, ellos -técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio.

    En el caso de autos, de las pruebas analizadas y valoradas precedentemente, específicamente de los instrumentos poderes consignados por las codemandadas, se pudo evidenciar que los ciudadanos M.A.K.G. e I.A.K.G., titulares de la cedula de identidad números 6.814.168 y 6.814.167, fungen como Directores Principales de las Sociedades Mercantiles Cementerio Metropolitano Monumental S.A. y Cementerio del Este Promociones y Ventas C.A. y así se evidencia de los instrumentos poderes que corren insertos a los autos desde el folio 48 al 57 de la pieza principal del expediente. Asimismo, del contrato de trabajo suscrito por CEPROVENCA y la actora, y el contrato de servicios suscrito por CEPROVENCA y PRESER 4000 R.L. todas estas documentales adminiculadas entre sí hacen concluir a quien decide que la toma de decisiones denota el control o la influencia significativa de los ciudadanos M.A.K.G. e I.A.K.G., en el manejo de las Sociedades Mercantiles Cementerio Metropolitano Monumental S.A. y Cementerio del Este Promociones y Ventas C.A., por lo que existe unidad de gestión y unidad económica, por lo que se está ante un grupo de empresas que debe responder como tal a los trabajadores del mismo, así los servicios se presten a una de las sociedades que lo conforman, por lo que son solidariamente responsables. Así se decide.

    Resuelto el punto de la solidaridad entre las empresas CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., alegada por la parte actora, este Tribunal se pronuncia sobre la defensa de falta de cualidad alegada por las Codemandadas CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., y el tercero PRESER 4000, R.L. tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia oral de juicio, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

    Nuestro sistema procesal civil acepta la alegación de la falta de cualidad en el demandado al momento de contestarse al fondo de la demanda, así pues se hace necesario determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal, es decir, qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada.

    En primer lugar, ha entendido la doctrina en relación con la cualidad procesal:

    La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta aceptación, la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso del vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; en el segundo de cualidad o legitimación pasiva

    : L.L., Ensayos Jurídicos, Caracas, 1987, p. 183. (Subrayado de este tribunal).

    En este orden de ideas, la doctrina define en los siguientes términos el significado de legitimación:

    Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

    (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág 489).

    Así, podemos decir que la legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse.

    En concordancia con lo anterior, precisa Carnelutti sobre las dos cuestiones fundamentales a las que debe responder el proceso y que, a la vez, constituyen su razón de ser:

    (...) media una cuestión de legitimación, cuando la duda se refiere, no así el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino así actúa para su tutela quien debe hacerlo (…)

    (ver. Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Uteha Argentina. Unión tipográfica Editorial Hispano América. Buenos Aires 1.944. pág 165).

    Ahora bien, la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar. Ahora bien, la cualidad se resuelve cuando se demuestra la identidad entre quien se presenta ejerciendo el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto titular u obligado concreto.

    Así las cosas, dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio.

    Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de falta de cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio, puede ser la contestación de la demanda y, debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas.

    En este orden de ideas, la cuestión de la falta de cualidad y de la falta de interés, se explica con la legitimación de las partes para obrar en juicio. Así tenemos que, la legitimación es la cualidad de las partes, ello en virtud de que el juicio, no puede ser instaurado, indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino que debe ser instaurado entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general puede establecerse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

    Dicho lo anterior, entra este Tribunal a establecer si efectivamente existe defecto en la legitimación de las partes intervinientes en el presente proceso, en este sentido, observa esta Juzgadora de las actas procesales, que la ciudadana M.C.Z., demandó a las Sociedades Mercantiles Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), quien comparece a juicio como codemandado, y solidariamente a la Sociedad Mercantil Cementerio Metropolitano Monumental S.A. (CEMOSA), siendo llamado como tercero por las co-demandadas la Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L, todas ellas presentes en el juicio y notificadas por intermedio de su apoderado judicial como tales.

    Con relación a las co-demandadas Sociedades Mercantiles Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), y solidariamente la Sociedad Mercantil Cementerio Metropolitano Monumental S.A. (CEMOSA), este Tribunal concluye del análisis del material probatorio aportado a la litis por las partes, que efectivamente como lo alegó la actora ella era trabajadora de la Sociedades Mercantiles Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), por lo que efectivamente puede ser demandado y ostentar la cualidad pasiva en el presente juicio. En lo que respecta, a la falta de cualidad de la Sociedad Mercantil Cementerio Metropolitano Monumental S.A. (CEMOSA), este Tribunal concluye que demostrada como quedó en autos la unidad económica de las codemandadas en el presente juicio, las mismas son las que estarían facultadas para satisfacer la pretensión de la actora. Así se decide.

    En lo que respecta a la falta de cualidad alegada por la Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L, tercero llamado en el presente procedimiento, este Tribunal concluye del análisis de las pruebas aportadas a los autos, que la Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L, presta un servicios a la empresa Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), y se encarga de la venta y comercialización de parcelas, asimismo, quedó demostrado que la actora fungía como socia de la Asociación Cooperativa, en este sentido, siendo lo debatido en el presente juicio el pago de prestaciones sociales de la actora, por la prestación del servicio de la actora a la empresa Cementerio del Este Promociones y Ventas (CEPROVENCA), siendo ésta como se señaló precedentemente, quien ostenta la cualidad pasiva, es por lo que esta Juzgadora considera que ciertamente existe una falta de cualidad procesal en la persona jurídica del tercero Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L. Así se decide.

    Se debe señalar que la figura de la falta de cualidad se encuentra ligada al interés jurídico reclamado, y por haberse declarado su procedencia, deja sin efecto dicho interés desde su génesis, por ello resulta inoficioso para este juzgado entrar a conocer los demás argumentos y defensas alegados por el tercero Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L., que puedan esgrimirse al fondo de la demanda, con motivo del presente Juicio. Así se decide.

    Decidida la defensa de falta de cualidad alegada por las codemandadas CEMENTERIO DEL ESTE PROOMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., este Tribunal se pronuncia al fondo de lo debatido en presente juicio, tomando en consideración que el punto controvertido quedó resumido en determinar la existencia o no de la relación de trabajo alegada por la accionante en relación a las empresas Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A., y solidariamente con la empresa Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. durante el tiempo alegado en el libelo de demanda desde el 24 de marzo 2003, hasta el 17 de mayo de 2006. Así se decide.

    Se inició el presente procedimiento, en virtud de la pretensión de la ciudadana M.C., contra la Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A., y solidariamente con la empresa Cementerio Metropolitano Monumental, S.A., a los fines de reclamar lo que a su entender le corresponde por concepto de prestaciones sociales y salarios adeudados y daño moral.

    La demandante en sustento de sus pretensiones adujo que prestó servicios desde el 24 de marzo 2003 para la demandada Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A., en el cargo de vendedora (Asesora Comercial), hasta el 26 de agosto de 2005, cuando ocurrió su renuncia obligada, debido a la creación de una cooperativa fraudulenta. Que al día siguiente de esa renuncia continuó trabajando con los mismos elementos de lugar, modo y forma que lo hacia con CEPROVENCA., llegando ésta al incumplimiento del contrato de trabajo y por esa razón la actora decidió en fecha 17 de mayo de 2006, retirarse justificadamente de su puesto de trabajo, teniendo a su decir una antigüedad de 3 años, 01 mes y 23 días. Indicó al Tribunal que cumplía un horario de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. hasta las 5:00 p.m. y un día de fin de semana sábado o domingo de guardia.

    Que su salario era de variable y estaba de acuerdo con los productos vendidos durante los últimos 12 meses. El mismo estaba representado por concepto de comisiones, días feriados trabajados, sábados, domingos y feriados, bono vacacional y utilidades.

    Que la empresa solo le canceló lo correspondiente los días sábados, domingos y feriados desde el año 2004 hasta el mes de agosto de 2005, cuando impuso la creación de la cooperativa. Igualmente señala que dentro de los beneficios pactados tenía el derecho a disfrutar del pago de 60 días de participación en los beneficios o utilidades en el mes de diciembre de cada año.

    Con base en lo antes expuesto, procede a demandar: Daño moral Bs. 20.000.00, Antigüedad Bs. 9.607.124.78, Vacaciones fraccionadas Bs. 241.384.90, Utilidades fraccionadas Bs. 1.542.529.00, Intereses sobre prestaciones Bs. 1.770.819.12, Pago Sustitutivo del preaviso Bs. 5.398.851.00, Indemnización por despido injustificado Bs. 8.098.200.00, Salarios retenidos, Días de descanso semanal indexado Bs. 8.866.577.92, Diferencia de vacaciones mal canceladas indexadas Bs. 4.366.879.11, Diferencia de utilidades mal canceladas indexadas Bs. 2.853.245.80 y Diferencia de días feriados mal canceladas indexadas Bs. 1.244.484.55.

    La empresa accionada al contestar la demanda lo hizo en los siguientes términos: Admitió como cierto que la demandante prestaba servicios para la demandada, ostentando el cargo de vendedora (asesora comercial) desde el 23 de mayo de 2003, hasta el 26 de agosto de 2005, fecha ésta en la que la parte accionante presenta su renuncia. Que se suscribió un contrato de comercialización con la Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L y con otras empresas para la venta de parcelas. Que no hay relación de trabajo hasta el 17 de mayo de 2006 y en consecuencia, no hay ajenidad, subordinación y pago de salario. Que no se encuentra probado el daño causado. Alega que la actora era socia de la Cooperativa Preser 4000 RL. y por tal motivo la llama a juicio como tercero.

    En lo que respecta a la relación de trabajo que alega la parte actora hasta el 17 de mayo de 2006, y que la codemandada CEPROVENCA negó, el Tribunal considera conveniente citar lo establecido mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

    En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

    Es por ello que tomando el sentido del criterio establecido en la sentencia citada, debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

    En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

    Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios.

    En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

    Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

    Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

    La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

    Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

    Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

    De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

    Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

    Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

    Para ello, la Sala en la sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, la Sala de Casación Social ha incorporado los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

    .

    Establecido lo anteriormente expuesto, corresponde a este Tribunal determinar si en la realidad de los hechos, existió tal, como lo argumenta la parte actora, una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Así se decide.

    Planteada así la controversia y adminiculando al caso concreto la doctrina y jurisprudencia explanadas, este Tribunal concluye finalmente del estudio y análisis del libelo de la demanda, de la contestación a ésta y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, entre otras, las documentales insertas desde el folio 184 al 211 y 220 al 259 relativas a recibos de controles en copias simples que emanan de CEPROVENCA, de los cuales se evidencia que el servicio prestado por la accionante se llevaba a cabo con papel membretado de la empresa codemandada CEPROVENCA, al mes de abril de 2006, de igual manera de la declaración de parte rendida en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, las partes fueron contestes en señalar que la prestación del servicio de la accionante se llevaba a cabo en la sede de la empresa y con su mismos instrumentos de trabajo, sobre los cuales no se demostró que estuvieran a cargo de un tercero, todo en las mismas condiciones en las cuales se prestó el servicio desde la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada por la accionante y admitida por la empresa Ceprovenca en su contestación, razón por la cual es forzoso concluir en que se está en presencia de una relación de trabajo donde quedó plenamente demostrado que la actora prestaba servicios en forma exclusiva y por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación de la codemandada, que devengaba un salario por los servicios prestados a base de comisiones, no obstante que el mismo y con posterioridad al 26 de agosto de 2005 fuese desviado a la Asociación Cooperativa Preser 4000 R.L., que cumplía un horario de trabajo, que los elementos para prestar el servicio y el sitio de trabajo desde el inicio de relación el 23 de mayo de 2003 hasta el 17 de mayo de 2006, cuando alega que se retiró justificadamente, eran los mismos y siempre fueron proporcionados por CEPROVENCA; asimismo se pudo concluir que ésta asumía los riegos la actividad económica realizada al quedar demostrado que la actividad desarrollada por la accionante se realizaba con la papelería de la empresa Ceprovenca, lo que hace presumir en la responsabilidad de la misma de la información contenida en las mismas y elaboradas por la accionante, y finalmente, por cuanto la demandada no aportó a las actas procesales medio probatorio alguno que demostrara que la relación que la vinculó a la ciudadana M.C. fue por el hecho de ser ella socia de la Asociación Cooperativa Preser 4000 RL. y con quien la empresa CEPROVENCA había suscrito un contrato de servicios para la venta y comercialización de parcelas. Así se decide.

    Determinado lo anterior, pasa el Tribunal se pronuncia sobre los distintos conceptos reclamados por la actora hasta el 17 de mayo de 2006, referidos en primer lugar, a la percepción de un salario variable. Alegó la actora que su salario mensual era la cantidad de Bs. 2.699.425.74, el cual dividido entre 30 arrojaba la cantidad de Bs. 89.980.85 diarios, el mismo a su decir, estaba conformado por días feriados trabajados, parte proporcional de los sábados, domingos y feriados, la parte proporcional del bono vacacional y de las utilidades.

    En el caso de marras, la parte actora devengaba un salario variable, el cual estaba conformado de acuerdo a los productos vendidos por la actora, que su comisión durante los últimos 12 meses: desde el 17 al 31 de mayo de 2005 Bs. 459.670.25; junio de 2005 Bs. 1.128.795.71; julio de 2005 Bs. 1.944.843.99; agosto de 2005 Bs. 1.323.507.92; septiembre de 2005 Bs. 867.094.63, octubre de 2005 Bs. 740.283.21, noviembre de 2005 Bs. 517.097.10, diciembre de 2005 Bs. 842.277.54; Enero 2006 Bs. 1933.595.53, febrero 2006 Bs. 2.242.695.00, marzo 2006 Bs. 5.460.336.94, abril 2006 Bs. 1.781.089.09 y desde el 01 al 17 de mayo de 2006 Bs. 680.021.23.

    Al respecto la codemandada de autos CEPROVENCA., negó, rechazó y contradijo la procedencia de lo solicitado por la actora, alegando que la actora había prestado servicios para la codemandada hasta el 26 de julio de 2005 y no pudo haber devengado ningún salario.

    Respecto de lo planteado por las partes considera pertinente este Tribunal invocar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (omissis) Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de servicio, así como las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), que en relación al salario expuso:

    Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

    .

    Continúa expresando la referida decisión lo siguiente:

    Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

    En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

    “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

    Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

    “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

    Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

    (omisisis)…

    Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer cuales conceptos de los pagados por la demandada a la parte actora, formaban parte del salario, toda vez que la definición de salario es clara, la ley considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. Así se establece.

    Al respecto, esta Sentenciadora también debe señalar que conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de julio de 2003, Nº 489) en la cual señala que los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y estas constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, dicha jurisprudencia dejó sentado, los subsidios y facilidades que otorga el patrono deben ser interpretados, en el sentido, de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador cuyo fin es obtener bienes y servicios para una mejor calidad de vida para él y su familia, y en virtud de ello no puede ser considerado salario, ya que sería injusto que los subsidios y facilidades que otorga el patrono, sean salario y complemento del salario al mismo tiempo ya que habría un desequilibrio, debido a que el patrono otorga tales beneficios para que el trabajador preste sus servicios al patrono en mejores condiciones y el patrono recibe como compensación, que este tipo de beneficios no formen parte del salario. Así se establece.-

    Establecido lo anterior, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia en derecho de lo reclamado por la actora en los términos que a continuación se exponen:

    Reclama la parte actora el pago del día feriado trabajado, alegando que debía cumplir una guardia al mes, los días sábados o domingos, que de conformidad con el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día feriado tienen un recargo del 50% y que el valor del día era de Bs. 55.336.96 que multiplicados por 1.5 da un total de Bs. 83.005.45, que dividido entre 30 arroja la cantidad de Bs. 2.766.84 diarios.

    El articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

    En este sentido, ha establecido la Sala de Casación Social en reiteradas sentencias que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

    En el caso bajo examen, la parte actora no indicó ni especificó concretamente cuales fueron los días feriados que alega haber trabajado, por lo que quien decide declara improcedente el recargo del 50% que reclama. Así se decide.

    Reclama igualmente, la parte proporcional de los sábados, domingos y feriados, alegando que por tener un salario variable y por haber acordado el patrono el dar 02 días de descanso a la semana, estos dos días con los feriados deben ser cancelados aparte. Que los últimos 12 meses de la relación desde el 17 de mayo de 2005 hasta el 17 de mayo de 2006 4 días de descanso g.B.. 118.624.56; junio 2005 9 días de descanso g.B.. 338.638.68, julio 2005 11 días de descanso g.B.. 690.105.43, agosto 2005 8 días de descanso g.B.. 341.550.43, septiembre 2005 8 días de descanso g.B.. 231.255.23, octubre 2005 11 días de descanso g.B.. 262.681.14, noviembre 2005 8 días de descanso que g.B.. 137.892.56, Diciembre 2005 9 días de descanso g.B.. 561.366.44, enero 2006 9 días de descanso que g.B.. 561.366.44, febrero 2006 10 días de descanso que g.B.. 800.962.50, marzo 2006 08 días de descanso g.B.. 1.409.119.21, abril 2006 13 días de descanso Bs. 771.805.27 hasta el 17 de mayo de 2006 5 días de descanso que g.B.. 200.006.24. Todos estos días arrojan un total de Bs. 6.108.551.97

    Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

    El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

    Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    En el caso concreto, la actora devengaba un salario variable el cual estaba compuesto del pago del 5.5% de las comisiones por venta, razón por la cual aplica conforme a derecho el pago de dicho concepto. Así se decide.

    En cuanto al pago de los días sábados, domingos y feriados que alega el actor le correspondía disfrutar se realizará con base al salario promedio diario devengado en la semana correspondiente y durante el período que va desde el 27 de agosto de 2005 hasta el 17 de mayo de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo, excluyendo el período que va desde el 24 de marzo de 2003 hasta el 26 de agoto de 2005, cuyo pago se evidencia del folio 216 del cuaderno de recaudos N° 1, así como de la confesado por la actora al folio 12 de libelo de la demanda. El cálculo de este concepto se realizará mediante experticia complementaria del fallo que deberá ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, y que será designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento. Así se decide.

    El experto designado deberá seguir las pautas establecidas en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-11-2007, en la cual se estableció:

    “El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

    Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

    El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

    Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

    De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

    En el caso concreto, la demandada admitió que los actores recibían una porción variable de su salario denominado incentivo por ventas; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, razón por la cual, concluye la Sala que los actores no recibieron el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario.

    Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que los actores recibían una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de esta Sala de Casación Social.

    Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

    Por otra parte los actores reclaman también el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, lo cual no hicieron, y en consecuencia se declara improcedente el reclamo del salario correspondiente a los sábados. (negrillas del Tribunal de Juicio). Así se decide.

    Decidido lo relativo a los componentes del salario, este Tribunal se pronuncia sobre los demás conceptos reclamados por la parte actora:

    En relación a las indemnizaciones por el retiro justificado y que la actora equipara al despido injustificado y por el cual reclama el pago de la cantidad de Bs. 5.398.851.00 por indemnización sustitutiva del preaviso y la cantidad de Bs. 8.098.200.00 por indemnización por lo injustificado del despido, el Tribunal concluye del análisis de todo el material probatorio que la parte actora no logró demostrar que la empresa hubiese incurrido en alguna de las causales establecidas en el articulo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, para así considerar que tuvo una causa justificada para retirarse del trabajo y mucho menos encuadrar las mismas en las causales establecidas en el parágrafo primero del articulo in comento, razón por la cual, de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo que define lo que se entiende por retiro, se considera que la relación de trabajo terminó por retiro voluntario del trabajador; y por tanto no procede la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    En relación al daño moral que reclama la actora por la cantidad de Bs. 20.000.000.00, el Tribunal concluye igualmente del análisis y valoración de todo el material probatorio aportado a la litis que la parte actora no demostró la existencia del hecho ilícito que generara el daño moral alegado, así como tampoco la conducta culpable del patrono y menos aun la relación causal entre la conducta culpable y el supuesto daño, razón por la cual no procede conforme a derecho lo reclamado por este concepto. Así se decide.

    Reclama el pago de la prestación de antigüedad más sus correspondientes intereses; durante toda la relación de trabajo, desde el 24 de marzo de 2003, hasta el 17 de mayo de 2006. Al respecto y de las pruebas aportadas al proceso se evidencia el pago de dicho concepto hasta el 26 de agosto de 2005, con las correspondientes incidencias en los períodos establecidos precedentemente, con lo cual sólo procede en derecho el pago de la prestación de antigüedad desde el 27 de agosto de 2005 hasta el 17 de mayo de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo con las correspondientes incidencias de los sábados, domingos y feriados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 108 y su literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo; correspondiendo a la actora el pago de la prestación de antigüedad a razón de 5 días por mes de trabajo, más 2 días adicionales por cada año de antigüedad y los respectivos intereses según lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el salario devengado por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, constituido por el salario que se obtenga de la experticia complementaria ordenada realizar a través del presente fallo, que incluye el salario integral mensual percibido por la accionante el cual incluye los días feriados, sábados y domingos. Al salario sobre el cual deba calcularse este concepto se deberá adicionar la correspondiente alícuota de 60 días de utilidades y el bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

    Reclama por concepto de Vacaciones mal calculadas y mal pagadas la cantidad de Bs. 4.366.879.11, por los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, los cuales la codemandada CEPROVENCA negó adeudar alegando haber pagado dicho concepto durante el tiempo que duro la relación de trabajo, esto es desde el 24 de marzo de 2003 al 26 de agosto de 2005, en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la codemandada, es por lo se considera procedente su pago. En tal sentido como quiera que el punto debatido en la presente causa se encuentra circunscrito al pago de elementos adicionales al salario base de cálculo de prestaciones sociales, de los cuales este Tribunal declaró procedentes en derecho el pago de los días sábados, domingos y feriados, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto con base al salario promedio devengado durante el último año de la prestación de servicios con las correspondientes incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en el último año de la relación de trabajo. De igual manera se ordena el pago de dicho concepto con base a 15 días de salario correspondiente al período desde el 27 de agosto de 2005 hasta el 17 de mayo de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo con las correspondientes incidencias de los sábados, domingos y feriados, más un día adicional por cada año de servicio. Así se decide.

    Reclama el pago de bono vacacional por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, desde el año 2003 hasta 2006, los cuales la codemandada CEPROVENCA negó adeudar alegando que haber pagado dicho concepto durante el tiempo que duro la relación de trabajo, esto es desde el 24 de marzo de 2003 al 26 de agosto de 2005, en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la demandada, es por lo se considera procedente su pago. En tal sentido como quiera que el punto debatido en la presente causa se encuentra circunscrito al pago de elementos adicionales al salario base de cálculo de prestaciones sociales, de los cuales este Tribunal declaró procedentes en derecho el pago de los días sábados, domingos y feriados, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto con base al salario promedio devengado durante el último año de la prestación de servicios con las correspondientes incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en el último año de la relación de trabajo. De igual manera se ordena el pago de dicho concepto con base a 7 días de salario correspondiente al período desde el 27 de agosto de 2005 hasta el 17 de mayo de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo con las correspondientes incidencias de los sábados, domingos y feriados, más un día adicional por cada año de servicio, conforme a los términos establecidos en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    Reclama por concepto de utilidades mal calculadas y mal pagadas la cantidad de Bs. 2.853.245.80, por los periodos 2003, 2004, 2005 y la fracción del 2006, los cuales la codemandada CEPROVENCA negó adeudar alegando que haber pagado dicho concepto durante el tiempo que duro la relación de trabajo, esto es desde el 24 de marzo de 2003 al 26 de agosto de 2005, en tal sentido y al haberse declarado la procedencia de conceptos adicionales al salario pagado por la demandada, es por lo se considera procedente su pago. Para el cálculo de este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto con base al salario promedio devengado durante el último año de la prestación de servicios con las correspondientes incidencias generadas por lo aditivos del salario supra mencionados causados en el último año de la relación de trabajo. De igual manera se ordena el pago de dicho concepto con base a 15 días de salario correspondiente al período desde el 27 de agosto de 2005 hasta el 17 de mayo de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo con las correspondientes incidencias de los sábados, domingos y feriados, más un día adicional por cada año de servicio, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia N° 551, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

    Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide

    .

    En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.

    Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 09 de diciembre de 2006, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones previamente expuestas, este Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LAS EMPRESAS CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA ASOCIACIÓN COOPERATIVA PRESER 4000, R.L., y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana M.M.C.Z., contra las sociedades mercantiles CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., plenamente identificados en autos.

SEGUNDO

Los Conceptos y cantidades de dinero que deberán pagar en forma solidaria las codemandadas CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS C.A., CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A., a la actora y que han sido establecidos en la motiva del presente fallo, serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, incluyendo los correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria, todo en los términos y bajo los parámetros establecidos en la misma.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE SENTENCIA

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre dos mil ocho (2.008). – Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Abg. A.T.

LA JUEZ

Abg. OLGA DIAZ

LA SECRETARIA

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