Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años: 196º y 147º

Expediente: 04-7376

Sentencia: Definitiva

Motivo: Servidumbre de Paso

Parte Actora: VIC-ORIA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo en No. 61, tomo 26 Sgdo., en fecha 06 de marzo de 2001.

Apoderado Judicial de la Parte Actora: T.K.S., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 15.886.

Parte Demandada: PIRKA INVERSIONES URBANAS, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo en No. 44, en fecha 27 de marzo de 1993.

Apoderado Judicial de la Parte Demandada: J.Á.B., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 7950.

- I -

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

En fecha 30 de enero de 2004, la sociedad mercantil VIC-ORIA, C.A. introdujo demanda por ante el Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A. Después del respectivo sorteo, correspondió al Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas conocer de la causa. El día 4 de febrero de 2004, es admitida la demanda por ese Juzgado.

La parte demandada, el día 31 de marzo de 2004, se hizo presente en autos mediante la consignación de poder apud acta a los ciudadanos antes identificados.

En fecha 6 de mayo de 2004, la parte demandada dio contestación a la demanda, proponiendo la reconvención en ese mismo acto. En virtud de la estimación de dicha reconvención, el Juzgado que se encontraba conociendo de la causa declinó su competencia en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; luego del sorteo de Ley, correspondió a este Juzgado conocer de la presente causa.

Así, en fecha 9 de junio de 2004, fue admitida la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente, intentando una acción mero declarativa. El día 16 de junio de 2004, la parte actora reconvenida dio contestación a la reconvención propuesta.

En fecha 8 de julio de 2004, la parte demandante reconvenida consignó su escrito de promoción de pruebas. De la misma manera lo hizo la parte demandada reconviniente el día 9 de julio de 2004. En fecha 11 de agosto de 2004, el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas promovidas por las partes; las partes se dieron expresamente por notificadas del aludido pronunciamiento por este Tribunal.

La parte demandada reconviniente apeló del auto de admisión de las pruebas en fecha 14 de septiembre de 2004, apelación que fue oída el día 6 de octubre de 2004.

En fecha 16 de noviembre de 2004, dos de los tres expertos designados en el juicio para la realización de la prueba de experticia, consignaron su informe pericial, alegando que la tercera experto no compareció en ningún momento, ni fue posible lograr comunicación con ella. El día 17 de noviembre de 2004, la parte demandada reconviniente se opuso al informe pericial consignado por los expertos.

En fecha 23 de noviembre de 2004, la parte demandada reconviniente consignó escrito de informes en la presente causa. El día 14 de diciembre de 2004, la parte actora realizó el mismo acto.

- II -

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA CAUSA PRINCIPAL

En el libelo de la demanda la parte actora afirma lo siguiente:

1. Que es propietaria de una porción de terreno de aproximadamente treinta y cinco mil metros cuadrados (35.000 m²).

2. Que dicho terreno se encuentra enclavado entre dos fundos, sin que tenga acceso vial de ningún tipo, salvo por una servidumbre de paso existente en un fundo contiguo, el cual es contiguo a la calle Mirador, la única vía pública a la que se puede tener acceso.

3. Que dicha servidumbre de paso se encuentra constituida a favor del Gasoducto Anauco-Morón.

4. Que la servidumbre que se constituya debe permitir el acceso peatonal y vehicular al fundo enclavado.

   La parte demandada, en su contestación a la demanda, alegó lo siguiente:

1. Que impugna la estimación de la presente demandada hecha por la parte demandante, por cuanto considera que la cuantía del proceso es de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,oo)

2. Que las servidumbres de paso se constituyen mediante título, prescripción, donación o por destinación del padre de familia, sin que pueda un Tribunal constituir una servidumbre de paso.

3. Que niega, rechaza y contradice que el fundo propiedad de la demandante reconvenida se encuentre enclavado y sin acceso a la vía pública.

4. Que el terreno propiedad de la actora reconvenida forma parte de una mayor extensión de terreno de la denominada Finca El Cedral, la cual mantiene su acceso a través de la carretera de Los Teques-Las Adjuntas.

5. Que su terreno no es contiguo al de la demandante reconvenida, debido a que los mismos se encuentran en Municipios diferentes.

6. Que no existe servidumbre alguna constituida a favor del Gasoducto Anauco-Morón, ya que la única servidumbre de paso existente es la constituida a favor del INSTITUTO VENEZOLANO DE PETROQUÍMICA (hoy sociedad mercantil PEQUIVEN), mas la misma fue constituida por la sociedad mercantil SINDICATO CLUB DE CAMPO, C.A., a los fines de que se instalaran tuberías para el transporte de gas natural, petróleo y agua, entre otras finalidades.

   - III -

   ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA RECONVENCIÓN

   La parte demandada reconviniente formuló los siguientes alegatos de hecho, solicitando que así lo declarare el Tribunal:

1. Que la empresa INVERSIONES VIC-ORIA, C.A. es propietaria de una extensión de aproximadamente treinta y cinco mil metros cuadrados (35.000 mts2), cuyo lote de terreno forma parte de mayor extensión de la denominada “Finca El Cedral” situada en la Parroquia Macarao Municipio Libertador del Distrito Federal.

2. Que no se ha lotificado ni realizado ningún estudio de suelo, ni se ha individualizado ninguna parcela del terreno del terreno propiedad de la actora reconvenida.

3. Que todo tipo de estudio de suelos, impacto ambiental o parcelamiento que pretenda hacerse, debe ser solicitado y autorizado por la Oficina de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador.

4. Que no existe relación alguna entre los fundos de la parte demandada reconviniente con los de la parte actora reconvenida.

5. Que la servidumbre de paso fue constituida por la sociedad mercantil SINDICATO CLUB DE CAMPO, C.A., a favor del INSTITUTO VENEZOLANO DE PETROQUÍMICA (hoy PEQUIVEN).

6. Que la demandada mediante documento de adquisición del inmueble en el documento de parcelamiento, no constituyó Servidumbre de Paso a favor del Gasoducto Anauco Morón, ya que esa Servidumbre de Paso fue constituida entre el Instituto Venezolano de Petroquímica Instituto Oficial Autónomo y la Compañía Anónima Sindicato Club de Campo.

7. Que la parte actora reconvenida pague las costas de este juicio, incluyendo honorarios.

   La parte actora reconvenida, en su contestación a la reconvención, alegó lo siguiente:

1. Conviene en el hecho de que INVERSIONES VIC-ORIA, C.A. es propietaria de una porción de terreno con una extensión de aproximadamente treinta y cinco mil metros cuadrados (35.000 mts2), mas niega lo afirmado por la parte demandada reconviniente de que dicho terreno forma parte de uno de mayor extensión de la denominada Finca El Cedral.

2. Que en efecto el lote de terreno del demandante reconvenido no ha sido lotificado ni parcelado, ni se han solicitado las variables urbanas, no ha sido objeto de venta de lotes o parcelas, ni en globo. Por lo tanto la incursión penal está fuera de lugar de ese ámbito, resultando impertinente tal planteamiento.

3. Conviene en el hecho de que todo trámite de lotificación y parcelamiento debe ser solicitado por ante el órgano Municipal Competente, y que la única solicitud realizada y aprobada por el Ministerio del Ambiente para la localización de agua.

4. Que existe identidad y relación en cuanto al lindero se refiere de los terrenos propiedad de la demandada reconviniente, por el lindero sur.

5. Que el contrato de servidumbre de paso fue constituida a favor del Gasoducto Anauco-Morón, y que el destino de dicha servidumbre está determinado en dicho contrato.

6. Que existe la constitución de la referida Servidumbre de Paso a favor del Gasoducto Anauco-Morón, la cual ha sido traslativa en el tiempo desde su misma constitución.

7. Que rechaza el pago de las costas y honorarios profesionales.

   - IV -

   DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

   Corresponde ahora proceder a analizar las pruebas de mérito aportadas por las partes para su defensa. A tal efecto, observa este Tribunal que junto al libelo de la demanda de la parte actora, acompañó los siguientes instrumentos:

1. Copia certificada de parte del expediente mercantil de la sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A. Por tratarse de un documento de carácter público, se le otorga valor de plena prueba, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

2. Copia certificada de documento de propiedad del inmueble que se alega enclavado. Por tratarse de un documento de carácter público, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. Inspección judicial en sede de jurisdicción voluntaria practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Por no haber sido realizada dentro de este proceso, será valorada como tal, es decir, conforme a lo establecido en el artículo 895 del Código de Procedimiento Civil, creándose una presunción iuris tantum de validez de las afirmaciones allí contenidas.

4. Copia simple de documento registrado de venta de un terreno por parte del ciudadano G.M. a la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, S.A. Por no haber sido impugnada dicha copia por la parte demandada, se le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

5. Copia simple de documento registrado contentivo de servidumbre de paso constituida por la sociedad mercantil SINDICATO CLUB DE CAMPO, C.A. a favor del Instituto Venezolano de Petroquímica, instituto oficial autónomo. Por no haber sido desconocida dicha copia fotostática por la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

6. Experticia llevada a cabo en el terreno propiedad de la sociedad mercantil demandante reconvenida. Por razones que se expondrán en el capítulo quinto de esta sentencia, se le otorga valor probatorio a la experticia llevada a cabo, valorándose las aseveraciones allí realizadas conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y, luego del estudio del mismo, y en virtud de que las conclusiones proferidas por los expertos fueron coincidentes, y no se contradicen con los elementos de prueba que cursan en autos, este Juzgador acoge el informe pericial consignado en autos. De dicha experticia se dejó constancia de lo siguiente:

   • Que se accedió de manera peatonal a los terrenos de la sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A., a través de la servidumbre de paso existente, en la cual existe instalada una tubería que corresponde al gasoducto Anauco-Morón.

   • Que el terreno propiedad de la sociedad mercantil demandante reconvenida se encuentra circunscrito entre otros terrenos adyacentes, sin ningún acceso a vía pública conocida.

   A su vez, la parte demandada reconviniente consignó los siguientes medios probatorios:

1. Copia simple de documento registrado de venta de un terreno por parte del ciudadano G.M. a la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, S.A. Por no haber sido impugnada dicha copia por la parte demandada, se le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

2. Copia simple de documento registrado contentivo de servidumbre de paso constituida por la sociedad mercantil SINDICATO CLUB DE CAMPO, C.A. a favor del Instituto Venezolano de Petroquímica, instituto oficial autónomo. Por no haber sido desconocida dicha copia fotostática por la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   - V -

   DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA.

   Habida cuenta de que la parte demandada la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, S.A. impugnó la estimación de la demanda y la rechazó por considerarla irrisoria y contraria a derecho, ese Tribunal procede a pronunciarse respecto a ello, en capítulo previo en la presente sentencia definitiva.

   Al respecto, observa este sentenciador que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

   Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimara. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

   Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será este quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

   (Resaltado del Tribunal)

   De la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente que la oportunidad para formular el eventual rechazo a la estimación de la cuantía es en el momento de la contestación al fondo de la demanda, en virtud que, el monto de la demanda es materia del fondo y por lo tanto corresponde al juez pronunciarse sobre ella en la definitiva, con base en las probanzas existentes en autos para ese momento.

   En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 1994, con ponencia del Magistrado Alirio Abreu Burelli, reiterada en fecha en fecha 18 de abril de 1996, establece lo siguiente:

   … rechazada la estimación de la demanda el Juez decidirá al respecto en capítulo previo en la sentencia definitiva. Dicha decisión debe ser expresa, positiva y precisa, por mandato del Art. 243, Ord. 5º, del mismo Código, por lo cual no se puede considerar que la falta de pronunciamiento debe entenderse como confirmatoria de la decisión de primera instancia sobre la cuantía…

   (Resaltado de este Tribunal)

   Así mismo, nuestro m.T. de la República, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 1985, con ponencia del Magistrado Adán Febres Cordero, reiterada en fecha en fecha 17 de febrero de 2000, se pronuncia respecto a la impugnación de la estimación de la demanda en los siguientes términos:

   “… En esta última hipótesis, en la que el actor estima y el demandado considera exagerado o demasiado reducida dicha estimación, pueden presentarse varios supuesto importantes, a saber: a) si el demandado no rechaza la estimación del actor, en la oportunidad de la contestación de fondo de la demanda, ello equivale a una omisión tácita y no podrá impugnarla con posterioridad a ese acto. La estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio. b) Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado. En este caso el actor deberá probar su estimación, con fundamento en el principio: “la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, ya sea demandante o demandado, no al que la niega”. En consecuencia, si el actor no prueba, debe declararse que no existe ninguna estimación. c) Estima el actor y es contradicha por el demandado dicha estimación, porque la considera exagerada o reducida, y adiciona, además, una nueva cuantía, debería probar el demandado su alegación, porque si bien tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo… Y finalmente, si fuere el caso, la Sala puede establecer definitivamente la cuantía, únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda.”

   (Resaltado de este Tribunal)

   En vista del dispositivo jurisprudencial, este Tribunal deduce los diferentes escenarios que pueden acaecer una vez que el demandado rechaza la cuantía estimada por la parte actora en su libelo de la demanda. Dichas situaciones han sido establecidas por la jurisprudencia, dependiendo de la forma en que el demandado formula su rechazo, las cuales son del tenor siguiente:

1. El demandado no rechaza la estimación del actor: o lo hace fuera del lapso de contestación de fondo de la demanda, se considerará dicha omisión como una aceptación tácita de dicha estimación. El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece que el rechazo a la estimación de la demanda por parte del demandado en juicio debe ser hecha en el acto de contestación de la demanda, sin poderla impugnarla con posterioridad a ella.

2. Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado: El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, prevé la obligación de las partes de probar todo lo alegado en juicio. En el presente caso, señalado por la sentencia anteriormente transcrita de forma parcial, y en aplicación de la norma referida con anterioridad, la carga de la prueba se encuentra en manos del demandante, en virtud de que dicha estimación ha sido alegada por ella. En caso de que el demandante no pueda probar el hecho alegado por él, es decir, la estimación de la demanda, se considerará la causa como no estimada.

3. Estima el actor y es contradicha por el demandado, adicionando una nueva cuantía: En este caso, aplicando el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba cae sobre el demandado, en virtud de que se encuentra alegando un nuevo elemento dentro del juicio, el cual consiste en una estimación distinta a la hecha por el actor.

   En el caso que nos ocupa, la estimación de la parte demandante fue realizada en el acto de contestación de la demanda, tal y como fue previsto por el legislador en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, este Juzgador considera que dicho rechazó fue formulado en tiempo hábil. Así mismo, de una revisión del rechazo formulado por la parte demandada, se desprende que la misma arguyó que la cuantía de la presente demanda debía ser establecida en la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,oo), alegando que dicha suma es la cuantía del juicio que por acción Mero Declarativa intentó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y en virtud del ordinal 4to del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, existe un elemento de conexión entre ambas causas, siendo absurdo estimar ambas acciones de forma tan diferenciada.

   Sin embargo, se evidencia de una revisión de las actas procesales, que la parte demandada no cumplió con su carga procesal de probar la estimación alegada en su escrito de contestación de demanda, tal y como lo ordena el criterio jurisprudencial transcrito con anterioridad. En consecuencia, este juzgador considera que al no probar la estimación de la demanda alegada por la parte demandada, esta no puede hacer surgir efecto jurídico alguno, en virtud del incumplimiento del demandado. Por ende, este Tribunal considera que el rechazo realizado por la parte demandada fue hecha de forma pura y simple, ya que no adicionó una nueva cuantía de forma efectiva. En consecuencia, la carga de la prueba cae sobre la parte demandante, la cual debe probar la estimación alegada por ella en su libelo de demanda.

   No obstante lo anterior, y revisadas como han sido las actas procesales en el presente expediente, se puede evidenciar que la parte actora no promovió defensa alguna a favor de la estimación alegada en su libelo de demanda, verificándose de esta forma el supuesto de hecho previsto en la segunda situación señalada en la sentencia transcrita anteriormente, consistente en el rechazo de la estimación pura y simple por parte del demandado, y la parte actora no prueba la estimación alegada. En virtud de los razonamientos anteriores, y en estricto cumplimiento por lo preceptuado por nuestro m.T. de la República, mediante sentencia anteriormente transcrita de forma parcial, este sentenciador declara como no estimada la presente causa, en virtud del incumplimiento de la parte actora de su carga procesal. Así se decide.

   - VI -

   RESPECTO A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA

   La parte demandada reconviniente se opuso a la valoración de la prueba de experticia, toda vez que en ella no participó una de los tres expertos designados, a saber: la ciudadana A.M.B., quien fuera designada como experto por la parte demandada reconviniente.

   Ahora bien, de una simple revisión de los autos, es posible apreciar que el acto de designación de los expertos se produjo en fecha 14 de septiembre de 2004, en el cual la única de las partes que concurrió fue la demandada reconviniente, quien designó a la ciudadana A.M.B., habiendo sido los otros peritos C.R.G. (en representación de la parte actora reconvenida) y L.M.C. (por parte del Tribunal) designados por el Tribunal.

   Todos los peritos designados aceptaron el cargo y juraron cumplirlo fielmente.

   Posteriormente, en fecha 29 de septiembre de 2004, se dejó expresa constancia de que la apertura de la experticia se llevaría a cabo en la sede del Tribunal el día 4 de octubre de 2004. En esa fecha, diligenciaron los expertos C.R. y L.M. en el expediente, dejando expresa constancia de la apertura de la experticia y de la ausencia de la experta A.B.. Posteriormente, en fecha 8 de octubre de 2004, el experto C.R. diligenció solicitando a la también experto A.B. que la misma se comunicara con alguno de los otros dos expertos, toda vez que dicha ciudadana no había participado en ningún acto, ni tampoco había manifestado la razón para ello, sin que tampoco lo hiciera la parte que la designó como perito en la experticia. De igual manera, el día 3 de noviembre de 2004, solicitaron los expertos la fijación de una fecha y una hora para la consignación del informe pericial; sobre lo cual hubo pronunciamiento de este Tribunal en fecha 9 de noviembre de 2004. Una vez más, el día 11 de noviembre de 2004, el experto C.R. convocó a la también experto A.B. a una reunión que se celebraría en fecha 15 de noviembre de 2004; en esa misma fecha, los expertos L.M. y C.R. dejaron expresa constancia en autos de la no comparecencia de la también experto A.B. a la reunión en la cual se revisaría el informe pericial que se fuera a consignar. Al día siguiente, fue consignado en el expediente el informe pericial el día 16 de noviembre de 2004.

   La parte demandante reconvenida alega que la ciudadana A.B. se encontraba tratando de dilatar la práctica de la experticia, por cuanto existían motivos personales para ello en virtud de relaciones personales anteriores que existían entre dicha ciudadana y el apoderado judicial de la parte actora reconvenida. Sin embargo, entiende este Juzgador que el legislador previó la posibilidad de que se presentara esta situación y otorgó la facultad, a cualquiera de las partes, de recusar a cualquiera de los funcionarios judiciales, sean ordinarios, accidentales o especiales (como lo sería un experto). Ahora bien, al no haberse recusado al experto que se considere incurso en alguna de las causales taxativas contenidas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, debe tenerse a la ciudadana A.B. como experta en el presente caso.

   Empero, la ciudadana en cuestión no demostró haber efectuado acto alguno tendiente a la realización de la experticia a pesar de que los expertos reiteradamente diligenciaron para pedir la comparecencia de la experta A.B. quien, después de haber aceptado y jurado cumplir bien y fielmente el cargo, no compareció nuevamente ni consignó diligencia alguna; asimismo, tampoco hizo constar en el expediente la razón que dio origen a dicha falta de comparecencia, ni se mostró disposición alguna respecto de la práctica de la experticia.

   Así las cosas, considera este Juzgador que restringir la posibilidad de hacer valer como medio probatorio la experticia (debidamente promovida por la parte actora reconvenida y admitida por este Tribunal posteriormente), por el hecho atribuible a uno de los expertos –precisamente el designado por la parte demandada reconviniente-, quien no se manifestó en ninguna oportunidad respecto de la práctica de la experticia, a pesar de haber sido convocada reiteradamente a la misma y a las reuniones previas y posteriores a la misma, configuraría un atentado en contra del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Es decir, la parte actora reconvenida no puede ser sancionada por el incumplimiento de los deberes de uno de los expertos debidamente designado y juramentado, más aún cuando no consta en el expediente que dicho incumplimiento se debiera a una causa extraña que no le fuera imputable.

   La parte demandada reconviniente aporta al expediente jurisprudencia de nuestro M.T. en la cual se declara nulo un informe pericial, en virtud de que uno de los expertos no participó en la realización de la experticia por no haber tenido conocimiento ni haber sido convocada a tal efecto. Sin embargo, dicho criterio jurisprudencial se refiere claramente a otro supuesto de hecho al verificado en el presente caso, en virtud de que en dicho caso, dos de los expertos designados en dicho juicio elaboraron el Informe de avalúo sin el conocimiento, la debida participación y discusión con el tercer experto. En el caso de marras, se pueden verificar reiteradas convocatorias por parte de los expertos L.M. y C.R. realizadas en el expediente a la ciudadana A.B.. Por ello, no es aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial consignada en autos.

   Ahora bien, este Tribunal considera pertinente observar lo dispuesto por el artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

   Los expertos practicarán conjuntamente las diligencias. Las partes podrán concurrir al acto personalmente o por delegados que designará por escrito dirigido a los expertos y hacerles las observaciones que crean convenientes, pero deberán retirarse para que los expertos deliberen solos

   (Resaltado de este Tribunal)

   Así mismo, nuestro m.T. de la República, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 1989, se pronuncia respecto al deber de los expertos de actuar de forma conjunta en los siguientes términos:

   …El experto disidente presentó informe por separado, circunstancia que, no resta validez a la prueba, pues la sanción de nulidad prevista en el Art. 1425 del C.Civ., se refiere únicamente en la falta de motivación de la prueba (…) En definitiva, lo alegado como fundamento de la denuncia, esto es, que no actuaron unidos los expertos al realizar sus actuaciones, no es posible establecerlo válidamente de las actas del expediente

   Aunado a esto, el artículo 463 del Código de Procedimiento Civil dispone lo que a continuación se transcribe:

   El experto que dejare de cumplir su encargo sin causa legítima, incurrirá en una multa de quinientos a dos mil bolívares, que le impondrá el Juez según la gravedad de la falta, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir

   (Resaltado de este Tribunal)

   En este mismo sentido, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 1989, determina lo siguiente:

   …Es un principio indiscutible que las nulidades son de derecho estricto y que sólo hay lugar a ellas cuando el legislador expresamente así lo haya establecido o cuando se ha omitido un requisito esencial a la validez del acto. Es de observar que,…, (al) tratar de la experticia, el legislador apela siempre a la multa para sancionar a los expertos omisos o remisos en cumplir su encargo; pero nunca a la nulidad de su informe, peritaje o experticia…

   (Resaltado de este Tribunal)

   En virtud de las consideraciones anteriormente realizadas, y en aplicación al criterio jurisprudencial contenido en las sentencias transcritas anteriormente de forma parcial en la presente decisión, debe otorgársele valor probatorio al informe pericial consignado en autos. Así se decide.

   - VII -

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA CAUSA PRINCIPAL

   La parte demandante reconvenida pretende la constitución de una servidumbre de paso a su favor, alegando que el fundo de su propiedad se encuentra enclavado entre otros fundos y en virtud de ello, no tiene acceso a través de ninguna vía pública. A su vez, la parte demandada reconviniente opone como fundamental defensa, además de negar dicha situación, el hecho de que nuestro Código Civil en su artículo 720, reza lo siguiente:

   Las servidumbres se establecen por título, por prescripción o por destinación del padre de familia.

   La posesión útil para la prescripción en las servidumbres continuas aparentes y discontinuas aparentes, se contará desde el día en que el dueño del predio dominante haya comenzado a ejercerlas sobre el predio sirviente. Respecto a las servidumbres continuas no aparentes, la posesión útil para la prescripción se contará desde el día en que el propietario del predio dominante manifieste por escrito al propietario del predio sirviente su pretensión sobre ellas

   (Resaltado de este Tribunal)

   La anterior norma contiene los mecanismos a través de los cuales se puede constituir una servidumbre de paso. El primero de ellos consiste en las servidumbres establecidas por título, es decir, mediante todo acto o negocio jurídico, ya sea entre vivos o mortis causa, por escrito y sometido a la publicidad registral. El segundo consiste en la prescripción adquisitiva de la servidumbre, la cual se constituirá transcurridos veinte años, contando a partir del ejercicio de tal derecho. En último lugar, se encuentran las servidumbres establecidas por disposición del padre de familia, también llamado por la doctrina como adquisición por presunción legal o signo aparente.

   En el acto de contestación de la demanda, la parte demandada alega que en dicha norma no se prevé entre los modos de establecimiento de las servidumbres, la constitución de las mismas mediante sentencia judicial dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, y por cuanto los jueces están en la obligación de ejecutar sus actos conforme a la ley, y en virtud de que su potestad jurisdiccional se encuentra circunscrita a la voluntad de legislador, contenida dentro de las leyes y normas positivas, la parte demandada arguye que este Tribunal no está facultado para declarar la constitución de una servidumbre de paso mediante sentencia judicial.

   Ante todo, este Tribunal procede a indicar lo que en la doctrina se conoce por servidumbre. En este sentido, nuestro autor patrio Gert Kummerow, en su obra titulada Bienes y Derechos Reales, Derecho Civil II, señala lo siguiente:

   Las servidumbres son (…) participaciones limitadas en el goce o aprovechamiento de la cosa de otro (…) por consiguiente, un derecho real limitado sobre la cosa ajena, matizado (…) por la utilidad o ventaja que un fundo (sirviente) presta a otro (dominante).

   Así mismo, el maestro J.L.A.G., en su obra Cosas, Bienes y Derechos Reales, Derecho Civil II, define la servidumbre de la siguiente manera:

   consiste en cualquier gravamen impuesto sobre el predio (llamado fundo sirviente), para uso y utilidad de otro (llamado fundo

   dominante), perteneciente a distinto dueño

   Visto lo anterior, este Tribunal considera menester observar lo dispuesto por el artículo 660 del Código Civil Venezolano, el cual establece lo siguiente:

   El propietario de un predio enclavado entre otros ajenos, y que no tenga salida a la vía pública, o que no pueda procurársela sin excesivo gasto e incomodidad, tiene derecho a exigir paso por los predios vecinos para el cultivo y uso conveniente del mismo.

   (…) Se deberá siempre una indemnización equivalente al perjuicio sufrido por la entrada, paso o ensanche de que tratan éste y en anterior artículo

   (Resaltado de este Tribunal)

   La norma transcrita con anterioridad prevé el supuesto mediante el cual se verificará el derecho de paso forzoso, el cual claramente legitima al propietario de un fundo, que no tenga salida a la vía pública, a exigir que se le conceda derecho de paso a los fines de acceder a su fundo para el cultivo y los usos convenientes del mismo. Es menester observar que el legislador no previó que el derecho de paso, al cual se refiere la norma transcrita con anterioridad, pueda ser establecido mediante una decisión judicial, es decir, mediante sentencia proferida por un Tribunal de la República.

   Sin embargo, visto lo anterior, este sentenciador considera pertinente señalar la concepción etimológica de la función jurisdiccional, la cual radica en la actividad desempeñada por los órganos del Estado consistente en la interpretación y aplicación de las normas de derecho positivo, de carácter constitucional, legal o sub-legal.

   Ahora bien, a los fines de esclarecer dicha noción de la actividad jurisdiccional, resulta adecuado transcribir la definición proveniente de la Enciclopedia Jurídica Opus, la cual señala lo siguiente:

   Del latín iuris-dictio (decir el Derecho). Poder o autoridad que tiene uno para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio. (...)

   Es una actividad pública realizada por órganos competentes especializados, nombrados por el Estado con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual por acto de juicio, se aplica el orden jurídico establecido, para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.

   En este sentido, señala el autor español N.A.Z. y Castillo, que la actividad Jurisdicente, tiene su origen en la prohibición estatal de autodefensa, es decir, que en caso de que un particular resulte afectado en sus derechos subjetivos, por una conducta ilegal o ilegítima desplegada por otro particular o por el mismo Estado, en lugar de tomarse la justicia en manos propias, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República, tiene la potestad de ocurrir a solicitar la protección de los órganos de la administración de justicia. Así mismo, afirma el maestro P.C., que en todo acto jurisdiccional se encuentra constantemente la sustitución de la actividad de un órgano del Estado a una actividad que ordinariamente habría debido ser ejecutada por los sujetos de la relación jurídica sometida a decisión. Los actos emanados de los órganos del poder judicial, dentro del ámbito de su competencia, tienen primacía sobre la voluntad de los particulares, quienes tienen la obligación de acatar las disposiciones emanadas del poder público, el cual haciendo uso de las facultades otorgadas por la ley intervendrá en las relaciones jurídicas de los particulares, llegando al acuerdo al que las mismas partes hubieran convenido en las mismas circunstancias.

   Es así como nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia proferida en Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, estableció lo que a continuación se transcribe:

   … La doctrina venezolana considera que las limitaciones legales de la propiedad predial, son cargas impuestas ex lege a un fundo, en provecho de otro, por razón de la situación de los lugares, y en los cuales es difícil percibir uno de los elementos condicionantes de la servidumbre: la existencia del predio dominante y del predio sirviente; o cargas en la que destaca, simplemente, la necesidad de adoptar formulas encaminadas a favorecer el normal despliegue de los poderes ínsitos al dominio. En otros supuestos, por el contrario, la aparición de la limitación a la propiedad se deriva del derecho conferido al propietario de un fundo, dada la situación desfavorable en que éste se encuentra, de obtener la imposición de una autentica servidumbre, mediante una contrapartida que consiste en el pago de una indemnización al propietario que ha de soportarla. En este caso, la carga impuesta al fundo procede de una sentencia que sustituye al acuerdo a que las partes normalmente hubieran llegado, y la indemnización se justifica por el aumento evidente de la utilidad experimentada por el fundo dominante, en detrimento, o a costa, del predio que sufre la carga. En el caso bajo decisión, esta Sala considera que la recurrida decidió conforme a lo establecido en el artículo 660 y siguientes del Código Civil, al ser procedente un derecho de paso forzoso, por no existir para el demandado otra vía de acceso a la vía pública, y además estar construida –la servidumbre- en parte sobre terrenos propiedad de la demandada, lo cual confirma, tal y como lo establece la decisión recurrida, que el uso que la parte accionada haga del mismo no lesiona derecho alguno ni a la demandante ni a terceros…

   (Resaltado de este Tribunal)

   Visto lo anterior, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia transcrita de forma parcial en la presente decisión, referida a la interpretación del artículo 660 del Código Civil Venezolano, y de la doctrina citada con anterioridad, este tribunal señala que los órganos del poder público, cuya función la constituye la actividad jurisdiccional, se encuentran facultados para constituir mediante sentencia judicial servidumbre de paso. Lo anterior, en los casos en que se cumplan los supuestos previstos en la referida norma para el establecimiento de dicho derecho real, y las partes no han convenido al respecto, sustituyendo su decisión por el acuerdo al que las mismas ordinariamente hubieran llegado.

   Dirimido lo anterior, este Tribunal procede a apreciar los dos elementos constitutivos de la norma contenida en el artículo 660 del Código Civil, a saber:

   1. Un supuesto de hecho: Un predio enclavado entre otros ajenos, y que dicho predio no tenga salida a la vía pública, o que no pueda procurársela sin excesivo gasto e incomodidad; y,

   2. Una consecuencia jurídica: el derecho que tiene el propietario a exigir paso por los predios vecinos para el cultivo y uso conveniente del mismo.

      Ahora bien, a fin de determinar la presentación de los supuestos de hecho previstos en el artículo 660 del Código Civil en la presente causa, este Tribunal pasa a transcribir la conclusión con que se culminó la experticia promovida por la parte actora, y realizada en fecha 16 de noviembre de 2004, la cual fue valorada mediante punto previo en la presente decisión en donde se le otorgó valor probatorio, y la cual establece lo siguiente:

      Se puede concluir que los Treinta y Cinco Mil metros cuadrados (35.000,00 m2) de terreno que conforman la propiedad de Inversiones Vic-Oria C.A., se encuentran ubicados entre fundos vecinos, no teniendo vía pública para su acceso. De igual forma se hace constar que en la actualidad existe una servidumbre de paso a favor del gasoducto Anauco-Morón, que pasa al sur del terreno de Inversiones Vic-Oria C.A., separándolo del terreno propiedad de Pirka Inversiones Urbanas C.A., constándose que el acceso a los terrenos de Inversiones Vic-Oria C.A. se puede realizar en este momento a través de dicha servidumbre…

      (Resaltado de este Tribunal)

      Del informe pericial anteriormente transcrito, podemos observar los puntos en los cuales se compone la conclusión señalada por los expertos designados en el presente juicio. Dicha experticia concluyó en lo siguiente:

   1. Que el terreno que conforma la propiedad de Inversiones Vic-Oria, C.A., se encuentran ubicados entre fundos vecinos.

   2. Que dicho terreno no tiene acceso a la vía pública.

   3. Que actualmente se puede realizar el acceso a dichos terrenos a través de una servidumbre a favor del gasoducto Anauco-Morón, que pasa al sur del terreno de Inversiones Vic-Oria C.A.

      Ahora bien, siendo que en este caso el terreno propiedad de la empresa demandante se encuentra enclavado entre otros ajenos, sin salida a la vía pública, y toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 660 del Código Civil, es decir, debe declararse el derecho de paso de la parte demandante, sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A., a través de los terrenos propiedad de la parte demandada, sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A. que le son contiguos o aledaños, a los fines de permitir el paso de personas, vehículos automotores, maquinarias de construcción, personal obrero, personas interesadas en adquirir parcelas o lotes de terrenos en general, y así se declara.

      - VIII -

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR RESPECTO DE LA RECONVENCIÓN

      Luego de resuelto el punto anterior, este sentenciador pasa a pronunciarse respecto de la reconvención incoada por la parte demandada, la cual consiste en acción merodeclarativa a fin de que este Tribunal emita decisión respecto de los puntos indicados en su escrito de reconvención, y señalados at supra en la presente decisión.

      Ahora bien, a fin de pronunciarse respecto de la referida solicitud, este Tribunal pasa a transcribir lo dispuesto por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente:

      Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente…

      Al respecto, señala nuestro m.T. de la República, mediante sentencia proferida en Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. L.D.V., lo que a continuación se transcribe:

      … Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración, aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración: y de la legitimatio ad causam, debe destacarse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no sólo el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad. Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros. El hecho exterior a que se alude puede consistir en un acto del demandado que, por ejemplo, haya hecho preparativos encaminados a una violación del derecho, o haya afirmado ser su acreedor…

      (Resaltado de este Tribunal)

      Del dispositivo jurisprudencial transcrito con anterioridad se desprende uno de los requisitos previstos para la procedencia de la acción merodeclarativa, el cual consiste en el interés en obrar. Dicho interés consiste en una condición de hecho, conformada por una incertidumbre de derecho, que hace necesaria la declaración judicial a fin de evitar que el demandante sufra un daño determinado. Dicha incertidumbre de derecho está constituida por dos elementos; el subjetivo consiste en que un derecho sea incierto en la sociedad y en la opinión pública, y el objetivo consiste en un hecho exterior al titular del derecho. Este requisito constituye un extremo necesario para la admisión de la acción merodeclarativa, y así lo considera este sentenciador, en aplicación directa del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito.

      En el caso objeto del presente análisis, la parte demandada reconviniente, en su escrito de contestación de la demandada y reconvención, no indica el interés de obrar al que hace alusión la sentencia anterior, es decir, no señala la necesidad de una declaración judicial a fin de evitar el daño que pueda ser causado por la incertidumbre de derecho. La parte demandada reconviniente no indicó explícitamente el daño que pueda ser causado por la falta de la declaración judicial que ponga fin a una determinada incertidumbre, por lo que este sentenciador, debe necesariamente que concluir en que el demandado no ha alegado ni probado la amenaza de sufrir un daño por la incertidumbre de un derecho del cual es titular. En consecuencia, la demanda reconvencional merodeclarativa no satisface los extremos previstos por el criterio jurisprudencial, contenido en la sentencia transcrita de forma parcial en la presente decisión, a los fines de su admisibilidad.

      En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Tribunal debe declarar como INADMISIBLE la reconvención incoada por la parte demandada en el presente juicio. Así se declara.

      - IX -

      Dispositiva

      En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la demanda por SERVIDUMBRE DE PASO interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A, en contra de la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A., identificadas en el encabezado de esta decisión.

      En virtud de lo anterior, se ordena a la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A. constituir Servidumbre de paso, a favor de los terrenos propiedad de la empresa demandante, INVERSIONES VIC-ORIA, C.A, a través de los terrenos propiedad de la parte demandada, sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A., que le son contiguos o aledaños, a los fines de permitir el paso de personas, vehículos automotores y maquinarias de construcción. Lo anterior, será constituido siguiendo las siguientes consideraciones:

   1. El ejercicio de la servidumbre se limitará a lo necesario para el destino y conveniente uso del terreno de la sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A, con el menos perjuicio para el terreno propiedad de la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A.

   2. La sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A. deberá en todo caso ejecutar los trabajos necesarios para conservar la servidumbre en condiciones de que no ocasione daños al propietario del fundo sirviente, sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A.

   3. Dichas obras serán ejecutadas a expensas de INVERSIONES VIC-ORIA, C.A., y esta última deberá elegir el tiempo y el modo conveniente, a los fines de ocasionar la menor incomodidad posible a la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A.

   4. Se acuerda experticia complementaría del fallo, la cual determinará el punto menos perjudicial al terreno propiedad de PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A., en el cual se constituirá el derecho de paso forzoso a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A., y decretada en la presente decisión.

   5. Se acuerda experticia complementaría del fallo, la cual determinará el monto de la indemnización que la sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A. está obligada a pagar, a fin de resarcir el perjuicio sufrido por la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A., causado por el derecho de paso forzoso decretado en la presente decisión. Así se decide.

      En defecto del cumplimiento voluntario de lo anterior, luego que esta sentencia resulte definitivamente firme, la misma srvirá de título constitutivo de la servidumbre. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil Venezolano.

      En cuanto a la reconvención incoada por la parte demandada, este Tribunal declara INADMISIBLE la acción MERODECLARATIVA interpuesta por la sociedad mercantil PIRKA INVERSIONES URBANAS, C.A., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES VIC-ORIA, C.A., identificadas en el encabezado de esta decisión. Así se decide.

      Se condena en costas a la parte demandada.

      De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.

      Habida cuenta que la presente decisión ha sido proferida fuera del lapso legal correspondiente, se ordena su notificación a las partes. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

      Regístrese y publíquese.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

      EL JUEZ,

      L.R.H.G.

      LA SECRETARIA,

      M.G.H.R.

      En la misma fecha, siendo las 3:15 p.m., se publicó la anterior decisión.-

      LA SECRETARIA,

      Exp. 04-7376

      LRHG/MGHR/ngp