Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 5 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadanos V.J.G.L., E.J.G.A., R.S.G.S., P.R.G.S. Y J.A.G.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-1.321.674, 12.676.348, 9.301.896, 5.482.959 Y 2.113.263, respectivamente, los cuatro primeros de este domicilio y el último residenciado en la ciudad de Caracas.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogada O.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 83.763.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de septiembre de 1.997, bajo el Nro. 53, Tomo III, en la persona de su Director Gerente, ciudadano P.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. v- 2.827.899.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogado J.Á.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.821.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA, incoada por los ciudadanos V.J.G.L., E.J.G.A., R.S.G.S., P.R.G.S. Y J.A.G.S., en contra de la Sociedad Mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, representada por el ciudadano P.G.S., ya identificados.

   Recibida para su distribución le correspondió conocer a este Tribunal admitiéndola en fecha 01.08.07 (f.143 y 144), ordenándose la citación de la parte demandada, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes su citación, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra, a tales efectos se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado, en esta misma fecha se aperturó cuaderno de medidas.

   El día 06.08.07 (f. 145) la Secretaria del Tribunal deja constancia que fueron suministradas las copias simples para la elaboración de la compulsa.

   En fecha 07.08.07 (f. 146 al 148) se dejó constancia de haberse librado compulsa, comisión y oficio. Este mismo día se libró oficio Nro. 17456-07.

   En fecha 13.08.07 (f.149) comparece el apoderado judicial de la parte actora y por diligencia manifiesta que proporcionó los medios y recursos necesarios al Alguacil para que proceda a la citación de la demandada.

   En fecha 17.09.07 (f.150 y 151) la ciudadana Alguacil Temporal del despacho consigna copia del oficio Nro. 17.456-07, debidamente firmado y sellado.

   En fecha 03.10.07 (f.152 al 162) se agregó a los autos oficio Nro. 07-435, procedente del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado, contentivo de resultado de comisión que le fuera conferida, debidamente cumplida.

   En fecha 05.11.07 (f.163 al 187) comparece la parte demandada y a través de apoderado judicial presenta escrito de contestación de demanda en seis (6) folios útiles y anexos el diecinueve (19) folios útiles, donde se incluye poder otorgado al abogado J.Á.M.L., con inpreabogado Nro. 26.821, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar. Estado Nueva Esparta, en fecha 05.10.07, anotado bajo el Nro. 19, Tomo 154 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

   El día 29.11.07 (f.188) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal el escrito de pruebas presentado por la parte demandada, a través del abogado J.Á.M.L. en su condición de apoderado judicial.

   En fecha 05.12.07 (f.189) la Secretaria del Tribunal deja constancia de haber reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal, escrito de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora.

   En fecha 06.12.07 (f.190) se deja constancia de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada. Ese mismo día también se agregaron a los autos las pruebas promovidas por la parte actora.

   En fecha 12.12.07 (295 y 296) la parte demandada por medio de su apoderado judicial consigna escrito de oposición a la admisión de pruebas presentadas por la parte demandante contenidas en el capítulo I, particular h y II de su escrito de pruebas.

   Por auto de fecha 08.01.08 (f.297) El Juez Temporal designado Dr. L.J.F.M. se aboca al conocimiento de la causa y ordena testar o anular la duplicidad de la foliatura existente mediante el trazado de una línea azul. Así mismo, ordena cerrar esta pieza y aperturar una nueva pieza denominada Segunda.

   Segunda Pieza:

   Mediante auto de fecha 08.01.08 (f.01 al 03) se aperturó la presente pieza, en virtud que la anterior se cerró con un total de doscientos noventa y siete (297) folios útiles. Ese mismo día se desestima la oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la actora en el capítulo I numeral h y con relación a la exhibición de documento se declara procedente la oposición.

   Igualmente, en esa fecha 08.01.08 (f.04 y 05) se admiten las pruebas promovidas por la parte actora por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la definitiva. En lo que respecta a la prueba de informes solicitada en el capitulo V, se ordena oficiar a la agencia del Banco Guayana. Agencia Los Robles, ubicada en la Redoma de los Robles, para que informe a este Tribunal a la brevedad posible si los cheques 27152252, 27152288, 27152253, 27152293, 27152317, 27152284, 27152251 de fecha 27.04.07 y 27152321 de fecha 08.05.07, fueron cobrados por sus beneficiarios y la fecha en que los hicieron efectivos, se ordena librar oficio una vez la parte suministre las copias simples respectivas. Así mismo, por auto de esa fecha se admiten las pruebas promovidas por la parte demandada, por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva, con exclusión de la prueba de exhibición de documento contenida en el capitulo III, en virtud de la procedencia de la oposición planteada. En cuanto a la prueba de Inspección Judicial solicitada en el capitulo II, se fija el décimo (10°) día de despacho siguiente, a las 3:00 p.m, para que este Juzgado se traslade a la sede del diario regional “Sol de Margarita”.

   En fecha 15.01.08 (f.08) La Secretaria del Juzgado deja constancia de habérsele suministrado las copias simples para el desglose de los originales a fin de librar los oficios correspondientes a la prueba de informes promovida por la parte demandada.

   En fecha 16.01.08 (f.09 y 10) se dicta auto complementario del auto de fecha 08.01.08, ordenándose la admisión de la prueba de ratificación de documento promovida en el capitulo VII del escrito de fecha 29.11.07, para lo cual se acuerda comisionar al Juzgado del Municipio Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial, para que previa fijación del día y hora proceda a citar al ciudadano G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.473.467, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Nueva Esparta bajo el Nro. 8.640, a fin de que ratifique el contenido y firma del Informe de Planificación Declaración I.S.R.L, ejercicio económico 15.02.06 al 14.02.07. Se libró oficio Nro. 18.120-08 al Gerente del Banco Guayana.

   En fecha 22.01.08 (f.11) la Secretaria Temporal deja constancia de que le fueron suministradas las copias simples para el desglose ordenado por auto de fecha 16.01.08.

   En esa misma fecha, comparece la Alguacil Temporal del Tribunal y consigna debidamente sellada y firmada copia del oficio Nro. 18.120. (f.12 y 13).

   La Secretaria del Tribunal en fecha 23.01.08, deja constancia que se libró comisión y oficio ordenado por auto de fecha 16.01.08 (f. 14 al 16)

   El día 24.01.08, siendo las 3:00 p.m, siendo la oportunidad y fecha fijada para que tenga lugar la inspección judicial solicitada por la parte actora, el tribunal se trasladó y constituyó en el diario EL S.D.M., situado en la calle Fermín, cruce con calle Guilarte, sector Genoves. Porlamar. Municipio M.d.E.N.E. y procedió a la practica de la misma.

   En fecha 29.01.08 (f.54 y 55) comparece la Alguacil del Tribunal y por medio de diligencia consigna firmada y sellada copia del oficio Nro. 18.145-08.

   En fecha 12.02.08 (f.56 al 63) se agregó a los autos oficio Nro. S/N de fecha 11.02.08, proveniente del Banco Guayana, constante de siete (7) anexos.

   Mediante auto de fecha 12.03.08 (f. 64 y 65) la Jueza Titular de este Tribunal se aboca al conocimiento de la causa y se ordena ratificar el oficio Nro. 18.145-08 de fecha 23.01.08, con el objeto de que se sirva remitir a la brevedad posible la comisión que le fuere conferida. Se libró oficio Nro. 18.360-08.

   En fecha 26.03.08 (f. 66 y 67) comparece la Alguacil Temporal del Juzgado y consigna debidamente firmado y sellado copia del oficio Nro. 18.360-08.

   En fecha 09.04.08 (f. 68 al 91) se agregó a los autos oficio Nro. 2940-120 de fecha 31.03.08, del Juzgado del Municipio Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial, remitiendo comisión Nro. 2308, con el resultado encomendado a ese Tribunal.

   Por auto de fecha 14.04.08 (f.92) el Tribunal de conformidad con el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil y en acatamiento del auto dictado en fecha 12.03.08, le advierte a las partes que a partir del día 09.04.08, exclusive, comenzó a transcurrir el término del décimo quinto día de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 28.04.08 (f. 93 al 97) el apoderado judicial de la parte actora presenta escrito de informes en siete (7) folios útiles.

   En fecha 21.05.08 (f.100 al 108) el apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de observación a los informes.

   Por auto de fecha 26.05.08 (f.109) el Tribunal aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia, a partir del día 22.05.08, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 21.07.08 (f.110) el Tribunal dicta auto difiriendo la oportunidad de dicta el fallo por un lapso de treinta (30) días consecutivos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Cuaderno de Medidas:

   En fecha 01.08.07 (f.01) por medio de auto el Tribunal dando cumplimiento a lo ordenado en el auto de admisión, abre el presente cuaderno de medidas y dispone que conforme al artículo 601 del Código de Procedimiento Civil se proceda a la ampliación de la prueba.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente este Tribunal, pasa a hacerlo bajo las siguientes consideraciones

   ARGUMENTOS DE LAS PARTES

   Argumentos de la parte actora:

   Aduce el abogado O.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en su libelo de demandada lo siguiente:

   1. - Que su representado V.J.G.L., está vinculado con la empresa mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 09.09.1.997, bajo el Nro. 53, Tomo III por su condición de socio, con una participación accionaria de Ochocientas Ochenta y Una con Treinta y Cuatro (881,34) acciones, las cuales obtuvo en propiedad en el acto de constitución y en Asamblea General Ordinaria de la referida empresa, posteriormente celebrada, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 06.18.1.999, bajo el Nro. 18, Tomo 70-A y por ser heredero de su difunto padre P.A.G.V..

   2. - Que los codemandantes E.J.G.A., R.S.G.S. Y P.R.G.S., están vinculados a la empresa por ser también herederos de su difunto padre, antes mencionado, en proporción a Cuatrocientas Cinco con Treinta y Cuatro (405,34) acciones cada uno y J.A.G.S., heredero de las acciones de la referida compañía por su condición de heredero de su padre P.A.G.V. y de su extinta madre J.S.D.G., siendo titular de Tres Mil Trescientas Veintitrés con Ochenta y Cuatro (3.323,84) acciones.

   3. - Que la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, celebró Asamblea Ordinaria de Accionistas en fecha 24.03.07, previa convocatoria de los socios por medio de la prensa, específicamente por el diario S.D.M., conforme lo estable la cláusula séptima de los estatutos, siendo la orden del día así: Primero: Determinación de la cuota de participación de cada uno de los herederos de la Sociedad Mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. Segundo: aprobar o improbar los estados financieros 2005-2006 de la sociedad Mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, Tercero: nombramiento de la nueva junta directiva de la Sociedad Mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A.

   4. - Que dicha reunión quedó validamente constituida, y se procedió a deliberar sobre los puntos para la cual se convocó, quedando reconocidos sus representados como accionistas de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, por lo tanto titulares de las acciones antes señaladas, así quedó reflejado en la modificación de la cláusula quinta, aprobada en esa asamblea.

   5. - Que igualmente se aprobó en nombrar una nueva junta directiva, la asamblea acordó por la gran mayoría de los accionistas y coherederos asistentes la creación de nuevos cargos en la estructura de la junta directiva, y los directivos anteriores P.R.G.S. Y V.J.G.L., Director Gerente y Gerente de Operaciones, respectivamente, en forma libre y a motus propio renunciaron a la junta directiva, para dar paso a los nuevos nombramientos, quedando la junta directiva conformada y nombrada de la siguiente forma: Directores: G.G.d.A.-War, titular de la cédula de identidad Nro. 9.309.962, M.J.G.L., Titular de la cédula de identidad Nro. 11.538.869, H.R.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. 16.337.784; que a su representado V.J.G.L., antes identificado, lo nombraron Gerente de Minerías y por último al accionista Renny J.G.G., fue designado como Jefe de Producción, tales nombramientos quedaron reflejados en la modificación de la cláusula sexta.

   6. - Que en fecha 05.05.07 se reúnen en asamblea ordinaria los socios en la sede de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, dicha acta fue levantada por un funcionario de la Notaría Pública de Porlamar y certificada por el Notario Suplente previa habilitación, donde se estableció como punto único de la agenda del día la aprobación o no de los estados de ganancias y pérdidas de los periodos económicos 2005-2006 y 2006-2007.

   7. - Que bajo la convivencia del funcionario de la Notaría y los accionistas P.R.G.S. Y M.G.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro. 2.827.899 y 3.826.981, respectivamente en forma fraudulenta hicieron asentar en dicho instrumento, una supuesta capitalización de las bonificaciones de esos socios, las cuales comprendían las siguientes cantidades CIENTO VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (BS. 120.221.383,17) para el primero, y CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 104.785.663,01) que le fue entregado al segundo de los nombrados, con intenciones de emitir acciones y aumentar el capital social de la empresa a su favor por lo señalados montos. Tal dislate se evidencia en la inscripción de la señalada acta y que se transcribe así: “… Así mismo, se deja constancia que los accionistas P.R.G.S. Y M.G.S., capitalizan la bonificación por trabajos especiales el primero en un total de CIENTO VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (BS. 120.221.383,17) para lo cual se acuerda la emisión por ese monto y la segunda con un total de CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 104.785.663,01) igualmente se acuerda la emisión de acciones por ese monto…..”

   8. - Que ese irregular acuerdo, a que hace referencia el acta de marras, en ningún momento en el desarrollo de la asamblea se discutió, y que no pudo haberse discutido, porque no estaba previsto en la convocatoria como punto de agenda del día, que allí lo que queda reflejado es la mala fe de los socios P.G.S. Y M.G.S., en urdir un invalido aumento de capital en contra de sus representados y en general, en detrimento de la mayoría del colectivo social (accionistas) una trastada que afectaría no sólo sus intereses como accionistas individualmente, sino más grave aún a la empresa, ya que los mencionados accionistas asumirían un status de accionistas mayoritarios en evidente perjuicio de los terceros contratantes con la empresa, pues tomarían decisiones inconsultas que pudieran afectar la responsabilidad de la empresa frente a estos terceros y una ventaja injusta frente a los otros socios.

   9. - Que el aumento del capital de la compañía no es cualquier decisión que se pueda asumir en una asamblea, sin la debida información a todos sus accionistas, para lo cual deberá expresamente establecerse en la convocatoria como un punto de agenda, que así lo consideró el legislador mercantil en darle una mayor entidad a ese objeto (aumento del capital social) de asamblea cuando lo incluyó en el listado del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil.

   10. - Que el aumento de capital es un objeto de asamblea que por su importancia debe ser deliberado suficientemente por los accionistas de la sociedad, por lo que debió incluirse en la orden del día de la cuestionada asamblea.

   11. - Que mal puede asentar y certificar el Notario que se acordó en asamblea la emisión de acciones para ser suscrita por los accionistas P.R.G.S. Y M.G.S., por efectos de una supuesta capitalización de sus bonificaciones por trabajos especiales que le fueron pagados por ser socios de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, que en el cuerpo del acta, ni siquiera se determinó cuantas acciones se emitían, el valor de cada una de ellas, cantas les correspondían a cada socio.

   12. - Que con esta fraudulenta actuación de los señalados accionistas, en componenda con el funcionario fedatario, se viola el carácter deliberante de las asambleas de accionistas tal como lo indica el artículo 273 del Código de Comercio, y que la cláusula séptima estatutaria de la asamblea confirma el carácter deliberante de la asamblea general de accionista.

   13. - Que estamos ante una violación del artículo 277 del Código de Comercio, pues su único aparte es imperativo al establecer: “La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.” A tales efectos invoca la jurisprudencia de fecha 12.12.06, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil.

   14. - Que otro elemento que infecta la señalada asamblea y el acta de nulidad, es la inexistencia de convocatoria, en efecto se obvió este requisito esencial para la legalidad de la mencionada asamblea y que no consta que se haya hecho la convocatoria conforme lo establece la cláusula séptima de los estatutos sociales de la empresa, que expresa en su parte final lo siguiente: “No será necesaria la convocatoria si en la reunión estuviere presente la totalidad de los socios. Cada asamblea debe celebrarse en el lugar que indique la convocatoria que al efecto se haga mediante carta o por la prensa, con cinco (5) días de anticipación, por lo menos a la fecha de la reunión.” Que consta en el acta y así lo certificó el notario, que “… se evidencia que estaba presente más del noventa y dos por ciento (92%) del quórum accionario.” Se hace notar que no estamos ante una asamblea de las que la doctrina ha llamado “asamblea universal”, que pudiera convalidar la falta de convocatoria previa, en el presente caso no se cumplió con los requisitos formales esenciales, lo que hace inexistente las decisiones tomadas en la asamblea. Que la convocatoria firmada por el accionista y Gerente General de la empresa, no coincide con la fecha ni la hora en la cual se realizó la mencionada asamblea, esto nos corrobora el hecho cierto e indubitable de la falta de convocatoria, causal generadora de la nulidad absoluta de la cuestionada asamblea.

   15. - Que sus representados, sin tener conocimiento aún del obrar de mala fe de los socios P.R.G.S. Y M.G.S., ya que no estaban enterados aún del contenido del acta levantada y certificada por el Notario sobre la asamblea de fecha 05.05.07 (en donde se asentó una supuesta decisión irrita de emisión de nueva acciones y por tanto inexistente aumento de capital) concurrieron a otra asamblea de accionistas convocada por el diario de circulación regional “Sol de Margarita” para el día domingo 25.05.07, siendo los puntos propuestos para la orden del día: Primero: Prorroga de la duración de la compañía. Segundo: Elección de la junta directiva. Tercero: Determinación de la duración del ejercicio de las funciones del Director Gerente, modificación de la cláusula novena. En el acta levantada por el Notario se dejó constancia de la existencia del quórum para dar inicio a la asamblea. Posteriormente, hecha la lectura del orden del día, la abogada M.L.G., representante de varios accionistas coherederos, cuestionó el contenido de la orden del día, solicitando se sometiera a votación, pero el Notario o funcionario delegado asentó lo siguiente: “sometida a elección fue aprobado el orden del día”. Que esta mención asentada por el funcionario notarial delegado es totalmente incierta, por cuanto de la votación que el verificó en asamblea, la mayoría de los accionistas votaron para posponer la asamblea y hacer una nueva convocatoria. Así lo hizo asentar actuando en asistencia de sus representados P.A.G.V., V.J.G.L., E.J.G.A., R.S.G.S. Y J.A.G.S., en donde se lee “…en ese momento cuando se comprobaba la suspensión surgió una información de manera intespectiva (sic) por el Dr. J.Á.M.L., asistiendo a P.R.G. VÁSQUEZ Y M.G.V., alegando que la reunión no reunía la mayoría por una supuesta capitalización que habían hecho sus representados P.G. VASQUEZ Y M.G.V..”

   16. - Que es en ese momento cuando los demás accionistas y sus representados se enteran del contenido del acta de asamblea de fecha 05.05.07, la cual se impugna y que hicieron valer los accionistas P.R.G. VÁSQUEZ Y M.G.V., en la asamblea de fecha 25.05.07, y que también es objeto de impugnación.

   17. - Que en el estado del desarrollo de la asamblea se retiran los accionistas o herederos, que hacen la mayoría legal y estatutaria y legítima de la empresa, los cuales representan setenta con diez por ciento de las acciones (70,10%) así consta en la cuestionada, quedando en el acto tan sólo presente; P.G.S., M.G.S. y L.G.. Estos accionistas tan sólo con el treinta y dos por ciento (32%) de participación en el capital social de la empresa, usurparon el poder decisorio de la asamblea de la compañía, violentando normas estatutarias, las del Código de Comercio y el Código Civil, al continuar la asamblea y pretender asumir decisiones que deben ser consideradas y aprobadas con la mayoría de los accionistas, como: Prorroga de duración de la compañía; en franca trasgresión del artículo 280 del Código de Comercio. Elección de la Junta Directiva, en violación de la resolución acordada en asamblea ordinaria de accionistas celebrada en fecha 24.03.07, debidamente convocada y constituida para deliberar sobre los puntos de la orden del día, siendo el tercer punto: Nombramiento de la nueva junta directiva de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, en efecto, en ese acto, el accionista P.R.G., según el acta levantada, se dejó constancia de lo siguiente: “Toma la palabra el accionista P.R.G.S. y manifiesta a la asamblea, que para que resulten las elecciones de manera fluida, pone su cargo a la orden, es decir, que renuncia al cargo de DIRECTOR GERENTE de la Sociedad Mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, en consecuencia de ello la asamblea acepta la renuncia con la salvedad de que trabajará en su cargo hasta no se registrada el acta de asamblea ordinaria de accionista por ante el registro respectivo.”

   18. - Que la asamblea de fecha 24.03.07, fue hecha conforme a las previsiones legales y estatutarias de la empresa y sus resoluciones aún están vigentes, por cuanto no ha habido un acto válido posterior que haya resuelto lo contrario.

   19. - Que no queda lugar a dudas que las asambleas celebradas en fecha 05.05.07 y 25.05.07, se efectuaron violándose normas legales y estatutarias por lo las hacen absolutamente nulas y así pide sean declaradas.

   20. - Que fundamenta su demanda en los artículos 277, 280 del Código de Comercio y 1.346 del Código Civil.

   21. - Por ultimo solicita: 1) Que el Tribunal declare la NULIDAD ABSOLUTA de las asambleas ordinarias y extraordinarias de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A celebradas en fecha 05.05.07 y 25.05.07, y por consecuencia, la nulidad de las actuaciones de la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, realizadas en las mencionadas fechas con motivo de su habilitación. 2) Que ordene la celebración de una asamblea general de accionistas, la cual deberá ser convocada conforme a lo establecido en el Código de Comercio y las normas estatutarias de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, 3) Que declare la legalidad y legitimidad de la junta directiva nombrada en asamblea ordinaria de accionistas de fecha 24.03.07, tal como fue aprobado por la voluntad unánime de dicha asamblea, y en consecuencia, se fije la oportunidad para que esa directiva asuma sus funciones administrativas dentro de la empresa. 4) Solicita de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decrete las siguientes medidas: MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS: Primero: Que se emita orden de prohibición a ser notificada para su cumplimiento al ciudadano Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a fin de que se abstenga de registrar las actas de asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas efectuadas en fechas 05 y 25 de mayo de 2007, Segunda: Que se ordene al ciudadano Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el registro del acta de fecha 24.03.07, contentiva de la asamblea ordinaria de accionistas efectuada en esa misma fecha en donde con la aprobación de la gran mayoría de los accionistas y coherederos se nombró una nueva junta directiva de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A. Tercero: Que se ordene al accionista P.G.S., que actualmente funge como Director Gerente de la empresa, la entrega de la administración de la empresa a la nueva junta directiva conformada Así: por tres (3) Directores, nombrados así: G.G. AL-WAR, M.G. LUNAR Y H.G.G., Un (1) Gerente de Minerías, para el cual se designó a V.J.G.L., un (1) jefe de Producción, cargo que se le asignó al ciudadano RENNY G.G. y Un (1) jefe de operaciones que será ocupado por el ciudadano P.R.G.S., para lo cual solicita al tribunal fije oportunidad para la entrega. 5) Que estima el valor de la demanda en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,00) e igualmente pide la expresa condenatoria en costas.

       Argumentos de la parte demandada:

       De otro lado la parte demandada en su escrito de contestación de demanda expone las siguientes defensas:

   1. - Como defensa de fondo alega la falta de cualidad o interés de los actores, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, a su decir, porque la cualidad para intentar una demanda de nulidad de asamblea, como el presente caso viene dada por las siguientes circunstancias: 1) Si habiendo asistido a la asamblea, se hubiese opuesto a lo acordado en ella, 2) El no haber asistido a la celebración de la asamblea. Cualquiera de estas dos condiciones debe cumplir el accionante en casos de demanda por nulidad de asamblea. En el presente caso, habiendo asistido a la celebración de la asamblea y no habiendo formulado oposición a la misma, sino que formaron parte de la decisión a favor de lo acordado, mal podrían tener cualidad para intentar la nulidad de su propia actuación, lo que se persigue con la publicación de convocatorias o convocatorias personales es garantizar es garantizar a los socios o accionistas que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto de los asuntos que se tratan, y en fin ejercer los derechos de socios. A tal fin, invoca la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de mayo de 2004.

   2. - Que es evidente del contenido del acta de las asambleas producidas por los demandantes, que los mismos estuvieron presentes unos por sí mismos y otros por medio de su apoderado, Abogado O.E., en las asambleas de fecha 05.05.07 y 25.05.07, en las cuales manifestaron su opinión al respecto de lo tratado en las mismas, contribuyendo a la formación de la voluntad social y en consecuencia carecen de cualidad o interés para sostener la presente causa. Es por ello, que se hace forzoso concluir la falta de cualidad que adolecen los demandantes para incoar el presente procedimiento de nulidad de asambleas.

   3. - Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho, el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la ausencia de la convocatoria para la realización de la asamblea de fecha 05.05.07 y de la de fecha 25.05.07. En tal sentido, se produce el mismo efecto alegado en lo referente a la falta de cualidad, por cuanto ellos asistieron por sí y por medio de apoderado a la celebración de ambas asambleas y las mismas se llevaron a cabo con el quórum necesario exigido por la ley para declarar validamente constituidas y las decisiones tomadas en ellas fueron legal y válidamente acordadas, según ella, es de aclarar que en fecha 27.04.07, a las 4:00 p.m, se realizó asamblea de accionista de la empresa, en la sede administrativa de la misma, en la cual participaron los demandantes personalmente y por medio de apoderado, siendo evidente que la misma fue diferida para ser realizada en fecha 05.05.07, que se asimila a la convocatoria personal de todos los asistentes, de conformidad con el artículo 279 del Código de Procedimiento Civil y es de allí la comparecencia de los accionantes a la asamblea de fecha 05.05.07, porque si fueron convocados, estaban en conocimiento de la realización de la asamblea, y por ello contribuyeron a la formación de la voluntad social, que por todo lo expuesto, es debe desechar dicho alegato de ausencia de convocatoria por improcedente y así solicito sea declarado por este Tribunal.

   4. - Niega, rechaza y contradice, tanto en lo hechos como en el derecho, el alegato formulado por la parte actora en cuanto a que ellos fueron sorprendidos en su buena fe en relación a los puntos de la agenda del día a discutir en la asamblea de fecha 05.05.07, sobre todo en el punto referido al reparto de bonificaciones por trabajos especiales (utilidades) y su correspondiente capitalización por parte de los accionistas P.G.S. Y M.G.S., que igual que, en los casos anteriores, la asamblea fue celebrada con la asistencia de los demandantes, quienes contribuyeron a la formación de la voluntad social, y en consecuencia, de igual manera, no pueden alegar en este acto su propia torpeza; es más aún, dicha decisión es totalmente legal y fue acordada con el quórum requerido por el artículo 280 del Código de Comercio (92%), que con relación a este punto el ciudadano abogado O.E., apoderado de los accionantes estaba al tanto de los estados de ganancias y pérdidas y balance general de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, correspondiente a los ejercicios económicos 2.005-2.006 y 2.006 al 14.02.07, porque estos los revisó y estudió, este profesional del derecho además de abogado es contador o administrador, en consecuencia de ello, tiene conocimiento en la materia, y por tanto, es imposible que pueda ser sorprendido en su buena fe. Es más, este abogado le comunicó al contador de la empresa, las directrices para la repartición de las utilidades de la empresa con la denominación de bonificación por trabajos especiales, circunstancia ésta que se materializó en la asamblea de fecha 05.05.07, en la cual todos los accionantes hicieron efectivas sus utilidades y los accionistas P.R.G.S. Y M.G.S. no las aceptaron, sino que propusieron capitalizarlas, y así fue acordado con el concurso de las voluntades libremente expresadas por todos los presentes incluyendo a los hoy demandantes y su abogado apoderado O.E., siendo legalmente permitido que un accionista o socio al momento del reparto de utilidades, que en este caso fueron denominadas Bonificación por trabajos especiales, es libre de tomarlas o capitalizarlas, , manifestando su voluntan al momento en que se realice la asamblea en las cuales se reparten, dicho hecho puede llevarse a cabo sin previa notificación del resto de los accionistas de la empresa y sea acordada por la asamblea la emisión de acciones para ello, como sucedió en el presente caso, que siendo así las cosas, son totalmente legales las capitalizaciones realizadas por los accionistas P.R.G.S. Y M.G.S., y así solicita sea declarado por el Tribunal.

   5. - Que en cuanto a la asamblea de fecha 25.05.07; es evidente, que al ser completamente legal lo tratado y acodado en la asamblea de fecha 05.05.07, la mayoría accionaria para el momento de la celebración de la asamblea de fecha 25.05.07, está representada en los accionistas P.R. y M.G.S., ya que los mismos detentan el 95% del capital accionario, como consecuencia que el resto de los demás accionistas prefrieron retirar sus utilidades que capitalizar. Por lo tanto, las decisiones tomadas en la asamblea de fecha 25.05.07, son totalmente válidas y obligatorias para todos los accionistas de la empresa, puesto que las decisiones fueron tomadas de conformidad con el Código de Comercio y los Estatutos de la empresa.

   6. - Que de todo ello, se hace forzoso concluir que es improcedente por carecer de fundamento legal alguno el alegato de la nulidad de las actas contentivas de las asambleas de fecha 05.05.07 y 25.05.07, las cuales solicita, en nombre de su representada sean declaradas legalmente válidas.

   7. - Por último, niega, rechaza y contradice en nombre de su representada, tanto en los hechos como en el derecho lo siguiente: 1.- La nulidad de asamblea de fecha 05.05.07 y 25.05.07. 2.- Que deba convocarse nuevamente a la realización de dichas asambleas. 3.- Que sea declarada la legitimidad y legalidad de la junta directiva supuestamente designada en asamblea ordinaria de accionistas en fecha 24.03.07, desconociendo en contenido y firma dicha acta la corre inserta en autos.4.- Niega, que deba separase del cargo al ciudadano P.R.G.S. como Director Gerente de la empresa por cuanto su nombramiento como tal es completamente ajustado a la ley.

   8. - En cuanto a las mediadas cautelares solicitadas, no se encuentran demostrados los supuestos necesarios exigidos en la ley en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

      Así las cosas, la presente demanda se contrae a una DEMANDA DE NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, interpuesta por el abogado O.E., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos V.J.G.L., E.J.G.A., R.S.G.S., P.R.G.S. Y J.A.G.S., en contra de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, específicamente se demanda la nulidad de las asambleas de accionistas celebradas el día 05.05.07 y 25.05.07 de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, en las cuales intervino para su levantamiento y certificación la Notaría Pública Primera de Porlamar, porque según lo manifestado por la actora en la asamblea de fecha 05.05.07, el funcionario notarial asentó un punto que no fue tratado, como lo es, la supuesta capitalización de las bonificaciones de los socios P.G.S. Y M.G.S., los cuales comprendían las cantidades siguientes CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 120.221.383,17) para el primero y CIENTO CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CENTIMO (Bs. 104.785.663,01) a la segunda, con intenciones de emitir acciones y aumentar el capital social de la empresa a su favor por los señalados montos. Que este punto no se discutió y que no pudo haberse discutido porque no estaba previsto en la convocatoria como punto de la agenda del día, que ese aumento de capital afectaría los intereses de los accionistas considerados individualmente y a la misma empresa, ya que, los mencionados accionistas asumirían un status de accionistas mayoritarios, tomando decisiones inconsultas que pueden afectar la responsabilidad de la empresa frente a los terceros y una ventaja injusta frente a los socios, con esta actuación se viola el carácter deliberante de las asambleas conforme al artículo 273 del Código de Comercio y la cláusula séptima estatutaria, que también otro elemento que infecta la referida asamblea es la inexistencia de la convocatoria, pues no consta en el contenido del acta que se hubiere hecho la convocatoria de acuerdo con la cláusula séptima de los estatutos sociales, es decir, con la presencia de la totalidad de los socios, que pudiera convalidar la falta de convocatoria previa, que no se cumplió con los requisitos formales esenciales, por lo que se hace inexistente las decisiones tomadas en la asamblea. Igualmente, como consecuencia de lo anterior, solicitan la nulidad de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 25.05.07, en donde se enteraron del contenido del acta de fecha 05.05.07, y la cual se desarrollo con los socios P.G.S., M.G.S. Y L.G., quienes alegando ser mayoría procedieron a asumir decisiones como: Prorroga de la duración de la compañía y el nombramiento de una nueva junta directiva de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, esto, en violación a la resolución acordada en fecha 24.03.07, en la cual se designó una nueva junta directiva integrada de la siguiente manera: tres (3) Directores, nombrados así: G.G. AL-WAR, M.G. LUNAR Y H.G.G., Un (1) Gerente de Minerías, para el cual se designó a V.J.G.L., un (1) jefe de Producción, cargo que se le asignó al ciudadano RENNY G.G. y Un (1) jefe de operaciones que sería ocupado por el ciudadano P.R.G.S.. Por tal motivo, solicita en nombre de sus representados se declare la nulidad de las referidas a asambleas y en consecuencia, la nulidad de las actuaciones de la Notaría Pública Primera de Porlamar, que se ordene la celebración de una asamblea general de accionistas, conforme a lo establecido en el Código de Comercio y las normas estatutarias de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, y que declare la legalidad y legitimidad de la junta directiva nombrada en asamblea ordinaria de accionistas de fecha 24.03.07, tal como fue aprobado por la voluntad unánime de dicha asamblea, y en consecuencia, se fije la oportunidad para que esa directiva asuma sus funciones administrativas dentro de la empresa.

      Llegada la oportunidad de la contestación de la demandada, la parte demanda alega como defensa de fondo la falta de cualidad, ya que habiendo concurrido los demandantes a la asamblea y no habiendo formulado oposición a la misma mal podrían tener cualidad para intentar la nulidad de su propia actuación, niega rechaza y contradice la ausencia de convocatoria para la realización de las asambleas de fecha 05.05.07 y 25.05.07, pues, según la demanda al asistir los actores a la celebración de ambas asambleas y llevadas a cabo con el quórum necesario exigido se constituyeron válidamente y las decisiones tomadas en ellas fueron legales. Manifiesta, que en fecha 27.04.07, a las 4:00 p.m se realizó una asamblea de accionistas de la empresa, en la sede administrativa de la empresa, en la cual participaron los demandantes personalmente y por medio de apoderado, la cual fue diferida para ser realizada en fecha 05.05.07, lo que se asimila a una convocatoria personal de todos los asistentes. Continúa alegando que niega, rechaza y contradice que la parte actora haya sido sorprendida en su buena fe en relación a los puntos de la agenda del día a discutir, sobre todo en el punto referido al reparto de bonificaciones por trabajos especiales (utilidades) y su correspondiente capitalización por parte de los accionistas P.G. SUREZ Y M.G.S., ya que al igual que, en el caso anterior, la asamblea fue realizada con la asistencia de los demandantes, quienes contribuyeron a la formación de la voluntad social, y que no pueden alegar en este cato su propia torpeza, que dicha decisión es totalmente legal porque fue acordada con el 92% del quórum requerido, siendo legalmente permitido que un accionista o socio al momento del reparto de utilidades, que en este caso fueron denominadas Bonificación por trabajos especiales, es libre de tomarlas o capitalizarlas, , manifestando su voluntad al momento en que se realice la asamblea en las cuales se reparten, dicho hecho puede llevarse a cabo sin previa notificación del resto de los accionistas de la empresa y sea acordada por la asamblea la emisión de acciones para ello, como sucedió en el presente caso, que siendo así las cosas, son totalmente legales las capitalizaciones realizadas por los accionistas P.R.G.S. Y M.G.S., y así solicita sea declarado por el Tribunal. En cuanto a la asamblea de fecha 25.05.07; es evidente, que al ser completamente legal lo tratado y acordado en la asamblea de fecha 05.05.07, la mayoría accionaria para el momento de la celebración de la asamblea de fecha 25.05.07, está representada en los accionistas P.R. y M.G.S., ya que los mismos detentan el 95% del capital accionario, como consecuencia que el resto de los demás accionistas prefirieron retirar sus utilidades que capitalizar. Por lo tanto, las decisiones tomadas en la asamblea de fecha 25.05.07, son totalmente válidas y obligatorias para todos los accionistas de la empresa, puesto que las decisiones fueron tomadas de conformidad con el Código de Comercio y los estatutos de la empresa. Por último, niega, rechaza y contradice en nombre de su representada, la nulidad de asamblea de fecha 05.05.07 y 25.05.07, que deba convocarse nuevamente a la realización de dichas asambleas, que sea declarada la legitimidad y legalidad de la junta directiva supuestamente designada en asamblea ordinaria de accionistas en fecha 24.03.07, desconociendo en contenido y firma dicha acta la corre inserta en autos, niega, que deba separase del cargo al ciudadano P.R.G.S. como Director Gerente de la empresa por cuanto su nombramiento como tal es completamente ajustado a la ley.

      Thema Decidendum:

      Vistos los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito libelar y las defensas opuestas por la parte demandada; el tema ha decidir se centra en determinar en primer lugar si procede la falta de cualidad activa planteada por la parte demandada y posteriormente, en el caso de ser desestimado dicho planteamiento entrar a examinar la validez de la asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A. celebrada en fecha 05.05.07, en el sentido de establecer si fue convocada debidamente, de encontrase reunido en ella el quórum legal y estatutario para tomar las decisiones acordadas, y si en ella se discutió el punto relativo a la capitalización de la bonificación por trabajos especiales correspondientes a los ciudadanos P.G.S. Y M.G.S., a los fines del aumento del capital de la empresa y en consecuencia si es valida la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 25.05.07. Igualmente, indagar si es válida la presunta asamblea ordinaria de accionistas de fecha 24.03.07, en la cual se había designado una nueva junta directiva de la sociedad de comercio CANTERAS GUATAMARE, C.A.

      PUNTO PREVIO

      DE LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA

      La falta de cualidad como defensa perentoria, fue implementada por el Código de Procedimiento Civil vigente, en su artículo 361, ya que el Código derogado, la contenía como defensa previa, que generalmente, por rozar con el fondo, los jueces trasladaban su oportunidad de resolverla, a un punto previo de la sentencia de mérito.

      El mencionado artículo 361 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

      En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

      Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podría éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandando para intentar o sostener el juicio, u las cuestiones a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.” (…)

      Un proceso no puede instaurarse indiferentemente entre sujetos, sino entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. Es la cualidad como legitimación en juicio.

      Y ha explicado el maestro J.L.A., en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p. 21, que:

      ...sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado

      .

      No hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa (vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, p. 28).

      Se desprende de lo expuesto, que la demandada ha esgrimido una razón para que se declare la falta de cualidad activa; consistente en manifestar que los demandantes concurrieron a la asamblea y no habiendo formulado oposición a la misma mal podrían tener cualidad para intentar la nulidad de su propia actuación. En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia patria han establecido que la legitimación para el caso de demandarse la nulidad de las decisiones tomadas en asamblea de accionistas de una sociedad de comercio, corresponde, por un aparte a los accionistas y/o a cualquier tercero que se sienta afectado por esas decisiones y por otro lado a la sociedad mercantil, como un ente con personalidad jurídica independiente a la de sus accionistas.

      En razón de ello, habiendo la parte actora afirmado ser accionista de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, y no habiendo la parte demandada negado dicha afirmación, sino más bien reconocido tal cualidad, al manifestar por ejemplo: “…por lo tanto se hace forzoso concluir que al haber asistido a las mismas y hacer uso de sus derechos como accionistas de la empresa en ellas, contribuyeron a la formación de la voluntad social…” se considera, que los actores al ser reconocidos como accionistas de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, poseen la cualidad necesaria para sostener con el carácter de parte actora la presente causa. Y así se decide.

      En cuanto al alegato de que con su presencia convalidaron las asambleas impugnadas, es necesario destacar, que en la presente causa se pretende la declaratoria de nulidad absoluta de las asamblea de accionista de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, celebrada en fecha 05.05.07, por motivo de no haberse convocado debidamente la asamblea, por no haberse reunido el quórum legal y reglamentario y por haberse incluido un punto en el acta levantada que no fue objeto de discusión por los accionistas, relativo a un aumento de capital y suscripción de nuevas acciones a sólo dos socios sin el concurso del resto de los accionistas, y como consecuencia de ello la declaratoria de nulidad de la asamblea general extraordinaria de fecha 25.05.07

      Según el Profesor R.G., en su obra Curso de Derecho Mercantil, p.330 y 331, “ la nulidad absoluta procede sólo en casos excepcionales, según la doctrina más acertada, podrá hablarse de nulidad absoluta en tres hipótesis: cuando la decisión viola la buenas costumbres; cuando infringe una disposición de orden público, o sea, una disposición que protege no sólo a los accionistas actuales sino al público en general, verbigracia la disposición que prohíbe la distribución de dividendos si no hubiere utilidades líquidas y recaudadas; o caso mejor, de inexistencia si la decisión hubiese sido tomado sin cumplimiento de los requisitos formales esenciales, verbigracia, sin convocatoria previa de la asamblea, salvo el caso de asamblea universal.”

      Bajo tal señalamiento, la convocatoria a una asamblea de accionistas es un requisito esencial para su existencia y su falta da lugar a que se pueda demandar la nulidad absoluta de la misma premisas, la cual sólo puede ser objeto de convalidación las decisiones tomadas sin cumplimiento de convocatoria previa, cuando se trata de una asamblea universal, vale decir, aquella, en donde se encuentra presente el 100% del capital social. De allí, que se concluye que la parte actora si tiene cualidad para intentar y sostener el presente juicio, por tanto la defensa de la falta de cualidad activa opuesta por la parte demandada, se debe desestimar. Y así se decide.

      Desestimada la defensa de la falta de cualidad seguidamente se procederá con el análisis de las pruebas aportadas por las partes.

      PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

      PARTE ACTORA.-

      Conjuntamente con el libelo de demanda aportó los siguientes recaudos:

   1. - Original (f. 18 y 19) de instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 04.07.07, anotado bajo el Nro. 15, Tomo 106, mediante el cual los ciudadanos V.J.G.L., E.J.G.A., R.S.G.S. Y P.R.G.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nro. 1.321.674, 12.676.348, 9.301.896 y 5.482.959, respectivamente, otorgan poder especial a los ciudadanos O.E.R., J.R. CARABALLO Y J.E.R., con inpreabogados Nros. 83.763, 7.727 y 61.352. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la circunstancia mencionada. Y así se decide.

   2. - Original (f. 20 y 21) de instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06.07.07, anotado bajo el Nro. 65, Tomo 85, mediante el cual el ciudadano J.A.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 2.113.263, otorga poder especial a los ciudadanos O.E.R., J.R. CARABALLO Y J.E.R., con inpreabogados Nros. 83.763, 7.727 y 61.352, respectivamente. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la circunstancia mencionada. Y así se decide.

   3. -Copia Simple (f. 22 al 24) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 53, Tomo III, de fecha 09.09.1.997, de donde se infiere que en esa fecha, fue constituida por los ciudadanos P.A.G.V., J.S.D.G., P.R.G.S. Y V.J.G.L., la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, en cuya acta constitutiva se indicaron las cláusulas que regirían el giro comercial de la compañía. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   4. - Copia Simple (f. 25 al 30) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 18, Tomo 70-A, de fecha 06.08.1999, de donde se infiere que el día 08.06.1.999, se constituyeron en asamblea todos los accionistas de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, con el objeto de celebrar en la sede de la referida empresa una asamblea extraordinaria de accionistas con el propósito aprobar o improbar el balance general y el estado de cuentas correspondientes al ejercicio económico al 14.02.99, aumento del capital y reforma de la cláusula quinta. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   5. - Copia Simple (f. 31 al 45) de las actas de recepción identificada por la autoridad tributaria con el Nro. DCR-14-40381, mediante la cual se deja constancia que en fecha 13.06.06 y 14.06.06, fue recibido solicitud de solvencia sucesoral y presentación de la declaración sucesoral, solicitud para la venta de activo, del sujeto pasivo Sucesión G.V.P.A.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil, para demostrar el cumplimiento de una obligación tributara. Y así se decide.

   6. - Copia Simple (f. 46 al 55) de la declaración sucesoral de la causante J.S.d.G.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar el cumplimiento de una obligación tributaria. Y así se decide.

   7. - Documento sin firmar (f. 56) de la supuesta celebración de una asamblea de accionistas realizada en fecha 24.03.07. Este documento carece de valor probatorio porque el mismo no tiene firma. Y así se decide.

   8. - Copia simple (f.66) de la página Nro. 9, del diario s.d.m. en el cual se puede leer una convocatoria efectuada a los accionistas y herederos de los socios de J.S.D.G. Y P.A.G.S., para el día 24.03.07, a las 9:00a.m. a, a fin de discutir el siguiente orden del día. Primero: determinación de la cuota de participación de cada uno de los herederos de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. Segundo: Aprobar o improbar los estados financieros 2005-2006 de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. Tercero: Nombramiento de la Junta Directiva de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. Según doctrina para que esta clase de instrumento –que es catalogado como una prueba libre, asimilable a un documento privado– surta valor probatorio debe ser complementado con otro medio de prueba, como la inspección judicial o declaración testimonial. Por lo tanto, al promoverse Inspección Judicial a la sede del Diario s.d.M., ubicada en el Sector Genoves, Calle Fermín cruce con Guilarte. Porlamar. Estado Nueva Esparta, a los fines de que el tribunal dejara constancia si en los archivos del referido diario correspondientes al día 18.03.07, aparecía una convocatoria a una asamblea General Ordinaria de accionista de la compañía CANTERA GUATAMARE, C.A, de fecha 24.03.07 y habiendo el Tribunal dejado constancia que le fue suministrado por la persona encargada del archivo del diario s.d.m. un ejemplar del referido diario de esa fecha 18.03.07, cuya página 9 contiene la convocatoria a la asamblea general de accionistas de la compañía CANTERA GUIATAMARE, a realizarse el día 24.03.07. En este caso, al cumplirse los enunciados extremos, el tribunal le confiere valor probatorio, y de ella se infiere que los accionistas de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, quedaron debidamente convocados para la celebración de una asamblea general ordinaria de accionistas el día, hora y lugar, allí señalados y para tratar los puntos contenidos en ella. Y así se decide

   9. - Copia simple (f.67) de convocatoria realizada al ciudadano J.A.G.S., a los fines de remitirle un ejemplar del diario s.d.m.d. fecha 18.03.07, página 9. Este Tribunal considera irrelevante analizar esta documental ya que fue analizada previamente. Y así se decide.

   10. - Copia simple(f.68 al 72) de acta de asamblea de accionistas de la sociedad de comercio CANTERA GUATAMARE, C.A, levantada por la Notaría Pública Primera de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, mediante la cual se dejó constancia que siendo las 10:30 a.m, se dio inicio a la asamblea ordinaria de accionistas de CANTERA GUATAMARE, C.A, con la presencia del noventa y dos por ciento (92%) del quórum accionario, que el único punto a tratar de la agenda del día era aprobar o improbar el informe del comisario de los balances de ganancias y/o perdidas de los años económicos 2.005-2.006 y 2.006-2.007, el cual previa opinión del Abogado O.E., procedieron a aprobar por unanimidad, con la condición de hacerse una auditoria con personas o contadores ajenos a la empresa. Igualmente, se deja constancia que se realizó el pago de la Bonificación por Trabajos Especiales, a cada uno de los asistentes en su condición de accionistas, lo cual consta en copias de los respectivos cheques y bauchers debidamente firmados. También se deja constancia a solicitud del Director Gerente, P.R.G.S., que quedaron en resguardo en las oficinas de la empresa los cheques de los accionistas que no asistieron. Así mismo, se dejó constancia que los accionistas P.R.G.S. Y M.G.S., capitalizan la bonificación por trabajos especiales el primero por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 120.221.383,17) y la segunda con CIENTO CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CENTIMO (Bs. 104.785.663,01), con intenciones de emitir acciones y aumentar el capital social de la empresa a su favor por los señalados montos. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide

   11. - Copia simple (f.73) de convocatoria realizada a todos los accionistas y herederos de los socios P.A.G.S., y J.S.d.G., a los fines de hacer de su conocimiento la celebración de una asamblea de accionista de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, el día 24.03.07, a las 11:00 a.m, en la oficina sede de la empresa, para tratar el siguiente orden del día: Punto único a tratar: Aprobar o improbar los estados financieros 2006-2007 de la Sociedad Mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. Este Tribunal estima irrelevante analizar nuevamente la referida convocatoria. Y así se decide.

   12. - Copia simple de hoja de asistencia de fecha 05.05.07 (f.74). Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   13. - Copia simple (f.75) de participación accionaria de CANTERA GUATAMARE, C.A. al anterior documento este Tribunal no le confiere valor probatorio por no ser el medio idóneo para demostrar la participación accionario. Y así se decide.

   14. - Copia simple de Distribución de Bonificación de accionistas al 14.02.07 (76 y 77). Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide

   15. - Copia simples de poderes (f. 78 al 86) otorgados por los ciudadanos J.R.G.H., C.R.G.G., C.R.G.G., A.B.G.G., R.M.G.R., P.L.G.R., LEUMAYR L.G.R., Y.G.G. Y G.G.D. AL-WAR, a la abogada M.L., en fecha 16.12.05, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, anotado bajo el Nro. 43, Tomo 177, poder otorgado por la ciudadana G.G.d.A.-War, en representación de la ciudadana L.M.G.G., otorgado a la abogada M.L., autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 21.03.06, anotado bajo el Nro. 80, Tomo 41, poder otorgado por los ciudadanos P.A.G.D., YATZY L.G.D., L.D.V.G.D., E.D.C.G.D.M., A.J.G.L., P.J.G.C. Y NAIRUBIS G.D., otorgado a la abogada M.L., autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 15.12.05, anotado bajo el Nr. 41, Tomo 177. Los anteriores documentos al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tienen como fidedignos y se les confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar lo allí indicado. Y así se decide.

   16. - Copias Simples (f. 87 al 90) de revocatorias de poder a la abogada M.L., por los ciudadanos E.d.C.G.d.M. y P.J.G.C., debidamente autenticados por ante la Notaría Pública de Porlamar, en fecha 27.04.07, anotado bajo el Nro.33, Tomo 67 y en fecha 19.07.06, anotado bajo el Nro. 39. Tomo 115, respectivamente. Los anteriores documentos al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tienen como fidedignos y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   17. - Copia simple de poderes (f. 91 al 101) otorgados por los ciudadanos R.C.G.G., KERVIS A.G.G., RENNY J.G.G., A.J.G.R., M.E.G.S., R.S.G.S., F.J.G.S. Y P.R.G.S., a la abogada M.L., en fecha 15.12.05, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, anotado bajo el Nro. 42, Tomo 177, poder otorgado por la ciudadana G.G.d.A.-War, en representación de la ciudadana M.E.S. Y HERMYS J.G.D., a la abogada M.L., autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, en fecha 22.02.07, anotado bajo el Nro. 50, Tomo 12, poder otorgado por la ciudadana M.E.S. a la ciudadana G.G.D. AL-WAR, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 16.05.05, anotado bajo el Nro. 72, Tomo 58. Los anteriores documentos al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tienen como fidedignos y se les confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que lo allí indicado. Y así se decide.

   18. - Copia simple (f. 102 al 133) de los siguientes Cheques y su respectivo comprobante de egreso, librados contra el Banco Guayana a cargo de la Cuenta 0008-0027-91-0008029581, identificados con los Números: 27152288, a nombre de V.J.G.L., Nro. 27152252, a nombre de V.J.G.L., Nro. 27152280, a nombre de P.J.G.C., Nro. 2715223, a nombre de R.G.S., Cheque Nro. 27152317, nombre ilegible, Nro. 27152256, a nombre de E.G.D., Nro. 27152254, a nombre de L.G.D., Nro. 27152308, a nombre de J.R.G.H., Nro. 27152309, a nombre de A.G.R., Nro. 27152312, a nombre de P.L.G.R., Nro. 27152310, a nombre de Leumarys G.R., Nro. 27152292, a nombre de L.G.D., Nro. 27152311, a nombre de R.G.R., Nro. 27152273, a nombre de H.G., Nro. 27152314, a nombre de Kervis A.G.G., Nro. 27152271, a nombre de Neudys G.G., Nro. ilegible, a nombre de Renny J.G.G., Nro. 27152258, a nombre de C.R.G.G., Nro. 27152263, a nombre de C.R.G.G., Nro. 27152261, a nombre de Y.G.G., Nro. 27152265, a nombre de A.G.G., 27152266, a nombre de R.C.G.G., Nro. 27152264, a nombre de G.G., Nro. 27152262, a nombre de G.G., Nro. 27152275, a nombre de G.G., Nro. 27152279, a nombre de A.J.G.L., Nro. 27152292, a nombre de L.G.D., Nro. 27152278, a nombre de Yatzi G.D., Nro. 27152277, a nombre de P.G.D., Nro. 27152307, a nombre de Nairubis G.D., Nro. 27152315, a nombre de Leumarys G.D.. Con relación a esta prueba este Tribunal sólo le confiere valor probatorio a los cheques cuyos datos fueron ratificados a través de la prueba de informes, con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada, es decir, a los cheques identificados con los Nros. 27152252, 27152288, 27152293, 27152317, 27152284,27152251, Con respecto, al resto de los cheques que no cumplieron con dicha ratificación no se les confiere valor probatorio y a los comprobantes de egreso de los cheques, cuya información no fue no suministrada por intermedio del promovente, a los fines conducentes de obtener datos referenciales con esta prueba de informes, se les niega valor probatorio. Y así se decide.

   19. - Copia simple de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A , levantada en fecha 25.05.07, por la Notaría Pública Primera de Porlamar, del estado Nueva Esparta, en la cual se dejó constancia que existía el quórum necesario, que los puntos de la agenda del día eran: Prorroga de duración de la empresa, elección de la junta directiva, y por último determinación de la duración del ejercicio de las funciones del Director–Gerente, modificación de la cláusula Novena, se deja constancia que a las 5:45 p.m, se inició la asamblea general extraordinaria, en la cual hubo oposición por parte de la Abg. M.L., a la aprobación de la orden del día, por cuanto no cumple con la mayoría para su aprobación, y se reserva las acciones pertinentes en cuanto a la asamblea de fecha 05.05.07, donde los ciudadanos P.G.S. Y M.G.S., capitalizan la bonificación por trabajos especiales realizadas porque no fue discutido en asamblea como aumento de capital, ni para la emisión de nuevas acciones, debido a que no se ha tocado en asambleas anteriores actos de disposición que corresponden al reparto accionario, debido a que lo que se repartió fue bonos especiales y no utilidad neta, por tal motivo, el resto de los accionistas presentes en la asamblea, niegan, rechazan y contradicen en toda forma de derecho la capitalización que señala el representantes de los señores P.G.S. Y M.G.S., porque no cumple con las disposiciones del código de comercio y los estatutos sociales de Cantera Guatamare, C.A, que señala, forma, manera y condiciones, de cómo suscribir y pagar cualquier aumento de capital en nuevas acciones, que en la asamblea de fecha 05.05.07, no hubo ningún aumento de capitalización de acciones contenidas en la orden del día y menos discutida en la orden del día. Interviene el abogado J.A.M., y expone: que consta de documento público notariado la capitalización de las bonificaciones especiales por trabajos realizados hecha por sus patrocinados, teniendo como efecto inmediato que tengan la mayoría accionaria, retirándose el resto de los demás accionistas continuando el acto tan sólo con la presencia de los ciudadanos P.G.S. Y M.G.S., quienes acordaron como primer punto prorrogar la duración de la Compañía por igual periodo establecido en el acta constitutiva (treinta 30 años) aprobado por unanimidad. Como segundo punto se trato la elección de la junta directiva, quedando integrada de la siguiente manera: Director Gerente el ciudadano P.R.G.S., aprobado por unanimidad. En cuanto al tercer punto consistente en la determinación de la duración del ejercicio de las funciones del Director-Gerente y modificación de la cláusula novena. Aprobándose por unanimidad que el lapso de duración de sus funciones sea de siete (7) años, en consecuencia, modificada la cláusula novena. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias allí indicadas. Y así se decide

   20. - Copia simple ( F.139) de convocatoria a los accionistas y herederos de J.S.D.G. Y P.A.G.S., quienes fueron accionistas de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A de fecha 20.05.07, publicada en el diario s.d.m., para la celebración de una asamblea general extraordinaria de accionistas el día 25.05.07. Según doctrina para que esta clase de instrumento –que es catalogado como una prueba libre, asimilable a un documento privado– surta valor probatorio debe ser complementado con otro medio de prueba, como la inspección judicial o declaración testimonial. En este caso, al no cumplirse los enunciados extremos, el tribunal le niega valor probatorio. Y así se decide

   21. - Copia simple (140 y 141) de asistencia de los accionistas a la asamblea de fecha 25.05.07. Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide

       Dentro de la oportunidad correspondiente del lapso probatorio Promovió las siguientes pruebas:

   22. - Reproduce el merito favorable de autos. El mérito favorable de autos no es un medio probatorio sino la obligación que tiene el Juez de analizar todas cuantas pruebas obren en autos, en virtud del principio de exhaustividad. Y así se decide.

   23. - Copia (f.263) de convocatoria efectuada a los accionistas y herederos de J.S.D.G. Y P.A.G.S., quienes fueron accionistas de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A, para una asamblea de accionistas a celebrarse el día 24.03.07, a las 9:00 a.m. La anterior prueba ya fue previamente analizada, por tanto resulta irrelevante un nuevo examen. Y así se decide

   24. - Copia (f.264) de convocatoria a una asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad de comercio CANTERA GUATAMARE, C.A, a realizarse en de fecha 24.03.07, publicada en el diario s.d.m., de fecha 18.03.07. La anterior prueba ya fue previamente analizada, por tanto resulta irrelevante un nuevo examen. Y así se decide

   25. - Copia simple de participación accionaria (f. 265). Este Tribunal no lo aprecia ni valora por no tratarse del documento idóneo para comprobar la participación accionaria en una compañía. Y así se decide

   26. - Documento sin firmar de la supuesta asamblea de accionistas de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, celebrada en fecha 24.03.07 (f.266 al 294). Este Tribunal no lo aprecia ni valora por ser un documento sin la firma de sus intervinientes. Y así se decide.

   27. - Por último promovió la Exhibición de documento contentivo del acta de asamblea celebrada en fecha 24.03.07, en la sede principal de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A. A la admisión de esta prueba se opuso la parte demandada según sus dichos, por ser impertinente e ilegal, en base a ello el tribunal la declaró inadmisible por no cumplir con los extremos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

       PARTE DEMANDADA.-

       Conjuntamente con su escrito de contestación presentó:

   1. - Original de Poder (f.169 al 170) otorgado por el ciudadano P.R.G.S., en su carácter de Director- Gerente de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, al abogado J.Á.M.L., autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 05.10.07, bajo el Nro. 19, Tomo 154. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil, para demostrar lo indicado. Y así se decide

   2. -Copia de Sentencia de fecha 04.05.04, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi. La invocación de una sentencia o aporte de una sentencia emitida por alguna de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia no constituye un medio de prueba. Y así se decide.

   3. - Original (f. 197 al 201) de acta de asamblea general extraordinaria de fecha 27.04.07, levantada por la Notaría Pública Primera de Porlamar, en la cual se deja constancia de haberse iniciado la reunión a las 5:37 p.m, encontrándose presente el 92% del quórum accionario, que los puntos de la agenda del día son: 1) Aprobación o improbación del balance del comisario para el periodo 2005-2006. 2) Nombramiento o ratificación de la junta directiva. 3) Determinación de la cuota accionaria de cada heredero. En relación al primer punto el comisario manifiesta que el balance para la junta directiva para los años 2.005-2.006, fue muy corto ya que empezó en el mes de octubre de 2.005 hasta el mes de febrero de 2.006. Al segundo punto del día se dejó constancia por mayoría del quórum reglamentario repartir el informe del comisario, y suspender la asamblea. Interviene el abogado O.E. e informa que en fecha 24.03.07, fue elegida una Junta Directiva por más del 90% de los asistentes, se determinó la división del capital accionario de cada accionista. Seguidamente toma la palabra el abogado J.Á.M., asistiendo a los accionistas P.G.S. Y M.G.S., y por cuanto esa asamblea no fue presencia por una autoridad notarial, mal puede dar fe de ello. Por lo que se fija una nueva asamblea para el día 05.05.07 a las 10:00 a.m. El anterior documento se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias allí indicadas. Y así se decide

   4. - Original (f. 202) de convocatoria remitida a todos los accionistas de los socios de J.S.D.G. Y P.A.G.V., a una asamblea general ordinaria de accionistas a realizarse el día 24.03.07, a las 9:00 a.m, a fin de discutir el siguiente orden del día. Primero: determinación de la cuota de participación de cada uno de los herederos de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. Segundo: Aprobar o improbar los estados financieros 2005-2006 de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. Tercero: Nombramiento de la Junta Directiva de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A. La anterior prueba fue previamente analizada, por lo que se hace innecesario un nuevo examen. Y así se decide.

   5. - Original (f.203) de documento privado donde se lee “asistencia entrega balances Cantera Guatamare, C.A, de fecha 27.04.07. Al anterior documento no se le confiere valor probatorio por En primer lugar, por no ser el medio idóneo para demostrar la comparecencia de accionistas a una asamblea sino el acta de asamblea que se levante al efecto, en la cual se identifican los socios presentes y su correspondiente cuota accionaria y en segundo porque algunas de las identificaciones contenidas en ellas son ilegibles. Y así se decide.

   6. - Copia simple (f. 204 y 205) de Distribución de bonificación de accionistas al 14.02.07. Este Tribunal no lo aprecia ni valora por tratarse de la copia simple de un documento privado, sin autoría Y así se decide.

   7. - Participación accionaria (f. 206). Este Tribunal no le confiere valor probatorio por no ser el medio idóneo para demostrar la participación accionaria en una empresa.

   8. - Copia simple de convocatoria a una asamblea general de accionistas de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, publicada en el diario s.d.m., en fecha 18.03.07. La anterior prueba fue analizada previamente, por tanto resulta irrelevante un nuevo examen. Y así se decide.

   9. - copia (f. 208) de comprobante de egresos a nombre de J.G.L. y debidamente firmada. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide

   10. - Recibo de pago (f. 209) a nombre de V.J.G., debidamente firmado, de fecha 05.05.07. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide.

   11. - Comprobante de egreso (F.210) a nombre de V.J.G., debidamente firmado de fecha 27.04.07. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo indicado. Y así se decide

   12. - Recibo de pago (f.211) a nombre de V.J.G.L. debidamente firmado de fecha 05.05.07. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide

   13. - Copia simple (f.212) de estado de cuenta emitido por el Banco Guayana de la Cuenta perteneciente a CANTERA GUATAMARE, C.A, de fecha 31.05.07. Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   14. - Comprobante de egreso (f.213) y recibo de pago (f. 214) a nombre del ciudadano E.G.A., de fechas 27.04.07 y 05.05.07, respectivamente y debidamente firmados. Los anteriores documentos al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide

   15. - Copia simple (f.215) de estado de cuenta emitido por el Banco Guayana de la Cuenta perteneciente a CANTERA GUATAMARE, C.A. de fecha 31.05.07. Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide

   16. - Comprobante de egreso (f.216) y Recibo de pago (f. 217) a nombre de R.G.S., de fecha 27.04.07, y 05.05.07, respectivamente y debidamente firmado. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide

   17. - Comprobante de egreso (f.218) y recibo de pago a nombre de P.R.G.S.d. fecha 27.04.07, y 05.05.07, respectivamente, debidamente firmado. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide

   18. - Copia simple (f.220) de estado de cuenta de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, de fecha 31.05.07. Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide

   19. - Comprobante de egreso (f.221) y recibo de pago (f. 222) a nombre de J.A.G.S. de fechas 27.04.07 y 05.05.07, respectivamente, debidamente firmado, por la cantidad de Bs. 94.641.069,96. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide

   20. - Comprobante de egreso (f.223) y recibo de pago (f. 224) a nombre de J.A.G.S. de fechas 27.04.07 y 05.05.07, respectivamente, debidamente firmado, por la cantidad de Bs. 10.144.593,05. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien fue opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide

   21. - Copia (f. 225) de la Cédula del ciudadano J.A.G.. Al anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte contraria se aprecia y valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   22. - Autorización (f.226) emitida por el ciudadano J.A.G.S., a la ciudadana M.J.G.L., para que retire el pago y firme por él los pagos de CANTERA GUATAMARE, C.A. El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte a quien opuesto conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo indicado. Y así se decide

   23. - Copia simple (f.227) de estado de cuenta de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, de fecha 31.05.07. Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   24. - Comprobante de egreso (f.228) a nombre de O.E.R.d. fecha 27.04.07, debidamente firmado. Este tribunal se abstiene de analizarlos por considerarla irrelevante para dilucidar el asunto debatido. Y así se decide

   25. - Original de factura Nro. 00002 (f.229) de fecha 05.05.07 emitida por el Abogado O.E. a la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A. Este tribunal se abstiene de analizarlos por considerarla irrelevante para dilucidar el asunto debatido. Y así se decide.

   26. - Copia simple (f.230) de estado de cuenta de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, de fecha 31.05.07. Este Tribunal no lo aprecia ni valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide

   27. - Originales (f. 231 al 245) de Cheques anulados emitidos a nombre de P.R.G.S. a cargo de la Cuenta Nro. 0008-0027-91-0008029581 de CANTERA GUATAMARE, C.A, por las cantidades de Bs. 15.435.720,16, Bs. 10.144.593,05 y Bs. 94.641.069,96, a nombre de P.G.S., Bs. 94.641.069,96 y por la cantidad de Bs. 10.144.593,05 a nombre de M.G.S., del Banco Guayana, y sus respectivos comprobantes de egreso sin firma y Recibos de pago sin firma. A los anteriores cheques y sus respectivos comprobantes de egreso al emanar de la parte promovente de la prueba, no se les confiere valor probatorio. Y así se decide.

   28. - Informe de planificación de Declaración I.S.R.L (f. 246 al 253) ejercicio económico 15.02.06 al 14.02.07, de donde emerge: las utilidades de la empresa del periodo comprendido del 15.02.06 al 14.02.07 y la distribución entre sus socios de una bonificación por trabajos especiales. La anterior prueba a pesar de haberse ratificada mediante la prueba de informes tal como lo contempla el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la misma carece de valor probatorio por cuanto de los estatutos de la empresa y actas de asambleas consignadas en el expediente no se evidencia que el Licenciado G.R. haya sido designado comisario de dicha empresa, o Contador Público en su defecto, o se le haya encomendado la elaboración de esa actividad. Y así se decide.

   29. Informe de Preparación del Contador Público (f.253 al 256) de fecha 16.03.07, de donde emerge: el balance general de la compañía al 14.02.07 y el estado de ganancia y pérdidas de la del periodo comprendido del 15.02.06 al 14.02.07. La anterior prueba a pesar de haberse ratificada mediante la prueba de informes tal como lo contempla el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la misma carece de valor probatorio por cuanto de los estatutos de la empresa y actas de asambleas consignadas en el expediente no se evidencia que el Licenciado G.R. se haya designado comisario de dicha empresa, o Contador Público en su defecto, o se le haya encomendado la elaboración de esa actividad. Y así se decide.

   30. - Prueba de informes a la Agencia del Banco Guayana, agencia Los Robles, ubicada en la Redoma de los Robles, para que informe sobre los cheques 27152252, 27152288, 27152253, 27152293, 27152317, 27152284, 27152251 de fecha 27.07.07 y 27152321 de fecha 08.05.07, fueron cobrados por sus beneficiarios y la fecha en los hicieron efectivos, recibida la respuesta correspondiente que riela de los folios 56 al 63, se evidencia que los respectivos cheques fueron cobrados por sus respectivos beneficiario, no siendo legible la fecha en la cual lo cobraron. La anterior prueba se aprecia y valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que los respectivos cheques fueron cobrados por sus beneficiarios. Y así se decide

       DE LA CARGA DE LA PRUEBA

       En sentencia Nro. RC-00999, de fecha 12.12.06, emitida por la Sala de Casación Civil, Exp Nro. 04-508, se ratifico el siguiente criterio:

       “Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

       Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación...

       .

       Al respecto, en sentencia N° 170 de 26 de junio de 1991, caso: R.C.T. c/ G.L. D’ Amato y otros, esta Sala señaló lo siguiente:

       ...Reus in exceptione fit actor...

       se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:

       1. Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba. b) Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.

       3. Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.

       4. Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

       En ese orden de ideas, en sentencia N° 00193, de 25 de abril de 2003, caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C., esta Sala indicó:

       “... En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

       Apliquemos los anteriores conceptos al caso de autos: en su libelo, el actor relata, discriminado período por período, los frutos civiles que debieron producir los semovientes embargados; les atribuye una valoración económica, y solicita la correspondiente rendición de cuentas, directamente al depositario judicial de los mismos; e indirectamente, al “depositario de hecho o custodio”, porque fue la persona que siempre tuvo la posesión de los semovientes desde el propio instante de la práctica de la medida cautelar de embargo. Los demandados, por su parte, comienzan su defensa por negar y contradecir todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor; y luego, exponen una suerte de rendición de cuentas, a la cual no acompañan los libros, documentos, comprobantes y papeles necesarios para formarlas. Objetada la cuenta, el juez ordena, como era de derecho, una experticia. Consignada la cuenta formada por los expertos, la actora le formula nuevas observaciones; y tanto los expertos como los demandados presentan, aquellos una aclaración a su informe y éstos una defensa de la cuenta presentada por los expertos. La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63).

       Esta última actitud dinámica del demandado fue realmente lo que aconteció en el caso de autos, pues no se limitó a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que expuso discriminadamente razones de hecho para discutirlas, en cuyo hipótesis, de acuerdo a lo precedentemente expuestos, asumió la carga de la prueba, sobre todo porque expuso entre esas razones hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del actor en solicitar una rendición de cuentas. A esta problemática alude el fallo recurrido, quizá con alguna impropiedad en las distintas locuciones empleadas, pero la sentencia, al fin y al cabo, no es un grave tratado de lexicología jurídica, sino una simple aproximación a lo que realmente aconteció. Por tanto, no yerra la recurrida cuando afirma que en esta fase del juicio de cuentas, el demandado asume una posición dinámica, porque ciertamente debe presentar la cuenta y acompañarla de los libros, documentos, comprobantes y papeles necesarios para formarla, con el fin de que al examinarla el actor esté en condiciones de aprobarla o disentir de ella. Desde antaño se ha expresado, quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, tiene la carga de suministrar la prueba de su existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción no resulta fundada (GF. N° 20, 2° etapa. p 128). Por lo demás, la unión de las dos reglas sobre la distribución de la prueba en el artículo 506 (el encabezamiento y a renglón seguido el contenido del artículo 1.354 del Código Civil), no era necesaria, pues la del código (sic) civil (sic) está comprendida o implícita en la regla general consagrada en el encabezamiento del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Por las razones expuestas, se desecha la denuncia examinada en este capítulo.

       Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N° 00091 de 12 de abril de 2005, caso: P.A.C.O., c/ D.P.S. y G.D.C.P., en la que esta Sala expresó que “Esta n.r. la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.

       De esa manera en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo señala la jurisprudencia anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la que corresponde al actor toda la carga de la prueba. (Resaltado del Tribunal)

       De acuerdo a lo anteriormente transcrito en el caso bajo examen, la carga probatoria debe recaer en ambos sujetos procesales. Por un lado le corresponde a la parte actora comprobar: la falta de convocatoria a la asamblea de fecha 05.05.07, que en el acta levantada por la Notaría, no estuvo presente el quórum legal y reglamentario y que en ella se asentó un punto que no fue incluido en la orden del día y mucho menos fue discutido en la asamblea, como consecuencia de lo anterior, demostrar que son inexistentes las decisiones tomadas en la asamblea de fecha 25.05.07 y que efectivamente el día 24.03.07 se efectuó una asamblea de accionistas en donde se designó una nueva junta directiva. Por otro lado, a la demandada le tocará comprobar fueron debidamente convocados en asamblea de fecha 27.04.07 y que los accionistas convalidaron con su presencia los acuerdos suscritos en las ya mencionadas asambleas.

       NULIDAD DE LA ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CANTERA GUATAMARE, C.A., CELEBRADAS LOS DÍAS 05.05.2.007 y 25.05.2.007, respectivamente.

       Ahora bien, a los fines de entrar a examinar la validez de las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil CANTERAS GUATAMARE, C.A. celebrada en fecha 05.05.07, en el sentido de establecer si fue convocada debidamente, de encontrase reunido en ellas el quórum legal y estatutario para tomar las decisiones acordadas, y si se discutió el punto relativo a la capitalización de la bonificación por trabajos especiales correspondientes a los ciudadanos P.G.S. Y M.G.S., relativo al aumento del capital de la empresa y, como consecuencia de ello la validez de la asamblea de fecha 25.05.07. Así como, adicionalmente, también analizar la validez de la asamblea de fecha 24.03.07, en la cual se había designado una nueva junta directiva de la sociedad de comercio CANTERAS GUATAMARE, C.A, resulta imprescindible realizar algunos comentarios sobre el tema en cuestión.

       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

       La asamblea de Accionistas constituye el órgano de gobierno de la sociedad anónima. Se encuentra integrada por todos los accionistas, todos los socios de la sociedad comercial, por lo que constituye el órgano de máxima jerarquía de decisión. Para su actuación, se rige por el principio mayoritario que implica que las decisiones se tomarán según la mayoría legalmente prevista para cada decisión, ateniéndose siempre al cumplimiento de los preceptos legales.

       Existen dos acciones específicas para atacar la actuación del órgano de gobierno de la sociedad anónima. Por una parte, tenemos la acción de naturaleza no contenciosa que tiende a objetar las resoluciones que se acuerden en una asamblea prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, que persigue obtener la convocatoria de una nueva reunión societaria, y por otra parte, la acción de nulidad contenida en el artículo 1.346 del Código Civil.

       En el caso sub judice, la parte actora optó por la acción de nulidad, por considerar

       -como se ha dicho reiteradamente- que la reunión a la asamblea general ordinaria celebradas en fecha 05. y 25 de mayo del año 2007, no fueron debidamente convocadas como lo establece la ley y los estatutos de la empresa y que no se reunió el quórum legal para tomar decisiones de tanta trascendencia para la compañía, como lo es, el aumento de capital y la consecuente suscripción de acciones, por sólo dos de sus socios, sin que ni siquiera se incluyera ese punto como agenda del día sino que fue asentado dolosamente en componenda con el funcionario de la Notaría.

       En ese sentido, en sentencia Nro. RC-00999, Exp. Nro. 04-508 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12.12.06, en la cual se señaló con respecto a la celebración de la asamblea de accionistas y los extremos que debe llenar la convocatoria, lo siguiente:

       “A tales efectos, señala el artículo 277 del Código de Comercio lo siguiente:

       La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula…

       .

       Respecto al contenido de la precedente norma, en sentencia N° 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A, c/ Litoenvases Camino S.A (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente:

       ... El artículo 277 del Código de Comercio, señala: “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

       La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

       .

       La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

       La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

       En tal sentido, el abogado F.H.V., expresa:

       2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.

       La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

       ...Omissis...

       En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

       a) El nombre de la sociedad;

       b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

       c) El orden del día o puntos a tratar; y,

       d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...

       Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

       En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

       La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación de lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...

       . (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).

       Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la asamblea; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.

       Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria.

       En el presente caso, el juez superior declaró nula las asambleas celebradas en fecha 27 de noviembre de 1995 y 10 de julio de 1996, porque existía una diferencia entre el objeto expresado en la convocatoria y lo deliberado en las mencionadas asambleas.

       Los formalizantes sostienen que el juez de alzada erró en la interpretación del artículo 277 del Código de Comercio, al declarar la nulidad de las asambleas por cuanto lo discutido en ellas no fue acorde con el proyecto, a pesar de que ello era una referencia adicional contenida en la convocatoria y no constituye su objeto.

       No le asiste la razón a los formalizantes. En efecto, en conformidad con el contenido del artículo 277 del Código de Comercio y el criterio jurisprudencial anteriormente citado, el contenido de la convocatoria debe ser claro, específico y expreso para garantizar el derecho de los socios a estar informados y tener conocimiento de lo que se va a discutir en las asambleas para que puedan realizar las observaciones que tuvieren. Es decir, la convocatoria debe expresar todos los puntos que se van a tratar en la asamblea y el objeto debe ser específico y expreso para que los socios puedan ejercer sus derechos como tales…..”

       El anterior criterio copiado, fue ratificado mediante sentencia N° 681 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10.08.07, en donde se dejó establecido, lo siguiente:

       Con vista a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, es sana la concepción de estimar que el señalamiento del objeto de la reunión en las convocatorias, requiere que el mismo sea expreso, inequívoco a los fines de permitirle al accionista conocer de antemano los asuntos a ser considerados para su discusión, lo que resulta presupuesto necesario para el efectivo derecho de información, sin perjuicio que en determinadas ocasiones se hagan algunas precisiones según se juzguen convenientes.

       Por tanto, la convocatoria no puede contener expresiones vagas, ambigüas o genéricas, como sería por ejemplo la locución “asuntos diversos” o “puntos varios”, pues allí no se estaría especificando los tópicos a ser discutidos, sino que con esas frases se dejaría abierta la posibilidad de discutir cualquier tema, lo que implicaría una sorpresa para los accionistas, quienes previamente no habrían tenido la posibilidad de preparar sus observaciones al respecto, y eso justamente fue lo que el legislador mercantil quiso evitar con la exigencia del señalamiento de tal requerimiento, que no tiene otro propósito que el de salvaguardar el derecho de información que tienen todos los accionistas….”(resaltado y subrayado propio del tribunal)

       Aunado a lo anterior, se estima necesario puntualizar que en cuanto a las formas en que debe verificarse la convocatoria de los socios o accionistas de una asamblea, el Código de Comercio establece la personal, por correspondencia (carta certificada) convocatoria a la cual tiene derecho todo accionista, haciendo elección del domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio). Sin embargo, dicha formula no es limitativa, ya que en se ha visto, muchas ocasiones, que en el documento constitutivo de la sociedad se incorporan otros sistemas de convocatoria directos a los accionistas, como por ejemplo: telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes.

       Sobre este punto, el autor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil II, Las Sociedades Mercantiles, pág. 1339 señaló que: “La doctrina admite la validez de la asamblea universal o totalitaria, o sea, la asamblea sin convocatoria en la cual se encuentran presentes todos los accionistas por aplicación analógica del artículo 331 del Código de Comercio relativo a las sociedades de responsabilidad limitada. La jurisprudencia se ha sumado al punto de vista de la doctrina en la apreciación de este tipo de asamblea: para ser válidas, las decisiones deben adoptarse por unanimidad….”

       Establecidos los anteriores parámetros, se desprende que en la cláusula séptima de los estatutos correspondientes a la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, se indicó, lo siguiente: “…No será necesaria la convocatoria si en la reunión estuviere presente la totalidad de los socios. Cada asamblea debe celebrarse en el lugar que indique la convocatoria que al efecto se haga mediante carta o por la prensa, con cinco (5) días de anticipación, por lo menos a la fecha de la reunión.”, lo que significa que solo en caso de que solo por vía de excepción, cuando se encuentre presente la totalidad de los socios que conforman a la compañía, es que puede obviarse el cumplimiento del requisito relacionado con la convocatoria.

       Bajo tales consideraciones, del material probatorio aportado por las partes se observa la existencia de otra asamblea de accionistas de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, celebrada el día 27.04.07, inserta del folio 197 al folio 202, levantada por la Notaría Pública Primera de Porlamar, y que es relevante a la hora de determinar si la asamblea de fecha 05.05.07, fue convocada debidamente, debido a que en la misma se dejó constancia por intermedio del funcionario autorizado por la referida Notaría, según el acta levantada, de la presencia de más del 92% del quórum accionario, de los puntos que se serían objeto de discusión según el orden del día, los cuales se relacionan con la aprobación o improbación del balance del comisario para el periodo 2.005-2.006, nombramiento o ratificación de la junta directiva y la determinación de la cuota accionaria de cada heredero, por tabulación porcentual y que por decisión de los presentes se pactó distribuir entre todos los accionistas presentes, el informe del comisario, y del acuerdo tomado por la mayoría del quórum reglamentario de suspender la referida asamblea a fin de estudiar con mayor detenimiento y preparación los aspectos descritos en la convocatoria. Además de los aspectos resaltados, emerge del contenido de la mencionada acta levantada con motivo de la celebración de esa asamblea, que a pesar de que la mayoría de los accionistas presentes acordaron suspender la celebración de la misma, siendo las 6:25 p.m., la asamblea procedió a elegir por votación de la mayoría de quórum la hora y fecha de la próxima asamblea, la cual quedó convocada para el día 05.05.07, a las 10:00 a.m.

       Como emerge de las situaciones antes destacadas, a través de la mencionada asamblea se convocó para la celebración de otra asamblea que fue fijada para el día 05 de mayo del año 2007, a las 10 a.m., sin embargo dicha convocatoria no puede ser considerada válida, en virtud de que en la misma no solo se omitió expresar la dirección exacta donde se llevaría a cabo la reunión, sino también los puntos a tratar en la asamblea o los motivos que dan lugar a que se verifique dicha convocatoria lo antecedentemente dicho vulnera no solo los estatutos de la sociedad de comercio CANTERA GUATAMARE, C.A, específicamente la cláusula séptima sino además, el criterio jurisprudencial que fue acogido en la sentencia N° RC-00999 de fecha 12.12.06 dictada por la Sala de Casación Civil del M.T., cuyo extracto fue copiado parcialmente en este mismo fallo, en el cual – entre otros aspectos- se precisó lo siguiente: “…Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria.” ( sentencia ratificada en fallo N° 681 proferido por la misma Sala en fecha 10.08.07).

       A pesar de lo expresado, de la nulidad de la convocatoria declarada en el párrafo anterior y de los efectos que dicho pronunciamiento genera, se estima necesario analizar el contenido del acta levantada en la referida fecha, 05 de mayo del 2007, observando que durante su celebración al igual que la anterior, fue presenciada por un funcionario adscrito y autorizado por la Notaría Pública Primera de Porlamar, que a la misma no concurrió el 100% de los accionistas, sino más del 92% de las accionistas, sin indicar concretamente el porcentaje presente, que los accionistas presentes acordaron la aprobación de los periodos financieros 2.005-2.006 y 2.006-2.007, bajo la condición de que se hiciera una auditoria con personas o personajes ajenos a la empresa, también se dejo constancia del pago de la bonificación por trabajos especiales a cada uno de los accionistas. Del mismo modo se refleja del acta levantada, que se trataron además aspectos que no fueron señalados en el orden del día que fue copiado al inicio de la misma, consta que luego de finalizadas las deliberaciones, los ciudadanos P.R.G.S. Y M.G.S., procedieron a realizar la pretendida llamada capitalización de bonificaciones por trabajos especiales realizados por ellos mismos, por las siguientes cantidades: El primero por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (BS. 120.221.383,17) y la segunda por CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CENTIMO (BS. 104.785.663,01), emitiendo acciones por esos mismos montos.

       Así las cosas, resulta incuestionable concluir que la asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, de fecha 05.05.07, adolece de serios vicios que conllevan a declarar su inexistencia, no solo por no haber sido convocada conforme a la previsiones legales, estutarias y jurisprudenciales, sino también por lo acontecido durante su celebración, relacionado con la llamada capitalización de la bonificación por trabajos especiales realizados por los referidos accionistas que aprobaron dicha moción de manera ilegal y a espaldas de los demás, según como se evidencia del texto del acta levantada por el funcionario autorizado por la notaria pública antes mencionada, y por consiguiente inexistentes todos los acuerdos tomados en ella, específicamente el relativo a la aprobación de los periodos financieros 2.005-2.006 y 2.006-2.007 y la pretendida llamada capitalización de la bonificación por trabajos especiales realizados por los ciudadanos P.R.G.S. Y M.G.S. por las siguientes cantidades: El primero por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (BS. 120.221.383,17) y la segunda por CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CENTIMO (BS. 104.785.663,01).

       En suma de lo expresado, atendiendo a lo señalado, y en vista de que en la convocatoria efectuada en el acta levanta en fecha 27.04.07, no contienen referencias sobre la dirección exacta donde se llevaría a cabo la asamblea, ni mucho menos en torno a los aspectos o puntos que serían objeto de discusión en esa próxima asamblea que sería celebrada el día 05.05.07, es indudable que la precitada convocatoria es ilegal y que por vía de consecuencia, al no haber acudido a la asamblea efectuada en la precitada fecha la totalidad de los accionistas que representan todo el capital accionario de la empresa, no se puede hablar de convalidación, y por ende, los acuerdos tomados durante el desarrollo de la misma se encuentra inficionados de nulidad. Es decir, conforme a lo resaltado antecedentemente, los vicios delatados conllevan a restarle valor a la convocatoria efectuada para obtener la celebración de la asamblea fijada para el día 05 de mayo del año 2007. Ni siquiera se puede pensar que ese caso se verificó la convalidación de dicho llamado efectuado en forma irrita, por cuanto la asistencia de los accionistas a la asamblea convocada no fue masiva, es decir, a la misma no acudieron todos los accionistas de la empresa para que pueda hablarse de una asamblea universal e impartírsele los efectos correspondientes, ya que del contenido del acta levantada solo se evidencia que acudió el 92% del quórum accionario, así como tampoco existe constancia en los autos de aspectos concretos que permitan deducir que dicha asamblea, la verificada en fecha 27.04.07, haya sido convocada debidamente, pues en el texto del acta levantada se indica que al momento de su celebración se encontraba presente el 92% del quórum accionario, sin que se identificara en el acta a los socios presentes, ni tampoco su respectiva cuota accionaria que permitieran constatar que efectivamente se encontraba presente el anunciado 92% del capital social.

       Igual suerte debe correr la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 25.05.07, pues de las pruebas cursantes en autos no existen elementos que permitan inferir a esta sentenciadora que efectivamente la misma fue convocada, mediante la forma contemplada en la ley, en los estatutos de la empresa, o la jurisprudencia de nuestra máxima instancia judicial.

       Por lo expuesto, se declara la nulidad de las asambleas 05. 05. 2007 y 25. 05. 2007 y en consecuencia, se dispone que se cumpla con efectuar la correspondiente participación al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde reposan los estatutos de la empresa, anexándosele copia certificada de la decisión para que la incorpore en el expediente de la empresa CANTERA GUATAMARE, C.A, así como también a la Notaría Pública Primera de Porlamar, por cuanto dicho órgano fue el encargado de presenciar y emitir las actas correspondientes que recogieron los acontecimientos surgidos durante la celebración de las mismas y los puntos que fueron objeto de deliberación y aprobación por parte de los accionistas presentes. Y así se decide.

       En cuanto, al petitorio formulado por la actora en el sentido de que este Tribunal convoque a la celebración de una nueva asamblea de accionistas, el Tribunal lo desestima, por cuanto el mismo además de que es incompatible con el procedimiento ordinario que se aplicó a este caso especifico la vía para obtener la convocatoria se rige por lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio cuyo tramite se limita una vez que un socio haga su oposición por considerar que las decisiones tomadas son contrarias a la ley o a los estatutos, ante el Tribunal Mercantil competente, a la suspensión de la ejecución de las decisiones acordada y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para decidir sobre el asunto y tampoco puede ser acordada por esta vía, dado que la consecuencia jurídica de la acción de nulidad, en este caso examinado, es resolver solo la validez o existencia de las asambleas de fecha 05.05.07 y 25.05.07 y que se ejecute la participación a la oficina de Registro Mercantil respectivo donde reposan los estatutos de la empresa, a los fines de que se incorpore en el expediente de la compañía CANTERA GUATAMARE, C.A, y surta sus efectos legales y en el caso en concreto, también a la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, quien levantó las actas declaradas nulas para que proceda a estampar la nota marginal correspondiente.

       Además solicita, que se declare la legalidad y legitimidad de la junta directiva nombrada en asamblea ordinaria de accionistas de fecha 24.03.07, tal como fue aprobado por la voluntad unánime de dicha asamblea, y en consecuencia, se fije la oportunidad para que esa directiva asuma sus funciones administrativas dentro de la empresa.

       En este sentido, se pregunta quien decide ¿Como se puede declarar la legalidad o legitimidad de una junta directiva sí ni siquiera pudo comprobarse que la asamblea de fecha 24.03.07, fue celebrada? Una cosa es que haya quedado demostrado que la mencionada “supuesta” asamblea de accionistas fue convocada conforme a la previsiones legales y estatutarias, sin embargo esa circunstancia no configura una prueba sólida e irrefutable de que la misma se haya efectivamente verificado o efectuado en la oportunidad pautada. De allí que ante la inexistencia de pruebas que permitan determinar que en efecto, la asamblea de accionistas fechada 24.03.07, se llevó a cabo, toda vez que se insiste no se aportó a los autos la copia certificada de la referida acta de asamblea con la debida participación al Registro Mercantil competente donde reposa el expediente de la empresa, o en su defecto mediante la presentación del libro de actas de la empresa, este Juzgado se encuentra impedido para discernir sobre la legalidad de lo resuelto, así como también para resolver sobre si la junta directiva nombrada en esa asamblea, debe o puede asumir el control de la compañía, y menos . para establecer la fecha o la oportunidad para que los integrantes de la misma asuman sus funciones o ejecuten las funciones inherentes al cargo. Y así se decide.

       De modo que, conforme a lo que quedó demostrado, es concluyente para este Juzgado señalar que la asamblea ordinaria de accionista de fecha 05.05.07 de la Sociedad Mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A, adolece de nulidad absoluta, ya que la misma no fue convocada con base a las previsiones legales, estutarias y jurisprudenciales, es decir, carece de uno de los elementos esenciales para su existencia, pues, la alegada convocatoria, según lo sostenido por la parte demandada se efectuó y fue incluida en la anterior acta de asamblea de fecha 27.04.07, que en ningún caso puede considerarse válida por cuanto la misma, además de que está reflejada en un acta de asamblea que fue levantada sin que exista constancia de que la misma fue convocada, viola flagrantemente lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio que contempla que “ ….. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nula.” Tampoco puede asumirse que la ausencia de la convocatoria o los vicios contenidos en la misma, fueron convalidados por los accionantes que intervinieron en la asamblea, porque para que esa circunstancias se verifique, se requiere que haya estado presente en dicha reunión asociativa la totalidad del capital social de la empresa ya que el artículo 331 del Código de Comercio, aplicable analógicamente, es claro al establecer que para que se pueda prescindir de la convocatoria se requiere la presencia de todos los socios.

       Bajo tales circunstancias, debe forzosamente este Juzgado como garante de la legalidad y de la constitución declarar la nulidad tanto de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 05.05.07, por no haber sido convocada debidamente y por haberse llevado a cabo sin la presencia del quórum legal reglamentario, por consiguiente, inexistente los acuerdos tomados en ella, relativos a: la aprobación de los periodos financieros 2.005-2.006 y 2.006-2.007, y la pretendida capitalización de bonificación por trabajos especiales y la emisión de acciones realizada por los ciudadanos P.R.G.S. Y M.G.S., así como de la celebrada en fecha 25.05.07, por cuanto la misma también fue efectuada con un quórum irrito basado en la llamada supuesta capitalización de bonificaciones de trabajos especiales, efectuada por los mencionados ciudadanos P.G.S. Y M.G.S., en donde como se dijo se procedió a prorrogar la duración de la compañía por un periodo igual al establecido en el acta constitutiva, es decir, treinta (30) años, a la elección de la nueva junta directiva, quedando conformada por el Director-Gerente designado P.R.G.S., a la determinación de la duración del ejercicio de las funciones del Director-Gerente en siete (7) años, y a modificar la cláusula novena de los estatutos de la empresa de la siguiente manera: “ La administración de la compañía será ejercida por un Director-Gerente quien podrá ser accionista o no de la empresa y durara en su cargo desde su nombramiento por un lapso de siete (07) años.”

       Como consecuencia de lo resuelto, se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y remitir copia certificada del fallo, para que proceda a incorporarlo al expediente que se lleva de la sociedad mercantil CANTERA GUATAMARE, C.A., igualmente, se ordena oficiar a la Notaría Pública de Porlamar del estado Nueva Esparta, con el objeto de participarle la anterior declaratoria y proceda a estampar en el libro que al efecto se lleve, la nota marginal respectiva.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: