Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 26 de Noviembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2013-001871.

PARTE ACTORA: V.S.V.M., titular de la cédula de identidad Nº E- 73.507.924.

APODERADOS JUDICIALES DEL ACTOR: A.P., F.L.B.B., M.E.V. y R.G., de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números: 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA C.A., inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 122-A-Cto, de fecha 11 de octubre de 2010.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: D.V. y R.J.M.A., de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números: 150.565 y 124.242, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS

I

En fecha 23 de septiembre de 2013, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. Asi mismo mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2013 se dictaron sendos autos admitiendo las pruebas promovidas por las partes y a su vez se fijó oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral, cuyo acto tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2013, dejándose constancia de la celebración del mismo, en acta levantada al efecto ese mismo día. En dicho acto, se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal, y una vez concluido el debate probatorio, las partes expusieron sus conclusiones finales. Acto seguido el juez se retiró de la sala de audiencia por un período no mayor a sesenta (60) minutos, y a su regreso a la sala, una vez revisada como fueron las actas procesales que conforman el presente expediente, acordó diferir el dispositivo del fallo para el día 18 de noviembre de 2013, dada la complejidad del asunto debatido y una vez llegada tal oportunidad, este tribunal previas las consideraciones del caso, dictó el dispositivo del fallo oral, de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano V.S.V.M. en contra de la empresa RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA, C.A.; todos identificados en el cuerpo íntegro de la presente decisión. SEGUNDO: SE ORDENA el pago a favor del actor, de los conceptos que serán especificados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza jurídica de la presente decisión.

En tal sentido estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo in-extenso en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

CIUDADANO: V.S.V.M.

En el presente procedimiento se observa que el ciudadano V.S.V.M., titular de la cédula de identidad Nº CC 73.507.924, en fecha 27 de mayo de 2013, debidamente asistido por el abogado A.P. acudió ante esta Circunscripción Judicial Laboral a los fines de interponer demanda contra la entidad de trabajo RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA C.A., por concepto de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. En ese sentido, se puede observar del escrito libelar, que el accionante manifiesta haber comenzado a prestar servicios personales para la empresa demandada desde el día 26 de enero de 2013, en el cargo de Mesonero, cumpliendo una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, dicha jornada la cumplía en el horario de trabajo de 7:00am corrido hasta las 7:00pm; con excepción de los días domingos el cual laboraba de 7:00am corrido hasta las 2:00pm. A tales efectos, refiere el accionante que laboro 5 días de 12 horas y 1 día de 7 horas, para un total de 67 horas de trabajo semanal. Por otra parte señala el accionante, que a partir del 01 de septiembre de 2012, laboro 5 días a la semana (libre los domingos y los martes) de 08:00am hasta las 3:00pm hasta el día 14 de enero de 2013, fecha en la cual alega haber sido despedido de manera injustificada. Por otra parte señala el accionante, que el último salario devengado fue de Bs. 5.444,00 mensuales, discriminado de la siguiente manera: Bs. 2.044,00 por la casa, más Bs. 3.000,00 mensual aproximado por el derecho que se tiene a percibir propinas, más Bs. 400,00 por Bonificación, para un total de Bs. 5.444,00 que equivalen a Bs. 181,46 diarios. En otro orden de ideas señala el accionante, que no le eran canceladas las horas extras laboradas, ni el servicio prestado los domingos y feriados, desde el mes de enero de 2012 hasta el mes de agosto de 2012, así como tampoco se le canceló las utilidades de diciembre 2012. En este mismo orden de ideas señala, que la empresa demandada le adeuda la indemnización por despido a la cual hace referencia el artículo 92 de la LOTTT.

Asimismo aduce el accionante, que la empresa demandada jamás cumplió su obligación de inscribir a su representado en el Seguro Social obligatorio, en razón de lo cual solicita se obligue a la demandada a que pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Las cotizaciones a nombre de su representado desde el 26-01-2012 hasta la fecha del despido injustificado, es decir hasta el 14-01-2013.

Finalmente señala que procedió como en efecto lo hizo a interponer demanda por los siguientes conceptos y montos:

CONCEPTOS RECLAMADOS MONTOS

ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

15.849,13

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADAS 2012/2013

5.323,02

UTILIDADES 2012 8.087,57

DOMINGOS, FERIADOS Y FESTIVOS TRABAJADOS Y NO CANCELADOS

8.975,24

HORAS EXTRAS TRABAJADAS Y NO CANCELADAS

26.749,58

INDEMNIZACION POR TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO

15.849,13

TOTAL 80.833,67

Reclama igualmente los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria generados por las señaladas cantidades, así como los costos y costas del juicio.

ALEGATOS DEL RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA C.A.,

EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, admitió tanto en su escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio, la fecha de inicio de la relación de trabajo invocada por el accionante, mas sin embargo, negó la fecha y forma de terminación de dicha relación de trabajo, señalando al efecto, que lo cierto fue que el trabajador el día 26 de diciembre de 2012, solicitó un permiso de manera verbal para ausentarse de la empresa por tres (3) días a partir del 27 de diciembre de 2012 hasta el 29 de diciembre de 2012, a los fines de viajar a Colombia con la finalidad de renovar su pasaporte, y que una vez resolviera su caso, se reintegraría a su puesto de trabajo, lo cual nunca se presentó, sin embargo señaló, que en fecha 04 de abril de 2013, el trabajador se reintegró a trabajar y en ese mismo día solicitó un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.500,00, alegando éste que dicha cantidad era para comprarle las cosas que necesitaría su hija recién nacida, no obstante señaló, que una vez que se le entregó al trabajador la referida cantidad, éste no asistió más a sus labores, por lo que reitera la negativa que la relación de trabajo haya finalizado el día 14 de enero de 2013 como lo señala en actor en su libelo.

Por otro lado, la representación judicial de la demandada, negó que el demandante se haya desempeñando en el cargo de Mesonero, señalando que el mismo desde que ingresó a prestar servicios para la empresa comenzó a prestar servicios como personal de mantenimiento; asimismo negó que durante el período comprendido entre la fecha de ingreso (26-01-12) hasta el 31 de agosto de 2012, el accionante haya cumplido una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, con un horario desde las 7:00am corrido hasta las 7:00pm, a excepción de los domingos, cuyo horario era de 7:00am corrido hasta las 2:00pm. De la misma manera, negó que posteriormente a partir del 01 de septiembre de 2012 hasta el 14 de enero de 2013, el accionante haya tenido una jornada de trabajo de cinco (5) días a la semana con dos (2) días libres a la semana (domingo y martes), en un horario de 8:00am hasta las 3:00pm. En ese sentido señala la representación judicial de la demandada, que lo cierto es que, la jornada de trabajo que cumplía el accionante, desde la fecha de su ingreso (26-01-12) hasta el 26-12-12, fue de lunes a viernes con un horario comprendido de 8:00am a 12 m; y de 1:00pm a 4:00pm.

En lo que respecta al salario, la demandada negó y rechazó, que el demandante haya devengando un último salario de Bs. 5.444,00, discriminado de la manera como lo hace el accionante en su libelo, señalando la demandada que el salario devengado por el accionante durante el período comprendido entre el 26-01-12 hasta el 26-12-12, siempre fue el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, siendo su último salario la cantidad de Bs. 2.047,52 mensuales. En ese sentido, negó y rechazó los diferentes montos de los salarios invocados por el accionante, así como la discriminación hecha por el accionante, aduciendo la empresa que el actor siempre devengó salario mínimo.

De la misma manera la empresa demandada, negó que el accionante durante el período que duró la relación de trabajo, haya recibido propinas por un monto aproximado mensual de Bs. 3.000,00, pues nunca se evidenció que accionante haya recibido propinas por los montos expresados por el actor en el libelo de demanda.

Igualmente Niega, rechaza y contradice que su representado le adeude cantidad alguna al demandante por conceptote horas extras, servicio prestado los domingos y feriados, ni festivos por cuanto nunca los laboro.

Niega rechaza y contradice que adeude indemnización por despido por cuanto el mismo solicito un permiso para viajar a Colombia, luego al regresar solicito un anticipo de prestaciones sociales y una vez otorgado el mismo no se presento más a su lugar de trabajo, motivo por el cual no le adeuda el precitado concepto.

Niega rechaza y contradice que su representada no haya cumplido con la obligación de inscribir al demandante en el Seguro Social obligatorio, señala al respecto, que el mismo no es venezolano, sino extranjero y que por lo tanto no tenia cédula de identidad sino pasaporte, por lo cual su representada acarreo con la consecuencia de no inscribirlo.

Niega, rechaza y contradice que su representada adeude la cantidad de Bs. 80.833,67 por todos los conceptos demandados.

Finalmente señala que su representada solo adeuda al demandante los siguientes conceptos y montos:

CONCEPTOS RECLAMADOS MONTOS

ANTIGÜEDAD DE 55 DIAS 4.222,97

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADAS 27,5 DIAS

1.876,88

UTILIDADES FRACCIONADAS 27,5 1.876,88

TOTAL 7.976,72

En ese sentido, negó en forma pormenorizada, cada uno de los demás hechos invocados por el actor.

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA:

Se deja establecido que la controversia en el presente procedimiento, se circunscribe en determinar lo siguiente: 1) La fecha y la forma de terminación de la relación de trabajo; 2) El cargo desempeñado por el actor durante el período que duró la relación laboral; 3) La conformación y los montos de los distintos salarios devengados por el actor; 4) La jornada y el horario de trabajo que cumplió el accionante durante la existencia de la relación de trabajo. Dada la forma en que fue contestada la demanda, se deja establecido que ambas partes tienen cargas probatorias en el presente juicio, lo cual será señalado en cada punto por resolver. ASI SE ESTABLECE.

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. En ese sentido, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, toda vez que los hechos que se debaten el presente juicio, sucedieron posterior a la entrada en vigencia de dicho instrumento legal, todo ello en atención al principio de temporalidad de la ley. ASI SE DECLARA.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

* Respecto a la documental promovida por la parte actora cursante al folio 27 del expediente marcada con la letra “A”, la misma es desechada del material probatorio por cuanto la relación de trabajo no se encuentra controvertida en el presente juicio. ASI SE ESTABLECE.

* En relación a la prueba de informes promovida por la parte actora, se deja constancia que la misma fue desistida por la parte promovente en la audiencia de juicio.

* En relación a la prueba de exhibición de documentos, la misma será analizada mas adelante.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

* En relación a las testimoniales promovidas por la empresa demandada y evacuadas en la audiencia de juicio, sus declaraciones son desechadas del material probatorio por evidenciarse que no conocen los hechos que se debaten en el presente juicio, es decir, por ser testigos referenciales. ASI SE ESTABLECE.

* En relación a la documental marcada “B”, cursante al folio 80 del expediente, promovida por la demandada, a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia el pago efectuado al accionante en fecha 09 de abril de 2013 por parte de la empresa demandada por la cantidad de Bs. 2.500,00, por concepto de adelanto de prestaciones sociales, cuya conformidad fue hecha por el propio accionante al momento de la declaración de parte, al manifestar que ciertamente dicha cantidad le fue entregada por el concepto allí indicado. En ese sentido, se establece que una vez determinado el monto que por concepto de prestaciones sociales le corresponda al accionante, debe ser descontado el referido monto. ASI SE ESTABLECE.

* Con relación al resto de los recibos de pagos promovidos por la empresa, marcados “A” (folios 32 al 79), las mismas fueron desconocidas por la parte actora, sin embargo, este juzgador les otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se evidencia el salario cancelado al accionante durante la existencia de la relación de trabajo, mas no el salario devengado por éste. ASI SE ESTABLECE.

* En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 81 al 87 (promovidas por la empresa), las mismas fueron impugnadas por la representación judicial del actor, motivo por el cual son desechadas del material probatorio cursante en autos. ASI SE ESTABLECE.

* Respecto a la prueba de informes promovida por la demandada, se observa que las resultas de la misma, cursa a los folios 130 y 131; del contenido de las mismas se puede evidenciar que en los archivos del SAIME, no existe movimiento migratorio del accionante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ahora bien, en lo que respecta a la fecha y forma de terminación de la relación de trabajo, se observa lo siguiente:

Señala el accionante en su escrito libelar, y así fue ratificado en la audiencia de juicio por su apoderado judicial, haber ingresado a prestar servicios personales para la empresa demandada, el día 26 de enero de 2012, siendo despedido de manera injustificada en fecha 14 de enero de 2013. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio, negó tal afirmación, señalando que lo cierto era que en fecha 26 de diciembre de 2012, el accionante solicitó a la empresa de manera verbal un permiso de tres (3) días para viajar a Colombia, a los fines de renovar su pasaporte el cual se encontraba vencido, y no fue sino hasta el día 14 de enero de 2013, cuando se apersonó a la sede de la empresa, señalando el apoderado judicial de ésta, que ello constituía un abandono al cargo que venía desempeñando el accionante dentro de la empresa. Al respecto se deja establecido, que dada la forma en que fue contestada la demanda en lo que se refiere a este punto en particular, le corresponde a la demandada demostrar su afirmación. En ese sentido, el tribunal en uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Declaración de Parte), realizó una serie de preguntas en relación a la forma de terminación de la relación de trabajo, al representante legal de la empresa demandada, ciudadano F.C.F., titular de la cédula de identidad Nº E-80.896.372, de cuya declaración se puede evidenciar la confesión en la cual ha incurrido el representante legal de la empresa, al señalarle al actor el día 14 de enero de 2013, que no podía seguir trabajando para la empresa en virtud del tiempo que había tardado en regresar a cumplir sus labores después del permiso que se le había otorgado para viajar a Colombia a renovar su pasaporte, lo cual sin duda alguna ello constituye, una manifestación unilateral de voluntad por parte del patrono de poner fin a la relación de trabajo, a pesar de estar el accionante amparado por la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Nº 9.322 de fecha 27-12-2012, publicado en Gaceta Oficial Nº 40.079 de esa misma fecha, motivo por el cual concluye este juzgador, que el accionante fue despedido de manera injustificada por su patrono en fecha 14 de enero de 2013, y en virtud de ello, se deja establecido que la forma de terminación de la relación de trabajo que vinculó a las partes del presente juicio, fue por despido injustificado en fecha 14 de enero de 2013, tal como lo señala el accionante en su libelo, ratificado en la audiencia de juicio. Por otra parte, no se evidencia de autos que la empresa haya solicitado ante el órgano administrativo, la autorización para despedir al hoy accionante, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. En consecuencia, el actor se hace acreedor del pago de la indemnización a la cual hace referencia el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.

En relación al cargo desempeñado, señala el apoderado judicial del accionante, que su representado se desempeñó dentro de la empresa demandada como MESONERO. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, negó tal afirmación, señalando que el verdadero cargo que ocupó el accionante dentro de la empresa, desde que éste ingresó a prestar sus servicios, fue como personal de mantenimiento, y no como mesonero como lo pretende la actora. Al respecto, es preciso señalar que dada la forma en que fue contestada la demanda, le corresponde a la empresa demandada, demostrar su afirmación por alegar un hecho nuevo. En ese sentido, observa este juzgador que no existe en autos prueba alguna que demuestre la afirmación de la accionada con respecto al cargo que desempeñó el accionante dentro de la empresa, aunado a que el propio representante de la empresa en la declaración de parte, manifestó que el cargo que desempeñó el accionante dentro de la empresa fue el “SELF SERVIC”, es decir, un cargo distinto al señalado en el escrito de contestación, lo cual evidencia una contradicción, es por ello, que este tribunal tiene como cierto lo afirmado por el accionante en el libelo en lo que respecta al cargo desempeñado, y en virtud de ello, deja establecido que el accionante durante la existencia de la relación de trabajo que mantuvo con la accionada se desempeñó como Mesonero. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la conformación y los montos de los distintos salarios devengados por el actor, señala el accionante que para el momento de la finalización de la relación de trabajo, devengaba un salario mensual de Bs. 5.444,00, es decir, Bs. 181,46 diarios; discriminado de la siguiente manera: Bs. 2.044,00 por la casa, mas Bs. 3.000,00 aproximado por el derecho a percibir propinas, mas Bs. 400,00 por Bonificación. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, negó y rechazó tal afirmación, señalando que lo cierto era que desde la fecha de ingreso del accionante (26-01-12) hasta el 26-12-12, el actor siempre devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, siendo su último salario mensual Bs. 2.047,52. En ese sentido, negó y rechazó cada uno de los montos de los salarios señalados por el actor en su libelo. Con respecto a las propinas, el apoderado judicial de la empresa demandada, negó que el accionante percibiera tal concepto, y mucho menos de un aproximado de Bs. 3.000,00, aduciendo que el actor siempre devengó salario mínimo. Ahora bien, al respecto es preciso hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, señala lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (cursivas y subrayado de este tribunal)

Ahora bien, en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita, se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al % del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Por otra parte es preciso señalar, que ambos casos el trabajador tendrá la carga de demostrar la existencia del pacto entre las partes, así como la costumbre o el uso de que en ese local se cobra un porcentaje a los clientes por el consumo y que en el mismo se les otorga a los trabajadores (Mesoneros) propinas por la atención que éstos prestan. En el presente caso, era carga del accionante demostrar en el presente juicio que percibía propinas de los clientes que éste atendía en el Local donde funciona el “Restaurant Mesón El Toldo de Catia”, lo cual quedó demostrado con la testimonial del ciudadano H.E., la cual fue conteste en afirmar que cuando acudía al referido local era atendido por el hoy accionante y que por la atención prestada, éste le otorgaba propinas de un promedio de cinco a diez bolívares. Asimismo este hecho quedó admitido por el representante legal de la empresa F.C.F., titular de la cédula de identidad Nº E-80.896.372, en la declaración de parte hecha durante la audiencia de juicio, cuando respondió de manera evasiva a la pregunta formulada por el juez, ¿que sí en el local donde funciona el “Restaurant Mesón El Toldo de Catia”, se cobraba propinas?. Dicha confesión, es de conformidad a lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese sentido se deja establecido que el accionante cumplió con su carga procesal en lo que respecta al hecho afirmado en su escrito libelar de percibir propinas de los clientes que éste atendía como mesonero en el local donde funciona el referido establecimiento comercial. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte se establece, que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada (bien por convención colectiva o por acuerdo entre las partes), y en caso negativo, debe ser estimado por el juez de la causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa. Al respecto es preciso señalar, en atención al principio IURA NOVIT CURIA, que la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARE), no es aplicable al presente caso, por cuanto la empresa demandada no se encuentra afiliada a dicha cámara, ni tampoco suscribió la misma. Por otra parte, no quedó demostrado en el presente juicio que las partes hayan pactado o tasado un monto por este beneficio, por lo cual corresponderá al juez determinar el derecho que tiene el trabajador a percibir propina, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. En ese sentido, siendo que para el mes de diciembre de 2012, y principio de 2013, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional estaba en la cantidad de Bs. 2.047,52, este juzgador procede a determinar el monto que por derecho a percibir propinas le corresponde al trabajador accionante, para lo cual se observa:

En aplicación de la norma antes transcrita al presente caso, al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador, debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo). En tal sentido observa este juzgador, que en el caso de autos, estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en el Oeste de la ciudad de Caracas en un Centro Comercial en los Magallanes de Catia, es decir, que dicho local se encuentra ubicado en una zona popular de caracas, con un nivel de reconocimiento medio que implica una presunción de que el mismo es frecuentado por clases sociales de un nivel económico promedio, por cuanto un desayuno o almuerzo para el año 2012 y principio del año 2013, debió ponderarse aproximadamente en cuarenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 7 clientes diarios por cada mesonero, aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina, si lo multiplicamos por 7 clientes diarios nos da un total de Bs. 28 Bs., y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 840 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar de enero de 2012 a enero de 2013, asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que este sentenciador en aplicación de los usos y las costumbres, y en base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, fija el monto de Bs. 840 mensuales, a favor del accionante por concepto del derecho a percibir propinas, cuyo monto deberá formar parte del salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, en lo que respecta a los 400,00 Bs., por bonificación que dice el accionante haber percibido de manera regular y permanente durante la existencia de la relación de trabajo, se observa que la demandada no hizo mención alguna en forma especifica en su escrito de contestación de demanda, al igual que no lo hizo en la audiencia de juicio, sino que sencillamente en forma genérica, se limitó a negar el monto del salario indicado por la actora, aduciendo que el accionante siempre devengó salario mínimo, circunstancia ésta que evidencia que la demandada al contestar la demanda, no hizo la requerida determinación en relación a este hecho en particular, todo ello de acuerdo a las exigencias del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de ello, debe tenerse por admitido este hecho conforme a dicha disposición legal, aunado a no aparecer desvirtuado este hecho por ninguno de los elementos del proceso. En consecuencia se establece, que los 400,00 Bs., a los cuales hace referencia el accionante en su escrito libelar por concepto de bonificación, debe formar parte del salario devengado por el accionante durante el período que duró la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, en lo que respecta a los montos de los salarios devengados por el accionante durante el período que duró la relación de trabajo, se deja establecido que los mismos comprenderán los montos señalados por el actor en su libelo referidos a los montos establecidos por la casa, mas lo correspondiente a la tasación de las propinas hecha por este juzgador en Bs. 840,00 mensual, mas lo referido al monto de la bonificación por Bs. 400,00. ASI SE ESTABLECE.

En relación a la jornada y el horario de trabajo que cumplió el accionante durante la existencia de la relación laboral; al respecto se observa que el accionante señala en su escrito libelar, que durante el período comprendido entre la fecha de ingreso (26-01-12) hasta el 31 de agosto de 2012, haber cumplido una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, con un horario desde las 7:00am corrido hasta las 7:00pm, a excepción de los domingos, cuyo horario era de 7:00am corrido hasta las 2:00pm; es decir, que durante el referido período, según la afirmación del accionante, éste laboraba sesenta (67) horas a la semana, o sea, veintitrés (23) horas extraordinarias. Asimismo señaló, que posteriormente a partir del 01 de septiembre de 2012 hasta el 14 de enero de 2013, cumplió una jornada de trabajo de cinco (5) días a la semana con dos (2) días libres a la semana (domingo y martes), en un horario de 8:00am hasta las 3:00pm, es decir, que durante el referido período, según la afirmación del actor, éste laboraba treinta y cinco (35) horas a la semana. Por su parte, la representación judicial de la demandada tanto en su escrito de contestación, negó tal afirmación, señalando que lo cierto es que, la jornada de trabajo que cumplía el accionante desde la fecha de su ingreso (26-01-12) hasta el 26-12-12, fue de lunes a viernes con un horario comprendido de 8:00am a 12 m; y de 1:00pm a 4:00pm. Ahora bien, dada la forma en que fue contestada la demanda, deja establecido este juzgador en lo que respecta a este punto en particular, que el accionante debe demostrar su afirmación, al tratarse de un hecho que excede los límites legales. Al respecto se observa que el accionante a los efectos de demostrar su afirmación, promovió testimoniales de los ciudadanos H.E. y M.H., quienes manifestaron en su declaración, frecuentar el local para comer, no obstante, a pesar de que sus declaraciones fueron contestes y sin contradicciones, considera este juzgador que las mismas no conducen a la demostración de la jornada ni el horario de trabajo que cumplía el accionante, toda vez que por máximas de experiencias, no puede pensar este juzgador que los clientes que van a comer a ese restaurant, no acuden a éste a la misma hora que llegan los trabajadores, ni tampoco se quedan hasta que culmine la jornada laboral de los mismos. Asimismo para tales efectos, solicitó la exhibición del Registro de horas extras, Registro de horario de trabajo, Registro de horas de descanso y nóminas de pago. Admitida la prueba por este tribunal, se observa que llegada la oportunidad para que la parte obligada exhibiera tales documentales, ésta se limitó a exhibir copia del horario de trabajo y copia de nómina de pagos, a cuyas documentales este juzgador no les otorga valor probatorio por cuanto no se trata de originales, y siendo que la documentación solicitada para que sea exhibida es de aquella por mandato legal debe llevar el patrono, y no habiendo exhibido las originales de tales documentos, se tienen como cierto los datos afirmados por el accionante en el escrito libelar y el escrito de pruebas referidos a la jornada y horario del trabajador, concluyendo este juzgador que el accionante cumplió con su carga probatoria en el presente juicio respecto a este punto en particular. En consecuencia, se deja establecido que durante el período comprendido entre la fecha de ingreso del trabajador (26-01-12) hasta el 31 de agosto de 2012, el actor cumplió una jornada de trabajo de miércoles a lunes con un día libre a la semana que eran los martes, con un horario desde las 7:00am corrido hasta las 7:00pm, a excepción de los domingos, cuyo horario era de 7:00am corrido hasta las 2:00pm; es decir, que durante el referido período, el accionante laboraba sesenta (67) horas a la semana, o sea, veintitrés (23) horas extraordinarias a la semana; y a partir del 01 de septiembre de 2012 hasta el 14 de enero de 2013, cumplió una jornada de trabajo de cinco (5) días a la semana con dos (2) días libres a la semana (domingo y martes), en un horario de 8:00am hasta las 3:00pm, es decir, que durante el referido período, el actor laboraba treinta y cinco (35) horas a la semana. En ese sentido, se declara la PROCEDENCIA del pago del total de horas extras diurnas reclamadas por el accionante, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo, con un recargo del 50% conforme al artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuya auxiliar de justicia tomará en consideración el salario devengado por el accionante de acuerdo a lo expuesto por este juzgador en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en lo que respecta a los demás conceptos que le corresponden al accionante, se ordena el pago de los mismos a saber: Antigüedad, conforme al artículo 142 de la LOTTT; Vacaciones y Bono vacacional fraccionado período: 2012-2013, conforme al artículo 121 de la LOTTT; Utilidades año 2012, conforme al artículo 131 de la LOTTT; Domingos, feriados y festivos trabajados no cancelados, conforme al artículo 184 y 120 de la LOTTT; Horas extras trabajadas y no canceladas, conforme al artículo 118 de la LOTTT; intereses moratorios e indexación judicial. Estos, además de los conceptos que ya fueron señalados anteriormente. Para la determinación de los mismos, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente con lugar la presente demanda, por cuanto si bien se consideró como parte del salario el derecho que tiene el trabajador a percibir propinas, el monto otorgado no fue el señalado por el accionante, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE DECIDE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano V.S.V.M. en contra de la empresa RESTAURANT MESON EL TOLDO DE CATIA, C.A.; todos identificados en el cuerpo íntegro de la presente decisión.

SEGUNDO

SE ORDENA el pago a favor del actor, de los conceptos que serán especificados en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza jurídica de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de 2013. Años: 203° y 154°.

EL JUEZ,

ABG. D.F.

EL SECRETARIO,

ABG. C.M.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,