Decisión nº 128-2009 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Noviembre de 2009

|Asunto: VP01-L-2009-000967.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: A.V.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.523.751, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La Sociedad Mercantil SERVICIOS BIOTECNICOS C.A (SERVIOTEC C.A), debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de agosto de 1996, anotada bajo el No. 2, Tomo 75-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 05 de mayo de 2009, el ciudadano A.V.P., identificado ut supra, debidamente asistido por el profesional del Derecho R.H., inscrito en el IPSA bajo la matrícula 30.883, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A (SERVIOTEC C.A); correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 11 de mayo de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. (Folio 10)

Seguidamente, en fecha 16 de junio de 2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folio 16), la misma fue prolongada en varias oportunidades, hasta que el día 14 de julio de 2009 y, dada la imposibilidad de una mediación positiva se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar (folio 30).

El día 21 de julio de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, escrito contentivo de la contestación a la demanda, por parte de la demandada sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A. (del folio 568 al folio 576).

El día 22 de julio de 2009, el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 29 de julio del mismo año, su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. (Folio 594)

El asunto fue recibido y, se le dio entrada por este despacho jurisdiccional, el día 03 de agosto de 2009 y, en fecha 10 de agosto de 2009 se fijó la Audiencia de Juicio (folio 599) y, se providenciaron los escritos de prueba (folio 600 y ss.).

En fecha 21 de octubre de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio y, dada la complejidad del asunto fue diferido el dictado del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente. Finalmente, en fecha 28 de octubre de 2009, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia en forma oral, y así, de seguidas, este Juzgado pasa a publicar y reproducir por escrito el fallo completo, como en efecto se hace, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el ciudadano A.V.P., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

- Que comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A. (SERVIOTEC C.A), el día 10 de junio de 2008, firmando un contrato de cinco (5) meses y seis (6) días, hasta el día 25 de octubre del mismo año, y el día 26 de octubre de 2008 firmó otro contrato hasta el día 10 de abril de 2009, como Obrero de Mantenimiento en el Centro Comercial Ciudad Chinita y, en el Centro Comercial Babilón Sur, alegando que dicho contrato es nulo ya que no vino a sustituir a nadie por ninguna enfermedad ni por temporada.

- Que su horario de trabajo fue nocturno, sin embargo alega el actor que no le cancelaban el bono nocturno, hecho el cual siempre lo manifestó a su Supervisor, laborando de Lunes a Domingo con un día libre, el día sábado, devengando un salario mínimo nacional de Bs. F. 26,63; de 03:00 p.m. a 10:00 p.m., posteriormente en el mes de enero de 2009, lo trasladaron al Metro de Maracaibo del Estado Zulia, en Sabaneta, en un horario comprendido de 10:00 p.m. a 5:00 p.m.

- Que manifestó que no disfrutaba del beneficio de guardería, por ser padre del n.A.D.V.G., quien estudia en el Colegio Nazaret, Circuito 6, nacido el 03 de marzo de 2004. Igualmente manifestó que el día 23 de septiembre de 2008 según denuncia 099 en la Intendencia de Seguridad Parroquial I.V., él hurto de su cédula de identidad, carnet de trabajo y un celular Nokia 2118 (0416-8653685), como consecuencia de ello, contrató un taxi para que lo llevara todas las noches del trabajo a su casa, pero no quisieron pagarle el costo de un taxi.

- Que sufrió una quemadura debajo de la nalga con un líquido químico en Coca Cola Norte y, como no tenía seguro no le pagaban y, que posteriormente lo inscribieron en el Seguro Social según consta de la Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Que en el certificado de Incapacidad No. 03785 (Forma 14-73) consta algunos días de incapacidad del 16 de julio de 2008 al 22 de julio de 2008 y, que durante esos días no le cancelaron los cesta tickets y, es por ello, que optó por retirarse, a su decir, de forma justificada, el día 17 de marzo de 2009.

- Reclama los siguientes conceptos a la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTECNICOS C.A. (SERVIOTEC C.A.):

1. Antigüedad, la cantidad de Bs. F. 2.219,00.

2. Antigüedad Adicional, según lo establecido en el artículo 108 parágrafo único la cantidad de Bs. F. 951,00.

3. Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la cantidad de Bs. F. 1.902,00.

4. Indemnización por despido injustificado, según lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F. 1.902,00.

5. Vacaciones Fraccionadas para el período 2008-2009, la cantidad de Bs. F. 718,75.

6. Bono Vacacional Fraccionado para el período 2008-2009, la cantidad de Bs. F. 367,72.

7. Utilidades Fraccionadas 2008, la cantidad de Bs. F. 1.109,50.

8. Utilidades Fraccionadas 2009, la cantidad de Bs. F. 317,00.

9. Días Laborados y No Cancelados, según lo previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F. 697,40.

10. Diferencia del día domingo trabajado y no cancelado con el 50% del salario promedio diario, para el período comprendido entre Junio 2008 a Febrero 2009, la cantidad de Bs. F. 1.121,25.

11. Diferencia del día d.l., para el período comprendido entre Julio 2008 a Febrero 2009, la cantidad de Bs. F. 1.203,93.

12. Reclamación del Bono Nocturno no Cancelado durante la relación laboral, según lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 4.801,68

    Todos y cada uno de los conceptos señalados anteriormente ascienden a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 67 CENTIMOS (Bs. F. 34.858,67).

    ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

    De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS, C.A (SERVIOTEC C.A), y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, se concluye que esta fundamentó su defensa en los alegatos que a continuación se determinan:

    - Admite la existencia la relación laboral que existió entre la demandada y el ciudadano A.V., afirmando que ello consta de un contrato de trabajo a tiempo determinado con fecha de inicio el 10 de mayo de 2008 al 25 de octubre de 2008 y, una prorroga del mismo, en otro contrato de fecha 26 de octubre de 2008 al 10 de abril de 2009.

    - Admite que el trabajador devengó un salario mínimo durante la relación laboral y, constantemente laboró los días domingos y, que su horario habitual era de 3:00 p.m. a 10:00 p.m.

    - Admite que durante la relación laboral no se le canceló el bono nocturno correspondiente a 569 horas nocturnas laboradas, sin embargo, niega el monto reclamado por éste concepto por el trabajador.

    - Admite que durante la relación laboral que unió a la demandada con el ciudadano A.V. no se le canceló correctamente los días domingos y feriados trabajados, ya que sólo se le cancelaba el 0,50 y no el 1,50; sin embargo, niega que el monto reclamado por este concepto por parte del trabajador.

    - Admite que en virtud que no fueron cancelados los conceptos indicados, acepta que le adeuda al ciudadano A.V. una diferencia por concepto de Bono Nocturno no cancelado, diferencia de domingos y días feriados y diferencia de prestaciones sociales.

    - Niega la nulidad de los contratos aludida por el demandante con base a que “el no va a sustituir a nadie por ninguna enfermedad ni por temporada”, debido a que es procedente en aquellos contratos a tiempo determinado en virtud de la naturaleza del servicio que presta la demandada; razón por la cual, se ven en la necesidad de de celebrar contratos de trabajo a tiempo determinado con los obreros, por un lapso no mayor de un (1) año, conforme a lo dispuesto en los artículos 77 y 76 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    - Niega que el trabajador se haya retirado justificadamente, en virtud de que el renunció. El trabajador alega un “retiro justificado”, sin embargo, el presentó su carta de renuncia, lo cual constituye una causa de retiro injustificado.

    - Seguidamente procede a negar todos y cada uno de los hechos alegados así como también reclamados por el demandante, sin embargo, acepta que la demandada le debe cancelar al trabajador la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON 58 CENTIMOS (Bs. F. 2.275,58) por concepto de Bono Nocturno no Cancelado, Diferencia de Domingos y Feriados laborados, y diferencia de Prestaciones Sociales; monto este que es la diferencia que resulta de restar al monto global, el cual asciende a la cantidad de CUATRO MIL VEINTINUEVE (Bs. F. 4.029,54), la cantidad de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON 96 CENTIMOS (Bs. F. 1.753,96) que le fue pagado al trabajador.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

    En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

    En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL:

    Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

    Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

    Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

    Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

    También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

    Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

    En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

    La Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, interpretando el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogado por dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

    No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

    En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

    (omissis)

    Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

    Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

    ‘Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    (…) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

    (…).

    En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos

    (Negrillas de este Tribunal)

    Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

    En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

    (Negrillas de este Tribunal). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

    Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente abrogada), Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y de otra parte, para mantener la uniformidad de la jurisprudencia.

    DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

    Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demanda, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

    Se discute o controvierte, si la patronal dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al pago de los días domingos y días feriados, así como también el recargo de Bono Nocturno, conforme lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, generados durante la relación laboral.

    Por ello, dado que la representación judicial de la parte demandada en la celebración de la Audiencia admitió que se le adeudan ciertos domingos laborados y días feriados, así como también el Recargo del Bono Nocturno debido a que el demandante laboraba en una jornada mixta se determinará la incidencia de dichos conceptos en el pago de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas, correspondiéndole a la demandada demostrar el pago liberatorio de ellos, y en lo que respecta al resto de los conceptos reclamados es de señalar que la determinación de la procedencia en derecho de los mismos es de mero derecho. Así se establece.-

    DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

    En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1.1.- Original de Contrato de Trabajo por tiempo determinado suscrito el día 10 de mayo de 2008, hasta el día 25 de octubre de 2008, marcado con la letra A, del cual solicitó su exhibición. Observa este Sentenciador, que la misma fue reconocida por parte de la demandada, evidenciándose de ella los lineamientos sobre los cuales se basaba el contrato suscrito, así como también la duración del mismo, es decir, 10 de mayo de 2008 hasta el día 25 de octubre de 2008. Así se establece.

   1.2.- Original de Contrato de Trabajo por tiempo determinado, suscrito el día 26 de octubre de 2008 hasta el día 10 de abril de 2009, marcado con la letra B, del cual solicitó su exhibición. Observa este Sentenciador que la misma fue reconocida por parte de la demandada, evidenciándose de ella los lineamientos sobre los cuales se basaba el contrato suscrito, así como también la duración del mismo, es decir, 26 de octubre de 2008 hasta el día 10 de abril de 2009. Así se establece.

   1.3.- Ejemplar de Estado de Cuenta del Banco Occidental de Descuento (Sambil Maracaibo), de la cuenta número 011600581801942999988, cuyo titular es A.V., de los meses Junio a Diciembre de 2008 y Enero a Marzo de 2009, marcados con las siglas del C al C10, (del folio 45 al 54), de los cuales solicitó su exhibición. Observa este Sentenciador, que si bien las referidas documentales fueron reconocidas por la demandada, no es menos cierto que al ser las mismas documentos privados emanados de tercero deben ser reconocidos por éste, es por ello que como medio de prueba documental se desechan en su valor probatorio, no obstante, al ser reconocido su contenido, el mismo pudiera valorarse, sin embargo, lo allí contenido no está referido a los hechos controvertidos. Así se decide.

   1.4.- Copia al carbón de contrato de afiliación al servicio de Telefonía Móvil, celular Movilnet 0416-8653685 de fecha 08 de agosto de 2007, marcado con la letra D, del cual solicitó su exhibición (folio 55). Observa este Tribunal que el mismo fue reconocido por parte de la demandada, sin embargo, no se le otorga valor probatorio, por cuanto no coadyuva a dirimir los hechos controvertidos. Así se decide.

   1.5.- Original de C.d.E. de A.D.V. G, de fecha 25 de marzo de 2009, otorgada por E.S.A.I.B “Jesús de Nazareth”, marcada con la letra E, del cual solicitó su exhibición (folio 56). Observa este Sentenciador, que el mismo fue reconocido por parte de la demandada, sin embargo, no se le otorga valor probatorio, por cuanto no coadyuva a dirimir los hechos controvertidos. Así se decide.

   1.6.- Copia de Partida de Nacimiento de A.D.V.G., marcada con la letra F, del cual solicitó su exhibición (folio 57). Observa este Sentenciador, que el mismo fue reconocido por parte de la demandada, sin embargo no se le otorga valor probatorio, por cuanto no coadyuva a dirimir los hechos controvertidos. Así se decide.

   1.7.- Carnet de Trabajo otorgado por SERBIOTEC C.A., marcado con la letra G (folio 58). Observa este Tribunal que el mismo nada aporta para dilucidar la controversia, por ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   1.8.- Original de denuncia 099, efectuada por A.V. el día 23-09-2008, en la Intendencia de Seguridad Parroquia I.V., marcado con la letra H, del cual solicitó su exhibición. Observa este Sentenciador, que el mismo fue reconocido por parte de la demandada, sin embargo, no se le otorga valor probatorio, por cuanto no coadyuva a dirimir los hechos controvertidos. Así se decide.

   1.9.- Recibos de Pago para demostrar los sueldos de A.V., marcados con las siglas de la I a la I11, los cuales rielan desde el folio 60 al folio 70, de los cuales solicitó su exhibición. Observa este Sentenciador, que los mismos fueron reconocidos por parte de la demandada, quedando de ellos evidenciado, el salario semanal que devengaba el trabajador demandante por las horas trabajadas, domingos trabajados y feriados trabajados, así como también las respectivas deducciones por Seguro Social Obligatorio y Ley Política Habitacional. Así se decide.

   1.10.- Original de Registro de Asegurado Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra J, el cual riela al folio 71, del cual solicitó su exhibición. Observa este Sentenciador, que el mismo fue reconocido por parte de la demandada, sin embargo, no se le otorga valor probatorio, por cuanto no coadyuva a dirimir los hechos controvertidos. Así se decide.

   1.11.- Original de Certificado de Incapacidad No. 003765 Forma No. 14-73, marcado con la letra K, la cual se evidencia que el trabajador demandante estuvo suspendido del 16-07-2008 hasta el 22-07-2008, por quemadura en el muslo por agente químico, el cual riela al folio 72, del cual solicitó su exhibición. Observa este Sentenciador que el mismo fue reconocido por la parte demandada, por ello se le otorga valor probatorio, evidenciándose del mismo que el actor demandante encontraba incapacitado para el periodo comprendido del 16 de julio de 2008 al 22 de julio de 2008, debiéndose reincorporar a su labores de trabajo el 23 de julio de 2008. Así se establece.

2. PRUEBA DE INFORME:

   Solicitó se oficie al Banco Occidental de Descuento y a la Intendencia de Seguridad Parroquia I.V.. Al efecto se libraron oficios para las referidas instituciones en fecha 11 de agosto de 2009, bajo los números T5PJ-2009-2586 y T5PJ-2005-967, sin embargo únicamente se verifica de autos las resultas emanadas del Banco Occidental de Descuento mediante oficio S/N de fecha 29 de septiembre de 2009 (Del folio 608 al folio 615), mediante la cual informan que el demandante posee cuenta de ahorros con el No. 116-058-18-0194299988, bajo la modalidad de Cuenta Nómina de Terceros, por la empresa SERBIOTEC, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

3. PRUEBA DE EXPERTICIA CONTABLE:

   Solicitó se practique experticia contable sobre los recibos de pago y los depósitos efectuados en el Banco Occidental de Descuento para determinar, salario normal mensual y salario integral diario, durante toda la relación laboral. Se verifica de auto de admisión de promoción de pruebas que dicha prueba fue admitida (folio 600 y ss), sin embargo, no consta de autos resulta alguna, por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1.1.- Original de dos (2) contratos de trabajo celebrados entre el demandante y la empresa SERVIOTEC C.A. Observa este Sentenciador, que los mismos fueron consignados por la parte demandante y valorados ut supra. Así se establece.

   1.2.- Original de Carta de Renuncia de fecha 19 de marzo de 2009, la cual riela al folio 80. Observa este Sentenciador, que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciando de ella que el ciudadano A.V., renunció al cargo de Operador que venia desempeñando en la empresa. Así se establece.

   1.3.- Original de Planilla de Liquidación del actor, la cual riela al folio 81. Observa este Sentenciador, que la misma fue reconocida por la parte demandada, por ello se le otorga valor probatorio, mediante la cual se verifica que le fue cancelado al demandante la cantidad de Bs. F. 1.753,63, mediante cheque No. 1408, en la cual se incluyen los conceptos de Antigüedad Legal (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo), Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades Fraccionadas 2009. Así se establece.

   1.4.- Copia de estado de cuenta de la empresa SERVIOTEC C.A. del Banco Provincial, los cuales rielan desde el folio 82 al folio 85. Observa este Sentenciador, que si bien las referidas documentales fueron reconocidas por la parte contraria, no es menos cierto que al ser las mismas documentos privados emanados de tercero y deben ser reconocidos por éste, es por ello que se desechan en su valor probatorio como medio de prueba documental. Así se decide.

   1.5.- Original de constancia médica a nombre del trabajador demandante de fecha 10 de octubre de 2008, la cual riela al folio 86. Observa este Sentenciador que la misma nada aporta para dilucidar los hechos controvertidos en la presente controversia, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   1.6.- Impresión original de Detalles de orden de nóminas No. 28, 45, 32 y 49, los cuales rielan desde el folio 88 al folio 91. Observa este Sentenciador, que los mismos fueron reconocidos por parte de la actora, de los cuales se verifica que se le canceló al trabajador demandante los días feriados, el 24 de junio, 24 de julio, 24 de octubre y 18 de noviembre del año 2008, a razón de Bs. F. 13,30 diario. Así se establece.

   1.7.- Impresiones originales de transferencias electrónicas realizadas al trabajador demandante. Observa este Sentenciador, que si bien las referidas documentales fueron reconocidas por la parte contraria, no es meno cierto que al ser las mismas documentos privados emanados de tercero deben ser reconocidos por éste, es por ello que se desechan en su valor probatorio como medio de prueba documental, no obstante, su contenido que fue reconocido en nada ayuda a dilucidar los hechos objeto de controversia. Así se decide.

   1.8.- Original de Pre-Nóminas Semanales y Original de de Pre-nóminas correspondientes a los domingos laborados y cancelados correspondientes al Periodo 24 (01-06-2008), Periodo 26 (15-06-2008), Periodo 28 (29-06-08), Periodo 30 (13-07-2009), Periodo 32 (27-07-2009), Periodo 34 10-08-08, Período 36 (18-08-2008), Período 42 (05-10-2008), Período 44 (19-10-2008), Período 48 (16-11-2008), Período 50 (30-11-2008, Periodo 51 (07-12-2008), Periodo 52 (14-12-2008 cancelado pero no trabajado), Periodo 1 (21-12-2008), Periodo 2 (28-12-2008), Período 3 (04-01-2009), Período 4 (11-01-2009), Período 6 (25-01-2009 pagado pero no trabajado), los cuales rielan desde el folio 92 al folio 111. Observa este Sentenciador que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose de ellos los domingos laborados y cancelados. Así se establece.

   1.9.- Original de Reporte de Asistencia diaria de Ciudad Chinita y Centro Sur, los cuales rielan desde el folio 271 al folio 565. Observa este Sentenciador, que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose de los mismos los días en los cuales laboró el demandante. Ahora bien, en cuanto a los reportes de asistencia correspondientes a los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2009, se pudo constatar que no constan en autos. Así se establece.

   Del mismo modo se deja expresa constancia que las documentales rieladas desde el folio 271 al folio 305, no se les otorga valor probatorio por cuanto no corresponde al periodo laborado y reclamado por el demandante y, en cuanto a la documental que riela al folio 489 corresponde a la ciudadana B.P., la cual no es parte en el presente juicio, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   CONCLUSIÓN

   Con base en el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis de todo el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las reglas de valoración de las pruebas establecidas en la legislación laboral, esto es, las reglas de la Sana Crítica, y de lo convenido y admitido por las partes, quedaron establecidos soberanamente los siguientes hechos:

   Que la parte actora A.V. comenzó a prestar servicio para la empresa SERVICIOS BITÉCNICOS C.A. (SERVIOTEC, C.A), desde el día 10 de junio de 2008, desempeñando el cargo de Obrero de Mantenimiento, finalizando la relación laboral en fecha 10 de abril de 2009, por motivo de renuncia.

   En el caso in especie, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados laborados transcurridos desde el 10 de junio de 2008 y la incidencia de los mismos en el pago de la antigüedad, utilidades, vacaciones y demás conceptos laborales reclamados en el libelo de la demanda, no pagados por el patrono de manera oportuna con fundamento a la base salarial real. En este caso se debe verificar si la patronal dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al pago de los días domingos y días feriados generados durante la relación laboral devengado por la actora y dada la aceptación de la demandada del incumplimiento del pago del Bono Nocturno conforme lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, según lo establecido en el artículo 153 eiusdem, el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso, y para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa de descanso semanal, días feriados y bono nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva, según lo establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, para el trabajador formaba parte de su salario normal únicamente el Bono Nocturno y el D.L., y serán calculados dichos conceptos a razón del salario diario, es decir, la cantidad de Bs. F. 26,63. Así se decide.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define el salario, como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Así, salario normal, es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

   Ahora bien, como se señaló anteriormente en lo relativo al pago de los días feriados, y días de descanso, resulta obligatorio el análisis, concordado de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, los cuales establecen los siguiente:

   “Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   Artículo 217: Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154

   Aquí resulta oportuno destacar el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 156: “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30 %) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”

   Así, en el presente caso, pasa este Sentenciador, a determinar los conceptos y montos reclamados por el trabajador, tomando en consideración la fecha calendario por los meses efectivamente laborados, y el salario por éste devengado, así mismo se verificó el petitum traído por el actor en su escrito libelar, y sin dejar a un lado los conceptos que fueron admitidos por la demandada tanto en la audiencia de juicio como en el escrito de contestación de la demanda.

   En primer lugar es de señalar que el demandante le fueron cancelados los domingos y feriados laborados, los cuales serán empleados por este Sentenciador a fin de determinar las diferencias alegadas por la patronal, dejando claro que en los meses que señala como cero (0) es por que el trabajador demandante no laboró en día domingo o feriado, por ende no genera remuneración alguna; por ello se detallan de la siguiente manera:

   MES/AÑO DOMINGOS LABORADOS Y CANCELADOS FERIADOS LABORADOS Y CANCELADOS DIA DOMINGO DEL MES DIA FERIADO DEL MES

   Jun-08 15-06-2008 Bs.F 13,30 29-06-2008 Bs.F 13,30 24-06-2008 Bs.F 13,30 5 1

   Jul-08 13-07-2008 Bs.F 13,30 27-07-2008 Bs.F 13,30 05-07-2008 Bs.F 13,30 24-07-2008 Bs.F 13,30 4 2

   Ago-08 10-08-2008 Bs.F 13,30 24-08-2008 Bs.F 13,30 0 5 0

   Sep-08 0 0 4 0

   Oct-08 05-10-2008 Bs.F 13,30 19-10-2008 Bs.F 13,30 26-10-2008 Bs.F 13,30 24-10-2008 Bs.F 13,30 3 2

   Nov-08 16-11-2008 Bs.F 13,30 30-11-2008 Bs.F 13,30 17-11-2008 Bs.F 13,30 5 1

   Dic-08 07-12-2008 Bs.F 13,30 14-12-2008 Bs.F 13,30 21-12-2008 Bs.F 13,30 28-12-2008 Bs.F 13,30 0 4 1

   Ene-09 04-01-2009 Bs.F 13,30 11-01-2009 Bs.F 13,30 25-01-2009 Bs.F 13,30 0 4 1

   Feb-09 NO CONSTA 0 4 0

   Mar-09 NO CONSTA 0 5 0

   Abr-09 NO CONSTA NO CONSTA 1 2

   Así las cosas, pasará este Sentenciador a determinar el monto que corresponde por los conceptos de Domingos Laborados y Días Feriados Laborados, toda vez que la demandada en su escrito de contestación acepta que durante la relación laboral no se le canceló correctamente los días domingos y feriados trabajados, puesto que solo se le cancelaba el 0,50 y no el 1,50; para posteriormente fijar la diferencia que causare en las Prestaciones Sociales y Otros conceptos laborales cancelados al ciudadano A.V. en fecha 20 de marzo de 2003 (folio 81), ya que dada la procedencia del bono nocturno y domingos laborados por el actor, se procederá a incluirlos como parte del salario normal. Así se establece.

1. ) DOMINGOS LABORADOS:

   Aquí oportuno es transcribir lo señalado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, en donde dejo sentado lo siguiente:

   …(…)

   De la interpretación de estas normas (212, 216 y 217) en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue

   (El subrayado es de este Sentenciador.)

   Ahora bien, de los Reportes de Asistencia que promoviera la empresa demandada SERBIOTEC C.A., se pudo constatar que el demandante laboró el domingo 15 de junio de 2008 (folio 307), los domingos 13 y 27 de julio de 2008 (folios 360 y 389), los domingos 10 y 24 de agosto de 2008 (folios 417, 418 y 445), los domingos 05 y 19 de octubre de 2008 (folios 467 y 496), los domingos 16 y 30 de noviembre de 2008 (folios 519 y 513), los domingos 07, 21 y 28 de diciembre de 2008 (folios 522, 528 y 531) y los domingos 04 y 11 de enero de 2009 (folios 534 y 537).

   En tal sentido, al no haber demostrado el trabajador demandante todos los domingos laborados reclamados, y más aún en los meses de Septiembre de 2008 y Febrero de 2009 de los cuales no se verifica ningún Reporte de Asistencia, y dado que carga probatoria le recae a la actora por cuanto debe demostrar los mismos por ser acreencias distintas o en exceso de las legales, resultan improcedente tal reclamo en lo meses antes señalados. Así se decide.-

   En cuanto a los días 1 y 8 de junio de 2008, se verifica del libelo de la demanda que el demandante ciudadano A.V. comenzó a prestar servicios el día 10 de junio de 2008 para la empresa SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A (SERVIOTEC C.A) cuando firmó un contrato por ésta por lo que resulta improcedente tal reclamación. Así se decide.

   A.l.a.e. operador de justicia determinará la diferencia del día domingo trabajado, en los cuales quedó demostrado que el trabajador demandante efectivamente laboró, así:

   MES/AÑO DOMINGOS LABORADOS DOMINGOS LABORADOS CANCELADOS POR DÍA TOTAL

   DOMINGOS LABORADOS CANCELADOS SALARIO BÁSICO DIARIO D.L.

   (SBD x 50%) TOTAL D.L.D.D.L.

   Jun-08 2 13,30 26,60 26,63 13,32 53,26 26,66

   Jul-08 2 13,30 26,60 26,63 13,32 53,26 26,66

   Ago-08 2 13,30 26,60 26,63 13,32 53,26 26,66

   Sep-08 0 0 0 0 0 0 0

   Oct-08 3 13,30 39,90 26,63 13,32 66,58 26,68

   Nov-08 2 13,30 26,60 26,63 13,32 53,26 26,66

   Dic-08 4 13,30 53,20 26,63 13,32 79,89 26,69

   Ene-09 3 13,30 39,90 26,63 13,32 66,58 26,68

   Feb-09 0 0 0 0 0 0 0

   TOTAL 186,68

2. ) BONO NOCTURNO:

   En cuanto a este concepto en el libelo de la demanda el actor reclama la cantidad de 648 horas nocturnas, las cuales no fueron demostradas por éste, sin embargo la empresa demandada en su escrito de contestación admite que le adeuda únicamente la cantidad 569 horas nocturnas, las cuales serán distribuidas a lo largo de la relación laboral equitativamente. En tal sentido, al haber quedado admitida la jornada de trabajo desempeñada por el trabajador demandante en un horario comprendido de 3:00 p.m. a 10:00 p.m., se infiere que se encontraba inmerso en una jornada mixta, laborando únicamente 4 horas nocturnas.

   Por ello es necesario señalar lo que reza el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Considerando lo expuesto, y al no haber demostrado el actor que cantidad de horas nocturnas que laboró, serán únicamente condenadas las horas correspondientes al Bono Nocturno que la demandada admitió, y por ende deberá ser pagado con un 30% de recargo, sobre el salario diario convenido para la jornada ordinaria, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   MES/AÑO HORAS NOCTURNAS LABORADAS (569 HORAS) SALARIO BÁSICO DIARIO SALARIO BÁSICO HORA (SBD/ 7 HORAS) BONO NOCTURNO (SBH x 30%) BONO NOCTURNO POR HORA TOTAL BONO NOCTURNO

   Jun-08 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Jul-08 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Ago-08 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Sep-08 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Oct-08 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Nov-08 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Dic-08 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Ene-09 52 26,63 3,80 1,14 4,95 257,17

   Feb-09 51 26,63 3,80 1,14 4,95 252,22

   Mar-09 51 26,63 3,80 1,14 4,95 252,22

   Abr-09 51 26,63 3,80 1,14 4,95 252,22

   TOTAL 2.814,03

3. ) DIAS FERIADOS:

   De este modo establece el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo que todos los días del año son hábiles para el trabajador con excepción de los días feriados. Siendo feriados aquellos días que por la ley deben concederse al trabajador para que participe en las celebraciones especiales, ya sean cívicas, sociales, históricas o religiosas. De modo tal, señala el artículo 212 ejusdem, que son feriados Los Domingos, El 1 de enero, el Jueves y Viernes Santos, el 1ero de Mayo, el 25 de Diciembre, Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se hayan declarado o se declaren festivos para el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   Por su parte la Ley de Fiestas Nacionales de 1971, en su artículo 1 señala que son días de Fiesta Nacional el 19 de abril, el 24 de junio, el 5 y 24 de julio y el 12 de octubre de año.

   De lo anteriormente transcrito se debe verificar en primer lugar que, los días reclamados efectivamente son días feriados según lo previsto en el artículo 212 de la ley sustantiva laboral y por ende que fueron laborados por el trabajador demandante. Así las cosas, este Sentenciador determinará la procedencia en derecho de los días feriados reclamados así:

   En lo que respecta a los días Jueves y Viernes Santo que fueron celebrados en los días 9 y 10 de abril de 2009, no se verifica el Reporte de Asistencia de dicho mes, en relación al día 12 de octubre de 2008, se pudo constatar del Reporte de Asistencia de dicho día (folio 488) que el trabajador no laboró y en lo que se refiere al día 1 de Mayo de 2009 el trabajador demandante no prestaba servicios para la empresa demandada SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A (SERVIOTEC C.A), ya que su relación laboral culminó el día 10 de abril de 2009, es por lo que resulta improcedente el reclamo de los días feriados antes señalados, a saber Jueves y Viernes Santo, 12 de Octubre y 01 de mayo. Así se decide.

   En relación al resto de los días feriados la demandada le adeuda al ciudadano A.V., lo siguiente:

   MES/AÑO FERIADOS DEL MES FERIADOS LABORADOS FERIADOS LABORADOS CANCELADOS POR DÍA FERIADOS LABORADOS CANCELADOS SALARIO NORMAL DIARIO DIA FERIADO (SBD x 50%) TOTAL FERIADO DIFERENCIA FERIADO

   Jun-08 1 1 13,3 13,3 48,52 24,26 72,78 59,48

   Jul-08 2 2 13,3 26,6 48,52 24,26 97,04 83,74

   Ago-08 0 0 0 0 0 0 0 0

   Sep-08 0 0 0 0 0 0 0 0

   Oct-08 2 2 13,3 26,6 48,52 24,26 97,04 83,74

   Nov-08 1 1 13,3 13,3 48,52 24,26 72,78 59,48

   Dic-08 1 0 0 0 0 0 0 0

   Ene-09 1 0 0 0 0 0 0 0

   Feb-09 0 0 0 0 0 0 0 0

   Mar-09 0 0 0 0 0 0 0 0

   Abr-09 2 0 0 0 0 0 0 0

   TOTAL 286,44

   Determinado lo anterior pasa este Juzgador a fijar el salario normal devengado por el demandante, conforme lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

   MES/AÑO D.L. DIARIO BONO NOCTURNO DIARIO SALARIO BÁSICO DIARIO SALARIO NORMAL DIARIO SALARIO NORMAL MENSUAL

   Jun-08 13,32 8,57 26,63 48,52 1.455,60

   Jul-08 13,32 8,57 26,63 48,52 1.455,60

   Ago-08 13,32 8,57 26,63 48,52 1.455,60

   Sep-08 0 8,57 26,63 35,20 1.056,00

   Oct-08 13,32 8,57 26,63 48,52 1.455,60

   Nov-08 13,32 8,57 26,63 48,52 1.455,60

   Dic-08 13,32 8,57 26,63 48,52 1.455,60

   Ene-09 13,32 8,57 26,63 48,52 1.455,60

   Feb-09 0 8,41 26,63 35,04 1.051,20

   Mar-09 0 8,41 26,63 35,04 1.051,20

   Abr-09 0 8,41 26,63 35,04 1.051,20

   Habiendo determinado este Sentenciador el salario normal devengado por el trabajador durante la duración de la relación laboral, montos estos sobre las cuales calcularán las diferencias a que hubiere lugar, así como también se calculará el salario integral a los fines de determinar las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados por el ciudadano A.V., de la siguiente manera:

4. ) ANTIGÜEDAD (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo).

   Para determinar los salarios integrales que seguidamente se señalan, resultó de la suma de los conceptos devengados por el trabajador demandante en forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario diario x 15 Días Utilidades / 360 días)

    Alícuota de bono vacacional: (Salario diario x 7 Días Bono vacacional / 360 días)

   MES/AÑO DIAS SALARIO BÁSICO DIARIO SALARIO NORMAL DIARIO A.BONO VACACIONAL (SBDx7 DÍAS/360) A.UTILIDADES (SBDx15 DÍAS/360) SALARIO INTEGRAL DIARIO TOTAL

   Jun-08 0 0 0 0 0 0 0

   Jul-08 0 0 0 0 0 0 0

   Ago-08 0 0 0 0 0 0 0

   Sep-08 5 26,63 35,20 0,52 1,11 36,83 184,14

   Oct-08 5 26,63 48,52 0,52 1,11 50,15 250,74

   Nov-08 5 26,63 48,52 0,52 1,11 50,15 250,74

   Dic-08 5 26,63 48,52 0,52 1,11 50,15 250,74

   Ene-09 5 26,63 48,52 0,52 1,11 50,15 250,74

   Feb-09 5 26,63 35,04 0,52 1,11 36,67 183,34

   Mar-09 5 26,63 35,04 0,52 1,11 36,67 183,34

   Abr-09 5 26,63 35,04 0,52 1,11 36,67 183,34

   TOTAL 45 DIAS 1.737,10

   En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD a la que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo primero, resulta a todas luces improcedente por cuanto mal podría condenarse doblemente al pago de ello, aunado a ello que la ANTIGÜEDAD ADICIONAL no le corresponde por cuanto el trabajador solamente contó con una relación de trabajo de 10 meses y 9 días, generándose ésta de manera acumulativamente después del primer año de antigüedad. Así se decide.

5. ) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO e INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO (Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo).

   En lo relativo a dichos conceptos al haber renunciado de forma voluntaria el trabajador demandante A.V. en fecha 19 de marzo de 2009, tal y como se desprende de la documental que riela al folio 80, resultan improcedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en el numeral 2 y en el literal b. Así se decide.

6. ) VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (Artículos 219 y 225 Ley Orgánica del Trabajo).

   Tomando en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral el día 10 de junio de 2008, así como también la fecha de finalización de la relación laboral el 10 de abril de 2009, le corresponden el ciudadano A.V., los conceptos de VACACIONES y BONO VACACIONAL de manera fraccionada en lo que corresponde al período 2008-2009, a razón de salario básico el bono vacacional y a razón de salario normal las vacaciones, así:

   VACACIONES:

   12.50 días x Bs.F 35,04 (salario normal diario) = Bs.F. 438,00.

   BONO VACACIONAL:

   5.83 días x Bs.F 26,63 = Bs. F. 155,25.

7. ) UTILIDADADES FRACCIONADAS (Artículo 175 Ley Orgánica del Trabajo).

   En cuanto a las vacaciones fraccionadas correspondientes a los años 2008 y 2009, serán calculadas a razón del salario normal que se devengara para la fecha en la cual se hiciera acreedor del beneficio Utilidades, por ello le corresponde al ciudadano A.V., lo siguiente:

   Año 2008:

   7.50 días x Bs.F 48,52 (salario normal diario) = Bs. F. 363,90.

   Año 2009:

   5 días x Bs.F 35,04 (salario normal diario) = Bs. F 175,20.

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de Bs. F 6.156,60, monto al cual se le deberá deducir la cantidad de Bs. F 1.753,63, por lo que realizada dicha operación aritmética la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A. (SERVIOTEC C.A.) le debe cancelar al ciudadano A.V., por concepto de diferencia de antigüedad y otros conceptos laborales la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON 97 CENTIMOS (Bs. F. 4.402,97). Así se decide.

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   Respecto a los intereses, se tiene que la actora peticiona los intereses de mora. En todo caso, no está de más señalar, que en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, no cuestionada la existencia de la relación laboral, y demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses de mora, y los de antigüedad durante la prestación de servicios, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 010 de abril de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 10 de abril de 2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 20 de mayo de 2009 (folios 12 y 13); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Parcialmente Procedente la demanda incoada por el ciudadano A.V., en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A. (SERVIOTEC C.A.), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano A.V., en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A (SERVIOTEC C.A), antes identificados, en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A (SERVIOTEC C.A), a pagar al ciudadano A.V.P., la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON 97 CENTIMOS (Bs. F. 4.402,97), por concepto de cobro de DIFERENCIA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A. (SERVIOTEC C.A.), a pagar al ciudadano A.V.P., la cantidad resultante de los INTERESES de mora del monto referido en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, y en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

Se condena a la condena a la sociedad mercantil SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A. (SERVIOTEC C.A.), a pagar al ciudadano A.V.P., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No Procede la condena en costas, en virtud de que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano A.V.P., estuvo representada por el ciudadano R.H., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 30.883. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, SERVICIOS BIOTÉCNICOS C.A. (SERVIOTEC C.A.), estuvo representada por su apoderada judicial ciudadana C.B.Z., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 33.772.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).- Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las dos y cincuenta y seis minutos de la tarde (02:56 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 128-2009.

La Secretaria,

NFG/.-