Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 27 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012)

201º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-003632

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: R.V.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad nro. 18.368.283.

APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.A.G.O. y A.R.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.506 y 97.052, respectivamente.-

PARTE CODEMANDADA: INVERSIONES 9055, C.A. (Restaurant Arte Café), inscrita por ante le Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de febrero de 2005, anotada bajo el Nro. 66, Tomo 1036-A- y solidariamente a la sociedad mercantil INVERSIONES 3559, SG, C.A., inscrita por ante le Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de enero de 2005, bajo el Nro. 35, Tomo 1028-A., y al ciudadano S.J.G.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.293.559, demandado en forma personal

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.P.C., R.A.F.A., A.P.C., F.L.G., y S.R.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 106.818, 23.129, 106.818, 39.093 Y 23.957, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicio el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano R.V.M., .arriba identificada, en fecha 14 de julio de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 20 de julio de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la presente demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 03 de noviembre de 2011, se da inicio a la celebración de la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo su ultima prolongación en fecha 13 de marzo de 2012, no obstante que el Juez trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación da por concluida la audiencia preliminar, ordenando la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada dio contestación a la demanda en su oportunidad procesal, por lo que se distribuye dicha causa a los Juzgados de juicio, correspondiéndole quien aquí suscribe, por auto de fecha 10 de abril de 2012, dio por recibida la presente causa, en fecha subsiguientemente se admitieron las pruebas promovidas por las partes y por auto de fecha 17 de abril del presente año, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 15 de mayo de 2012, 11 de diciembre de 2011, fecha en la cual no se pudo llevar a cabo dicho acto dado que quien suscribe se encontraba de reposo medico debidamente avalado por el Servicio medico de la Dirección Ejecutiva de la magistratura desde el día 23 de abril hasta el 01 de junio de 2012, siendo fijada la oportunidad para su celebración para el día 21 de junio del presente año, fecha en la cual se celebró dicho acto siendo proferido el dispositivo del fallo mediante el cual se Declara: Primero: Con Lugar la falta de cualidad alegada por l parte demandada en forma personal ciudadano S.J.G.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.293.559 Segundo: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano R.V.M. contra las codemandada INVERSIONES 9055, C.A. (Restaurant Arte Café)inscrita por ante le Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de febrero de 2005, anotada bajo el Nro. 66, Tomo 1036-A- y solidariamente a la sociedad mercantil INVERSIONES 3559, SG, C.A., inscrita por ante le Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de enero de 2005, bajo el Nro. 35, Tomo 1028-A., Siendo la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS POR LA PARTE ACTORA

Se desprende de los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios personales para la accionada INVERSIONES 9055,C.A., en fecha 14 de diciembre de 2009, que se desempeñaba el cargo de MESONERO que cumplía una jornada laboral de lunes a lunes, sin día de descanso, que el horario era de lunes a jueves de 10;00 a.m a 10:00 p.m., los días viernes de 10:00 a.m. a 01:30 am., Sábado de 10:00 am a 9:00 p.m., y domingo de 10:00 a 6:00 p.m., siendo que su representado trabajo diariamente cuatro (4) horas extraordinarias, es decir 7 y 8 horas extraordinarias, que la demandada nunca le cancelo dichas horas, que su representado devengo un salario promedio variable el 10% del servicio sobre el consumo mas un salario de la casa de Bs. 300,00, por otra parte indico, que devengo un salario mixto conformado por: un salario fijo mas una parte variable (servicio del 10% sobre el consumo mas propinas, siendo su ultimo salario mensual de Bs. 6.923,89; hasta el día 14 de octubre de 2009, fecha en la cual aduce que fue despedido injustificadamente, teniendo un tiempo de servicio de 11 meses y un días.

Por otra parte, señala que la demandada en ningún momento le cancelo el salario mínimo obligatorio mensual y la propina, por lo que procede a demandar a la sociedad mercantil INVERSIONES 055, C.A. y solidariamente a la sociedad mercantil INVERSIONES 3559 SG, C.A. y en forma personal al ciudadano S.J.G.R.; en el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad; Indemnización de Antigüedad (30) días; Sustitutiva de Preaviso 30 días; Vacaciones (15) días; Bono Vacacional (7) días; Decreto 7914 del 2011, Gaceta oficial 3575, de fecha 16 de diciembre de 2009, de Prorroga Inamovilidad; utilidades año 2009-2010 a (120 días); Días Compensatorios (42 días); Fracción del 50% del Día Compensatorio del Trabajo; Cesta Ticket desde 14 de diciembre de 2009 hasta 31 de diciembre de 2010; Horas Extraordinarias Diurnas y Nocturnas; Salario mínimo obligatorio y propinas, Salarios desde 27 de octubre de 2010 hasta 31 de diciembre de 2010; Daño Moral; Fideicomiso; para un total reclamado en la cantidad de Bs. 314.836,81. Finalmente solicita le sean cancelados los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA

ALEGATOS DE LA CODEMANDADA INVERSIONES 3559,SG, C.A.

En la oportunidad procesal la parte demandada dio contestación a la demanda bajo siguientes términos :

La representación judicial de la parte codemandada opone la Falta de Cualidad activa del ciudadano I.R.V. para demandar a su representada y la Falta de Cualidad pasiva de su representada para demandar a su representada en el presente proceso, por lo que negó y rechazó la existencia de la relación laboral, asimismo negó todo y cada uno de los hechos aducidos por el actor en su escrito libelar, por cuanto nunca presto sus servicios para su representada, por lo que mal podría deberle su representada cantidad alguno por los conceptos reclamados en su escrito libelar, Finalmente niega rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar ya que nunca existió relación alguna entre las partes.-

ALEGATOS DEL CODEMANDADO EN FORMA PERSONAL

CIUDADANO S.J.G.R.-

En la oportunidad procesal la parte demandada dio contestación a la demanda bajo siguientes términos:

La representación judicial de la parte codemandada opone la Falta de Cualidad activa del ciudadano I.R.V. para demandar a su representada y la Falta de Cualidad pasiva de su representada para demandar a su representado en el presente proceso.- por lo que negó y rechazó la existencia de la relación laboral, asimismo negó todo y cada uno de los hechos aducidos por el actor en su escrito libelar, por cuanto nunca existió una relación laboral entre las parte, por lo que mal podría deberle su representado cantidad alguno por los conceptos reclamados en su escrito libelar, Finalmente niega rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar ya que nunca existió relación alguna entre las partes.-

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA

INVERSIONES 9055, C.A..

En la oportunidad procesal la parte demandada dio contestación a la demanda bajo siguientes términos :

La representación judicial de la parte demandada negó la solidaridad alegada por el actor en su escrito libelar entre las codemandada y en forma personal ciudadano S.J.G.R..

Asimismo admitió los siguientes hechos:

.-La existencia de la relación laboral entre el ciudadano I.R.V. y su representada INVERSIONES 055,C.A.,

.-La fecha de ingreso como la de egreso es decir desde 14 de diciembre de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010,

.-El cargo desempeñado por el actor como Mesonero.

.-Que es cierto, que su representada INVERSIONES 9055, C.A., funciona mediante el sistema denominada ZONA, el cual consiste en que el empleador distribuye semanalmente las mesa que posee, para que el personal (mesonero) atiendan a sus clientes, es decir que el empleador asignaba con exclusividad un numero de mesas a cada mesonero, para que desarrollara su actividad hasta finales de 2010, funcionaba de esta manera.

Por otra parte, Negó rechazo y contradijo los siguientes hechos:

.-Que no es cierto que en fecha 15 de octubre de 2010, el actor haya sido despedido injustificadamente ni a través de alguno de sus representantes le manifestó la voluntad de poner fin a la relación laboral, ni el día 15 de octubre de 2010, ni en ninguna otro oportunidad, ni de manera verbal por cuanto el actor le expreso a su representada de manera voluntaria de poner fin la relación laboral, ni en ninguna otra oportunidad, ni de manera verbal, ni de manera escrita, ni de manera justificada, ni injustificada.

.-Que no es cierto, que el trabajador laboro 11 meses y 1 día por lo que niega tal alegación, que lo cierto es que el actor tenía 10 meses y 1 día, por el tiempo de servicio desde 14 de diciembre de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010.

Asimismo negó y rechazo la jornada laboral alegada por el actor en su escrito libelar, igualmente alego que el actor nunca laboro horas extraordinarias, como se evidencia en los recibos de pago, dado que el actor manifiesta expresamente lo siguientes “no realice horas extras”, en segundo lugar durante la relación laboral la jornada de trabajo en la que presto servicios el actor nunca supero los limites establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que si bien es cierto que ingresaba a prestar sus servicios a las 10:00am no es cierto que los dias lunes, martes, miércoles y jueves, de acuerdo a la rotación de trabajo de su representada el actor cumplía el 2 turno lo cual implica que dejaba de prestar sus servicios a las 6:00pm y no a las 10:00pm, como falsamente afirma el actor, que no es cierto que los días viernes, sábados y domingos, de acuerdo a la rotación del personal dejara de prestar sus servicios a las 02:00 am 9:00pm y 6:00pm, ya que según el horario de trabajo de la empresa el actor cumplía en dichos días cuando le correspondía los días viernes y sábado 2 turno y los domingos el 1 turno el cual implicaba los servicios de los días viernes a las 6:00 pm y los días sábados y domingos a las 5:00 pm y no los días viernes a las 2:00 am. los sábados a las 9:00 pm y los domingos a las 6:00 p.m

.-Niega y rechaza que el actor haya laborado horas extraordinarias, a excepción del periodo comprendido desde el 16 de julio de 2010, hasta el 31 de julio de 2010, que laboro 36 horas extraordinarias en jornada diurna las cuales fueron debidamente pagadas.

Finalmente negó y rechazo los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, como su forma de calculo

III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Corresponde ahora a esta juzgadora que de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución de la carga de la prueba, con lo expuesto por las partes, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

Ahora bien, observa este Tribunal que los hechos controvertidos se circunscribe a esclarecer los siguientes hechos: 1) La solidaridad entre el grupo de empresas La procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES 3559 SG, C.A. y del ciudadano S.J.G. demandado en forma personal 2) determinar la forma de terminación de la relación laboral 3) el verdadero salario de la parte actora, así como la jornada laboral, así como todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar.- Así Se Establece.-

Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 77 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

IV

DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Prueba de Exhibición: para que la empresa accionada Exhiba lo siguiente documentales: 1) libros de horas extras, vacaciones; 2) autorización del Ministerio del Trabajo para laborar las horas extras y los días feriados; Esta sentenciadora observa que si bien es cierto que dicha prueba fue admitida por este Tribunal, no es menos cierto que esta circunstancia no debe aplicarse las consecuencias jurídicas de ley, toda vez, que la parte que solicita tal exhibición debe cumplirse de manera concurrente lo requisitos para que proceda la solicitud de exhibición de documentos, a saber: “(…) A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario..”.

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1245, de fecha 12 de junio de 2007, señaló lo siguiente: “(…) para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, (…)” (cursivas y subrayado del tribunal). Ahora bien observa quien decide que la parte actora no cumplió con los requisitos de ley, por lo que mal puede quien decide aplicar la consecuencia jurídica, dado que de las actas procesales del expediente no se evidencia copia del documento o la afirmación de los datos o su contenido.-Así Se Establece.-

3) Comprobantes de Pago del Trabajador: Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencias de juicio este Tribunal Insto a la parte demandada para que exhibiera tales documentales quien procedió a exhibir los comprobantes de pagos los cuales cursan a los folios 119 al 135, del expediente, en virtud de ello quien decide reitera el criterio anteriormente expuesto Así Se Establece

De la Prueba testimonial de los ciudadanos L.E.O., M.F.S., G.M. y MAGRI MENDOZA, Se observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio dichos testigos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.-Así Establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Marcada CCT, contentiva Convección Colectiva de la Industria de Restaurantes y afines; esta sentenciadora observa que tales documentales no fueron consignadas con el escrito de pruebas, no obstante este tribunal debe señalar que las Convenciones Colectivas forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y por lo tanto las mismas están exentas de ser probadas por las partes mediante la utilización de los medios de pruebas, en virtud del principio iura novit curia, el Juez conoce el Derecho. Así se establece.-

Marcada “RP1 a la RRP17, contentivo de Recibo pago Al respecto observa quien decide que tal documental fueron objeto de exhibición por la parte demandada, Asimismo se observa que la representación judicial de la parte ACTORA impugno tales documentales sin argumental su impugnación, siendo esta reconocida por la misma parte actora ciudadano I.V. en la declaración de parte donde manifestó que suscribió dicho recibos que esa era su firma, razón por la cual quien decide le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el pago por concepto de Salario devengado por el actor durante la relación laboral; pago por comisión del 10% por servicio; así como las deducciones correspondiente de Seguro Social Obligatorio, Seguro Paro Forzoso; Ley Política Habitacional; igualmente se desprenden en la parte final de dichos recibos lo siguiente: “que en el periodo relacionado disfrute de mis días de descanso correspondiente no realice horas extras; y las propinas fue tasada en 1,50 Bs.F diario según la convención colectiva y por cada jornada efectivamente laborada, me fue proporcionada una comida balanceada a mi satisfacción”.- asimismo se lee “RECIBI CONFORME” Así se Establece.-

Marcada APS, cursante al folio 136 del expediente, Comprobante de Pago a nombre del ciudadano I.V., por la cantidad de Bs. 1.200,00 de fecha 09 de agosto de 2010, se observa que tal documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que la parte actora recibió la cantidad de Bs. 1.200,00.-Así se establece.-

V

PRUEBAS CONSINGADA EN JUICIO

POR LA PARTE DEMANDADA

De la misma manera esta juzgadora señala que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio la parte demandada actora invoco el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consignando en dicho acto consigna en original el HORARIO DEL PERSONAL de la sociedad mercantil INVERSIONES 9055, C.A. (Restaurant Arte Café); donde se desprenden sello húmedo el cual se lee “ Republica bolivariana de Venezuela Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo en el Área Metropolitana de Caracas” , igualmente anexo en copia simple para su certificación y posterior devolución del original, cursante a los folios 170 al 171 y 177, del expediente, asimismo se desprende la Jornada laboral de lunes a viernes: 1er Turno de 9:00 a.m. a 04:00pm 2do. Turno de 10:00 am a 06:00 pm; 3er Turno 11:00 a.m. a 07:00 p.m. 4to. Turno 03:00 p.m a 10:00 pm., 5to Turno 11:00 am a 03:00 pm y de 07:00 pm a 10:00 pm., Sábado: 1er turno: 11:00am a 03:00pm y de 06:00 pm a 09:00 pm 2do turno 10:00 am a 05;00pm 3er turno 11:00 am a 07:00 pm; Domingo: 1er turno 10:00 am a 05:00 pm 2do turno 11:00 am a 03:00 pm y de 05:00 pm a 08:00 pm. Asimismo se desprende al final del mismo “Todos los trabajadores gozan de una (1) hora de descanso diaria y de un día de descanso semanal”. Esta sentenciadora observa que la representación judicial de la parte actora impugno dicha documental por cuanto la mismas no contiene firma autógrafa de la autoridad de quien emana, en virtud de ello se desecha del material probatorio. Así se Establece.-

VI

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

En la audiencia oral de juicio, la ciudadana juez hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cuyo fin realizó las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la parte actora ciudadano R.V.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad nro. 18.368.283., indicó que desempeñaba el cargo de Mesonero, que percibía un salario de 150 Bs. quincenal mas 10% del servicio que no le cancelaron las propinas, que laboraba de lunes a lunes 10 am a 10:00 pm, siendo su día de descanso los días martes y/o miércoles, indico que durante la relación laboral no recibió el salario mínimo obligatorio, por otra parte reconoció y así mismo indico que suscribió los recibos de pagos consignado por la parte demandada

VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, este tribunal observa: Que la parte demandada alega como punto previo la falta de cualidad de su representado demandado en forma personal ciudadanoSEBASTIAN J.G., igualmente alega la falta de cualidad de la empresa INVERSIONES 3559 SG, C.A. señalando que el único patrono del actor es la demandada INVERSIONES 9055,C.A. Al respecto, este considera que antes de dilucidar la falta de cualidad debe establece la existencia o no de un grupo de empresas y si son solidariamente responsables.

Este Tribunal considera preciso traer a colación al caso bajo estudio sentencia de fecha 05 de octubre de 2004 caso M.C.F. contra Inversiones Asertur que estableció lo siguiente:

De conformidad con el parágrafo primero del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo característico del grupo de empresas es la administración o control común sobre las personas jurídicas o naturales que comprende el holding. Los supuestos previstos en el parágrafo segundo del mismo precepto son presunciones juris tantum sobre la existencia de un grupo de empresas y no constituyen requisitos esenciales de esta figura. Es decir, si un Juez determina que existe un control o administración común entre varias personas jurídicas, puede establece el grupo de empresas independientemente que se cumplan o no algunas de las presunciones

.

Por otra parte en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004 caso C.E.c.G. contra Industrias Azucareras, S.A. dictada por el Juzgado Cuarto Superior estableció:

“En todas las empresas codemandas, la Junta directiva esta integrada por ---quien también es el presidente, directores suplentes… de tal manera que al cumplirse con los requisitos exigidos por el señalado artículo 21 del Reglamento de la ley orgánicas del trabajo, en virtud que sus accionistas son comunes y juntas administradores u órganos de dirección involucrados están conformados en forma significativa, por las mismas personas, las codemandas Industrias Azucareros C.A. de servicios Yacare y C.A. Destilería Yaracuy son solidariamente responsables de conformidad además con los artículo 16 y 177 de la ley orgánica del trabajo y por tanto la decisión que se dicte en caso de determinar que existe obligaciones laborales abrazara a todas a ellas

Por otra parte El artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que:

los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre si respecto a las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo

Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo

Segundo: Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes.

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

(Cursivas de este Tribunal de Juicio)

Así pues, en lo que respecta al grupo de empresas o unidad económica, tenemos en este caso que la parte actora indica que las codemandadas son solidariamente responsables dado que el ciudadano S.J.G., es el director Principal y propietario del 80& de las acciones, en tal sentido, corresponde la carga de la prueba a la parte actora. Así lo ha indicado incluso recientemente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0005, de fecha veinte (20) de enero de 2011, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C., en el caso E.M. contra SERECA y REPE en la cual, se señaló lo siguiente:

(…) En cuanto al alegato del accionante referido a la existencia de dos nóminas paralelas con el propósito de evadir las obligaciones laborales, la primera con Sereca y la segunda con Repeca, empresa ésta que actuó como intermediaria para el pago del salario, conformando con la primera de las empresas mencionadas un grupo de empresas o unidad económica, las accionadas negaron tales hechos de forma pura y simple, alegando que Repeca no pagó salarios al actor como intermediaria de Sereca como para conformar un grupo de empresas y que Sereca no intentó evadir obligaciones laborales para con el accionante con la apertura de dos cuentas nóminas.

Por tanto, al accionante le correspondía probar la existencia de un grupo de empresas o unidad económica alegada, por lo que al no haberlo hecho, la codemandada Repeca queda liberada de toda responsabilidad respecto de las obligaciones laborales contraídas por Sereca con el demandante, por lo que la demanda incoada contra Repeca resulta improcedente. De igual forma, es de señalar que quedó demostrado con los recibos de pagos presentados como pruebas, que quien efectuaba los pagos al accionante era Sereca, quedando así evidenciado que ésta era el patrono. (…)

Ahora bien, en efecto la noción de grupo de empresa responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico, en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, es decir que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes accionistas, en concreto en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva materializar un objetivo común. Adminiculando lo antes expuesto al caso bajo estudio podemos observar claramente que es un hecho cierto y evidenciado de autos que la empresa a la cual presto servicios el trabajador es a la sociedad mercantil INVERSIONES 9055 C.A., tal y como lo señala el actor en su escrito libelar no obstante se evidencia claramente la administración común y actividades concurrentes, y existente de las sociedades mercantiles INVERSIONES 9055 C.A y INVERSIONES 3559, C.A., Así tenemos que del acervo probatorio se pudo evidenciar de las actas constitutivas de las empresas codemandadas así como de los poderes otorgados al abogado y de la persona natural que otorgan las facultades a los referidos abogado es el mismo. En ese sentido, tenemos demostrado que existe un ente controlante común de dichas sociedades mercantiles, quedando evidenciada conforme al principio de exhaustividad establecido en la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, hoy consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la norma del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo la unidad económica o grupo de empresas entres las sociedades mercantiles, por ende este Tribunal concluye que dichas personas jurídicas desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración, en consecuencia conforman un grupo de empresas y en tal sentido, son solidariamente responsables respecto a las obligaciones que se deriven de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en los literales c) y d) del parágrafo segundo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que contiene la presunción de existencia de grupo de empresas, desvirtuable por prueba en contrario por lo que a esta juzgadora no le cabe la menor duda de la existencia de un grupo de empresa y siendo responsable solidariamente Así se Decide.-

Por otra parte observa esta juzgadora que la parte demandada negó la existencia de la relación laboral entre su representado ciudadano S.J.G. y el ciudadano R.V.M. por lo que opone falta de cualidad, por lo que se debe indicar que al haber negado la relación laboral la parte demandada, la carga de la prueba se invierte, es decir quien tiene la carga de probar es la parte demandante, quién debe probar la existencia de la misma. En razón de ello, y de la revisión de las actas procesales y de los elementos probatorio se observa que la parte actora no logro demostrar la relación laboral aunado a ello que en todo momento indico que prestó servicios para la empresa INVERSIONES 9055, C.A., mal podríamos aplicar una solidaridad a la persona natural por cuanto no existió un vinculó laboral entre las partes. En consecuencia quien decide establece la falta de cualidad alegada por el demandado en forma personal ciudadano S.J.G..- Así se Decide

Entrando a conocer el fondo de la presente controversia, se observa de las deposiciones realizadas por las partes que ambas son contestes en establecer la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso es decir, desde 14 de diciembre de 2009 hasta 15 de octubre de 2010, el cargo desempeñado por el actor como Mesonero, en consecuencia el tiempo efectivo de la prestación de servicio es de diez (10) meses y un (1) día Así se Decide.-

En cuanto a los hechos controvertidos observa esta sentenciadora entre ellos 1) la forma de terminación de la relación laboral, 2) la jornada laboral, 3) el salario mínimo dejado de percibir durante toda su relación de trabajo para obtener su salario variable compuesto por comisiones, propinas y salario mínimo o 4) así como todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor Antigüedad; Vacaciones y bono vacacional; utilidades; fraccionadas; domingos trabajados-

En relación a la forma de culminación de la relación de trabajo, el actor aduce que fue despedido injustificadamente en fecha 15 de octubre de 2010, razón por la cual reclama las indemnizaciones establecidas en el Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la representación judicial de la parte demandada negó que su representada haya despedido injustificadamente ni a través de alguno de sus representantes le manifestó la voluntad de poner fin a la relación laboral, ni el día 15 de octubre de 2010, ni en ninguna otro oportunidad, ni de manera verbal por cuanto el actor le expreso a su representada de manera voluntaria de poner fin la relación laboral, ni en ninguna otra oportunidad, ni de manera verbal, ni de manera escrita, ni de manera justificada, ni injustificada. En consecuencia en una correcta aplicación de la carga probatoria la actora debe probar la veracidad de sus dichos, y visto que a los autos no consta ningún medio probatorio que demuestre o evidencia su despedido esta juzgadora debe declarar que la forma de culminación de la relación laboral fue por decisión del trabajador, por lo que no son procedentes la indemnizaciones y salarios desde 27/10/2010 hasta el 31/12/2010. reclamadas por parte actora en su escrito libelar . Así se Decide.

Establecido lo anterior, pasa esta sentenciadora a dilucidar la jornada laboral cumplida por la actora, alegando ésta en su escrito libelar, que su jornada laboral era de lunes a lunes, sin día de descanso, que los días Lunes a Jueves era de 10:00 am a 10:00 pm., Viernes 10:00 a.m, 01:30: a.m, Sábados 10:00 a.m a 9:00 p.m.; y Domingo de 10:00 a.m a 6:00 pm., durante toda la relación de trabajo, es decir, desde el 14 de diciembre de 2009 hasta 15 de octubre de 2010, siendo una jornada extraordinaria de 4 horas diarias los días lunes martes, miércoles y jueves, y los días viernes, sábado y domingo trabajó diariamente 7 y 8 horas extraordinarias. Por el contrario la parte demandada tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, negó y rechazo, la jornada y el horario alegado por el actor en su escrito libelar, por lo que negó igualmente, las horas extraordinarias, señalando que lo cierto es, que la jornada laboral que realizo el actor nunca supero los limites establecidos en el artículo 195 de la LOT., asimismo señala que si bien es cierto que el actor ingresaba a las 10:00am, no es cierto que los días lunes, martes, miércoles y jueves de acuerdo a la rotación del personal, el actor dejara de prestar su servicios a las 10:00pm, ya que según el horario de trabajo de su representada el Actor cumplía el segundo 2º turno, lo cual implica que el actor, dejaba de prestar su servicio a las 6:00 pm y no a las 10:00pm, como lo pretende el accionante; asimismo no es cierto que los días viernes sábados, y domingos, de acuerdo a la rotación del personal dejara de prestar su servicios a las 2:00 am 9:00pm y 6:00 pm., respectivamente, ya que su horario de trabajo el actor cumplía en dichos días cuando le correspondía los días viernes y sábado el segundo 2º turno, y los domingos el 1er turno, lo cual implica que dejaba de prestar el servicio los días viernes a las 6:00 pm, los días sábados y domingos a las 5:00 pm., disfrutando un día de descanso a la semana. En tal sentido considera quien decide, en primer lugar traer a colación el artículo 195 la Ley Orgánica del Trabajo de la anterior ley el cual establece:

“ARTÍCULO 195: Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en

las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.

Ahora bien, visto que en el caso de autos, en lo que respecta a la jornada de trabajo y horario invocado por el accionante, se observa que la parte actora alegó un hecho exhorbitante, lo cual implica que la carga probatoria en cuanto a este hecho, recae en cabeza del propio accionante, todo ello en atención a las reglas sobre la distribución de la carga probatoria. En ese sentido siendo ello así, este juzgador una vez analizadas como han sido las pruebas promovidas por las partes, y en aplicación del principio de la comunidad de la prueba concluye, que la parte accionante no cumplió con su carga procesal de demostrar su afirmación en cuanto a la jornada y el horario cumplido durante la existencia de la relación de trabajo que lo vinculó a la parte accionada. En consecuencia, se hace forzoso para esta juzgador, declarar la IMPROCEDENCIA del reclamo hecho por el accionante, referido a las horas extraordinarias (diurnas y nocturnas), así como lo correspondiente al pago por días de descanso compensatorio. ASI SE DECLARA.

En cuanto al salario, se observa que el actor señala que devengaba un salario promedio variable del 10% del servicio sobre el consumo, mas un salario de la casa de Bs. 300,00, por otra parte indico, que devengo un salario mixto conformado por: un salario fijo mas una parte variable (servicio del 10% sobre el consumo mas propinas, siendo su ultimo salario mensual de Bs. 6.923,89; que nunca percibió el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, siendo que el patrono está obligado a pagar el salario mínimo nacional urbano, independientemente de haber recibido la parte variable que en su conjunto hayan superado el salario mínimo decretado. Por el contrario la parte demandada negó y rechazo dicho hecho, señalando que el verdadero salario devengado por el actor estaba constituido por una parte fija y otra variable la cual correspondían con la participación que por uso y costumbre del local le toca al trabajador en el 10% que por consumo cobro la empresa a cada cliente, y en cuanto a las propinas por convención colectiva de la rama gastronómica, el mismo fue pactado 1,50, entre el patrono y los trabajadores el importe que particularmente le corresponda a cada prestador de servicios subordinados por lo que se trata de un provecho que percibe el trabajador por ocasión de la aplicación de su fuerza de trabajo, Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso esta sentenciadora observa cursante a los folios 119 al 135 del expediente Recibos de pagos a nombre del ciudadano I.V., valor probatorio al haber sido reconocido por el mismo actor en su declaración de parte, mediante el cual se desprende los pagos efectuados al accionante por concepto de salario en forma mensual siendo que para la fecha de la terminación de la relación laboral octubre de 2010 el ciudadano I.V., devengaba un salario de la casa de Bs. 300.00; mensual + mas comisión del 10% sobre el consumo. Igualmente se desprende que las partes pactaron una tasación con respecto a las propinas según convención colectiva en 1,50 Bs.F.

Ahora bien, resulta oportuno para quien decide, destacar el contenido de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dispone que:

El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley

(resaltado del Tribunal);

Así mismo contempla el artículo 69, literal “b”, ejusdem, señala:

(..) b) La remuneración deberá ser adecuada a la naturaleza y magnitud de los servicios y no podrá ser inferior al salario mínimo ni a la que se pague por trabajos de igual naturaleza en la región y en la propia empresa. (…)

.

Por otra parte el artículo 133 del referido instrumento legal, define al salario:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio…

.

Asimismo el artículo 134 ejusdem establece lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial (…)

.

Del contenido de las normas ut supra infiere esta Juzgadora que el 10% del consumo así como las propinas forman parte integrante del salario que devenguen los trabajadores en los restaurantes, fuentes de soda u otros locales donde se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje por el consumo y donde por la costumbre reciban estos propinas por su servicio. El legislador laboral no hace, sin embargo, distinción alguna sobre si el consumo y la propina devienen o no directamente del patrono o de un tercero, lo que si queda claro es que a tales conceptos se les confirió en forma expresa naturaleza salarial.

Por otra parte las normas de carácter sustantivo in comento no disponen tampoco que además de lo devengado por tales asignaciones los trabajadores deban percibir otra cantidad dineraria producto del servicio prestado no menor al Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional. Así las cosas, es de observar que la única referencia que hace la legislación laboral en relación al salario mínimo, es que el salario que devenguen los trabajadores en ningún caso podrá ser inferior al fijado por la autoridad competente, en este caso, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por vía de Decreto Presidencial.- Por su parte, la doctrina mas calificada sobre la materia, consagra que el salario es de varias clases dependiendo de la naturaleza de los servicios prestados, no siendo necesario que tal remuneración tenga implícita siempre una parte fija; ya que dentro de su clasificación existe lo que se conoce como salarios variables (propios de los trabajadores donde predominan las obras o tareas desempeñadas por el laborante sin tomar como medida el tiempo empleado en su ejecución) y también los llamados salarios mixtos (compuestos sí por una parte fija y otra variable).

En el presente caso, estamos en presencia de un trabajador que se desempeñaba como MESONERO para la empresa demandada INVERSIONES 9050, CA., hecho éste que no se encuentra controvertido en el presente juicio, lo cual indica que se trata de un establecimiento en el cual se acostumbra cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo, que en este caso representa el 10% del total del consumo, concepto éste que debe formar parte del salario percibido por el trabajador; asimismo por máxima de experiencia, puede concluirse que en dicho establecimiento los clientes están acostumbrados a dejar propinas por el servicio prestado, cuyo derecho a percibirlas formará parte de ese salario, conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, es preciso señalar que este tipo de trabajadores generalmente perciben un salario mixto, conformado éste por una parte fija y otra variable, cuyo salario mixto como modalidad de pago, no puede estar por debajo del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 129 ejusdem, en concordancia con el literal “b” del artículo 69 del mismo instrumento legal; y como puede observarse de las pruebas aportadas al proceso que el salario devengado por el accionante, se evidencia que el mismo estuvo por debajo del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, En ese sentido, observa esta juzgadora que los montos cancelados en forma semanal al accionante , eran siempre los mismos de acuerdo al salario convenido entre las partes. Ahora bien, se observa que la pretensión del accionante se encuentra dirigida a que se le cancele la diferencia del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, como si se tratase de dos salarios, un salario fijo y otro variable, cuando lo cierto es que debemos entender un solo salario denominado mixto, compuesto por una parte fija y otra variable (10% sobre el consumo; derecho a percibir propina). En consecuencia, entiende esta juzgadora que cuando el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que ningún salario puede estar por debajo del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, se está refiriendo a las distintas modalidades de salario: fijo, mixto o variable, pero en ningún caso debe entenderse que en un salario mixto, la parte fija debe ser por lo menos igual al salario mínimo decretado. En consecuencia, se declara improcedente la pretensión del accionante, en el sentido de que se le cancele por concepto la diferencia en el salario mínimo, durante la vigencia de la relación de trabajo que lo vinculó a la accionada. ASI SE DECIDE

En cuanto a los conceptos de prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de LOT esta sentenciadora observa que de las pruebas aportadas al proceso no se evidencia prueba alguna que la parte demandada haya cancelo dichos conceptos, aunado a ello que la parte demandada convino y admitió todo lo correspondiente a la prestación de antigüedad, no obstante negó, rechazo y contradijo la forma de calculo realizada por el actora en su escrito libelar. Ahora bien para determinar la procedencia en derecho que le corresponda al trabajador cuarenta y cinco (45) días, por concepto de antigüedad esta sentenciadora observa que lo procedente en el presente caso, es ordenar una experticia complementaria del fallo, todo ello a los fines de calcular los conceptos que le corresponden al accionante como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo que lo vinculó a la accionada durante el período anteriormente indicado, la cual deberá ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los recibos de pagos aportados al proceso, concepto este que serán calculados en base a el salario mínimo correspondiente a cada periodo, y como quiera que en el punto anterior se indicó que el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas forman parte integrante del salario normal devengado por el trabajador de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, el experto deberá determinar las cantidades que correspondan de acuerdo a los parámetros que se le indican a continuación, para lo cual tomará en cuenta la parte fija más el porcentaje del 10% sobre el consumo más las propinas, y una vez determinados los montos a pagar, deberá deducir lo cancelado por la parte demandada por dicho concepto tal como se desprenden del recibo de pago cursante al folio 136 del expediente.- Así Se Decide.-

En lo relativo a los conceptos de Vacaciones (15) días y Bono vacacional (7) días reclamados por el actor en su escrito libelar. Quien decide observa que con anterioridad se establecido el tiempo efectivo de la prestación de servicio del actor, es de 10 meses y un (1) día, por lo que esta sentenciadora ordena su pago de dichos conceptos en base al tiempo efectivamente laborado es decir, de manera fraccionada, correspondiéndole en cuanto a las Vacaciones Fraccionadas (12,5 días) y el Bono vacacional (5,83 días). En consecuencia se declara su procedencia de dichos conceptos, pero por la base legal contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que concluyo la relación laboral.-ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades 2009 y 2010, reclamadas por el actor se observa que el accionante reclama 120 días, de salario por año, hecho este negado por la parte demandada por cuanto su representada cancela dicho concepto en base a la ley Orgánica del Trabajo de conformidad con el artículo 174 ejusdem.

Ahora bien en lo atinente a las utilidades reclamadas año 2009, quien decide observa que la parte actora comenzó a prestar sus servicios en fecha 14 de diciembre de 2009, tal y como quedo establecido y reconocido por las partes, por lo que a todas luces es improcedente tal reclamación todo ello conforme al artículo 174 de LOT, el cual establece (…) “cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá la parte proporcional correspondiente a los meses completo de servicio prestado (subrayado y negrilla nuestra); observando quien decide que para el año 2009 el actor solamente tenia laborando 16 días, sin haber prestado el servicio en el mes completo En consecuencia se declara improcedente su reclamación.- Así se Decide.-

Con respecto a las utilidades año 2010, a base de 120 días, quien decide no evidencia de las prueba aportadas al proceso que la parte demandada cancelara 120 días por año, por lo que esta sentenciadora ordena su pago conforme a la base legal establecida en el artículo 174 LOT., con base a los meses completo de servicio prestado es decir nueve (09) meses, correspondiendo al actor una fracción a razón de nueve meses completos, por lo que se declara su procedencia en derecho por la base legal contenida en la Ley Orgánica del Trabajo es decir, (11,25 días) de utilidades fraccionadas.- Así se Decide.-.

Así las cosas, se ordena a la parte demandada la cancelación de los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses; Vacaciones Fraccionadas; Bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los Cesta Tickets, reclamados por el actor en su escrito libelar, hecho este negado por la parte demandada al señalar que su representada durante la relación laboral cumplió con lo establecido en la ley el cual se le otorgo al trabajador dicho beneficio mediante proporción de una comida balanceada una comida balanceada por cada jornada laborada. Al respecto, es preciso señalar, que esta sentenciadora al tomar la declaración de parte al actor, éste reconoció recibir de parte de la accionada, una comida por día, mas sin embargo, igualmente señaló, que dicha comida no era suficiente. En tal sentido, quien decide observa que no forma parte de la controversia el hecho que el actor recibía una comida por día, mas sin embargo, corresponde determinar a este juzgador sí la misma era suficiente y balanceada en los términos previstos en la Ley que rige la materia, para lo cual, correspondía al accionante demostrar su afirmación, por cuanto admitió el hecho de recibir de parte de la accionada, tal beneficio, aunque de manera inconforme. Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos cursante a los folios 119 al 135, del expediente, se evidencia en su parte final que la empresa le otorgó una Comida Balanceada por jornada laborada, mas sin embargo, el accionante no demostró lo contrario, motivo por el cual se declara improcedente su reclamación. Así se Decide.-.

En cuanto al Daño moral reclamado por el actor en su escrito libelar esta Juzgadora considera pertinente traer a colación la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 DE SEPTIEMBRE DE 2003 CASO J.F. HERMOSO ALDANA CONTRA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, C.A. (VENEVISIÓN) CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JUAN RAFAEL PERDOMO la cual establece lo siguiente:

…El artículo 1.196 del Código Civil establece: “la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de su secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”.

De probar el trabajador la existencia del hecho ilícito, se puede acordar la indemnización del daño material producido, por la diferencia entre la indemnización por leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante, así como la indemnización del daño moral ocasionado, analizando los aspectos relevantes para la estimación de éste, cuidando los extremos de no exceder el monto solicitado por el actor por este concepto, de conformidad con el artículo 1.196 anteriormente trascrito

La indemnización por daño material, a diferencia del daño moral, consiste en la reparación del perjuicio patrimonial sufrido, en este caso, causado por hecho ilícito.

En el caso de autos el Tribunal Superior tomando en consideración la norma denunciada, rechazó el concepto de daños materiales alegando que si bien el trabajador demostró los elementos que dan existencia al hecho ilícito, no señaló el monto correspondiente al daño ocasionado a su patrimonio que pretende sea reparado, por lo cual no puede el Tribunal ordenar su reparación, razón por la cual, a juicio de la Sala, el Tribunal Superior interpretó correctamente la norma y por ello no puede prosperar la delación formulada.

En consecuencia, se considera improcedente esta denuncia.

Esta juzgadora se acoge a lo anteriormente señalado por la Sala de Casación Social no observándose de los autos, la existencia de un hecho ilícito, por lo que debe declararse sin lugar el reclamo realizado por el trabajador por concepto de daño moral Así se Establece.-

En cuanto al Fideicomiso reclamado por cuanto fue calculado a base de la tasa del porcentaje mensual, emitido por el banco central de Venezuela, Parágrafo 5to, del Art. 108 de la ley Orgánica del trabajo, y el iteres del fideicomiso el cual fue calculado a base de la tasa del porcentaje mensual. Esta juzgadora observa que el accionante no solicitó a la empresa demandada, la constitución de un fideicomiso en alguna de las entidades bancarias del país, por lo cual perfectamente podía la empresa demandada asentar tal beneficio en la contabilidad de la empresa, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando obligado la empresa a cancelar lo correspondiente a la prestación de antigüedad prevista en la referida disposición legal, mas los intereses que el referido monto haya generado durante la existencia de la relación de trabajo (intereses sobre prestación de antigüedad).

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 15 de octubre de 2010, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. ASI SE ESTABLECE.-

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada esto es 10 de octubre de 2011, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en que finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.-

VII

DISPOSITIVO

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresado en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: Este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara; PRIMERO: PREIMERO: CON LUGAR la Falta de Cualidad alegada por la parte demandada en forma personal ciudadano S.G. RIOBUENO, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoado por el ciudadano I.R.V.M., venezolano, mayor de edad, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad Nro.18.368.283 por cobro de prestaciones sociales contra de las codemandada INVERSIONES 9055, C.A. inscrita por ante le Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de febrero de 2005, anotada bajo el Nro. 66, Tomo 1036-A- y solidariamente INVERSIONES 3559, SG, C.A., inscrita por ante le Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de enero de 2005, bajo el Nro. 35, Tomo 1028-A. En consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que se especificaron con detalle en la parte motiva de la presente decisión.

Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos ordenados, así como los intereses moratorios e indexación judicial conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008. .

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DECIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abog. O.R.

EL SECRETARIO

En la misma fecha 28 de septiembre de 2011, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizo y publico la anterior decisión

Abog. O.R.

EL SECRETARIO