Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 7 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2010
EmisorTribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteMariela Morgado
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, siete (07) de octubre de dos mil diez (2010)

200° y 151º

ASUNTO AP21-L-2009-001259

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: VIRIATO DA S.P., venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro . 926.685.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.L.B.S. Y Y.C.B.H., abogados en ejercicio e inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 46.871 y 35.533, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO A”, inscrita por ante el registro mercantil II de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y del Estado Miranda, en fecha 19 de febrero de 1994, anatota bajo el N° 55, Tomo 2-C.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.P.D., G.M.S., G.M.A. y R.M., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.-9.298, 9.377, 67.179 y 45.658, respectivamente.-

MOTIVO: DIREFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadano VIRIATO DA S.P., en contra de la CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO A”, escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de marzo de 2009, correspondiéndole dicha causa previa distribución al Juzgado Trigésimo Tercero (33) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 13 de marzote 2009, admite la demanda, ordenando el emplazamiento mediante cartel de notificación a la parte demandada a los fines de la compareciera a la Audiencia Preliminar, cumplidos con los tramites de emplazamiento. En fecha 19 de junio de 2009, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, procede a la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo su ultima prolongación en fecha 22 de septiembre de 2009, quien trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, las cuales no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, fueron incorporadas las pruebas de ambas parte a la presente causa, asimismo se deja constancia que la parte demandada en la oportunidad procesal dio contestación a la demandada y por auto de fecha 29 de septiembre de 2009, ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer de la presente causa por Distribución de fecha 02 de octubre de 2010, a este Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien suscribe en fecha 07 de octubre de 2009, dio por recibida la presente causa a los fines de su tramitación, y subsiguientemente por auto de fecha 13 de octubre de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes y se fijo la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para el 24 de noviembre de 2009, siendo suspendida su celebración por solicitud de las partes, y vencido dicho lapso de suspensión se procedió mediante auto de fecha 01 de febrero de 2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, el 15 de abril de 2010, llevándose a cabo su celebración, siendo diferido el dispositivo del fallo oral de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 30 de septiembre de 2010, siendo proferido oralmente el fallo mediante el cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano VIRIATO DA S.P. y estando dentro de la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, este Tribunal procede a publica el fallo en extenso, bajo las siguientes consideraciones:

-II-

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora alego en su escrito libelar los siguientes hechos: Que fue contratado para prestar sus servicios como MAESTRO DE OBRAS, en la estación de ferrocarril LIBERTADOR SIMON BOLIVAR”, ubicada en el Poliedro de Caracas, La Rinconada parroquia Coche Caracas, en fecha 02 de febrero; que sus funciones eran supervisar, inspeccionar, revisar, fiscalizar todo lo referente a la obra civil, de manera especial en la parte de encofrado, cabillas, vaciado de concreto, movimiento de tierra otras, asimismo señala que por ser un trabajador de confianza percibía una Bonificación Especial por responsabilidad en el trabajo, que tenia personal a su cargo, que estaban conformado por 5 cuadrilla de 12 hombres cada una; que cumplía una jornada laboral de 7:a.m. hasta las 7:00 pm., de lunes a sábado; que devengaba un salario mensual de (Bs. 3.240,00); salario base diario (Bs. 108,00), mas días de descanso, horas extras trabajadas, sábados festivos, ajuste de sábado, trabajo festivo, permiso pagado, redondeo ajuste salario ordinario, domingos, bonificación única, bonificación, retroactivo, siendo su ultimo salario mensual de (Bs. 4.714,00) salario diario normal (Bs. 157,13), salario integral mensual Bs. 6.743,40 salario diario integral Bs. 224,79, hasta el 13 de febrero de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Por otra parte, señala que al momento del pago de sus prestaciones sociales no se le aplicó la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción suscrita por la Reunión Colectiva de la Industria de la Construcción, cancelando el patrono de manera incorrecta sus derechos laborales, al ser excluido por parte del patrono de la aplicación de la convención colectiva, al cual se encuentra amparado, que virtud de ello, invoca con carácter especial de las convenciones colectivas de trabajo en sede judicial, respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas en sentencia N° 535 de 2003, de la Sala de Casación Social del TSJ, por lo que procede a reclamar ante este Órgano Jurisdiccional los siguientes conceptos:

CONCEPTOS DIAS A.BS. TOTAL BS.

Antigüedad Art.108 LOT 305 63.560,84

Intereses Prest.Sociales 18.287,34

Vacaciones 2004/2005 17 1.450,66

Vacaciones 2005/2006 17 1.813,33

Vacaciones 2006/2007 17 2.353,55

Vacaciones 2007/2008 18 2.967,00

Vacaciones 2008/2009 18 2.828,40

Bono Vacacional 2004/2005 58 4.949,14

Bono vacacional 2005/2006 58 6.186,86

Bono vacacional 2006/2007 61 8.444,84

Bono vacacional 2007/2008 63 10.384,29

Bono vacacional 2008/2009 65 10.212,67

Utilidades Fraccionadas 2004 75,13 6.410.84

Utilidades 2005 82,00 8.746,94

Utilidades 2006 82,00 11.352,08

Utilidades 2007 85,00 14.010,55

Utilidades 2008 88,00 3.287,73

Utilidades Fraccionadas 2009 7,33 1.152,31

Indemz. por despido injustific. 150,00 33.718,19

Indemz. Susti. De Preaviso 60 13.487,28

Horas Extras 23.084,01

Cláusula 28 Conv. Colect. Fallecimiento de padre 6 648,00

Cláus.36, Asistencia Perfecta y puntual 13.792,00

TOTAL 273.669,84

TOTAL DEDUCCIONES 84.433,76

TOTAL RECLAMADO 189.239,08

Finalmente solicita le sean cancelados los intereses de mora mas la indexación o corrección monetaria, así como las costas y costos del proceso.

-III-

ALEGATOS POR LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad procesal la parte demandada dio contestación a la demanda bajo siguientes términos :

La representación judicial de la parte demanda tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio admite los siguientes hechos:

1)- La existencia de la relación laboral entre las partes.-

2)- La fecha del inicio de la relación laboral, a saber, 02 de febrero de 2004 hasta el 13 de febrero de 2009.

3)- El salario básico mensual de bolívares 3.240,00 y el salario básico diario de 108,00 bolívares.

Asimismo procedió a negar los siguientes Hechos:

1)- Niega rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho.

2)- Que el actor haya sido contratado para prestar sus servicios como “maestro de obras”, siendo que lo cierto es que era un trabajador de confianza, toda vez que sus funciones eran como aduce en el libelo de la demanda las de supervisar, inspeccionar, revisar, fiscalizar todo lo referente a la obra civil en la mencionada estación, de manera especial en la parte de encofrado, cabillas, vaciado de concreto movimiento de tierra etc, y tales tareas no concuerdan con las que realiza el maestro de obras conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva.

3)- Niega rechaza y contradice el ciudadano D.R. sea el Director de la obra y jefe inmediato del actor.

4)- El horario de trabajo con una jornada de 7:00 a.m hasta las 7:00 p.m.

3)- Que al trabajador se le cancelara el salario más una bonificación especial por responsabilidad en el trabajo, así como que comandara a su cargo cinco cuadrillas de 12 hombres cada una.

5)- La aplicación de la convención colectiva de la Industria de la Construcción emanado de una Reunión Normativa Laboral, suscrita entre algunos representantes afiliados a la Cámara Nacional así como la aplicabilidad del tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela además de que el salario devengado por el trabajador era superior al estipulado en el Tabulador de oficios y Salarios Básicos.

6)- Que el accionante trabajara durante la vigencia de la relación laboral 60 horas extras mensuales, y que le corresponda el bono nocturno reclamado.

7)- Niega rechaza y contradice que su representada haya dejado de cumplir con los compromisos y obligaciones de la contratación colectiva con el trabajador durante la vigencia de la relación laboral, tales como horas extras trabajadas (Cláusulas 9 y 37 Convenciones 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente), permiso por fallecimiento por padres (Cláusula 28 de ambas convenciones), asistencia puntual y perfecta (Cláusulas 10 y 36 Convenciones 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente), vacaciones y bono vacacional (Cláusulas 24 y 42 Convenciones 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente), utilidades (Cláusulas 25 y 42 Convenciones 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente), prestación de antigüedad por término de la relación laboral (Cláusula 35 y 45 Convenciones 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente), toda vez que no le asiste el derecho a percibir los beneficios que de esta derivan.

8)- Que adeude diferencia alguna por prestación de antigüedad y los intereses que de ella se derivan, en virtud que su representada canceló al actor la cantidades por este concepto tal y como le correspondían como se indica en los recibos de pagos insertos al expediente.

9)- Que adeude cantidad alguna por concepto de diferencia derivadas de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, así como las cantidades que por este concepto derivan, indicadas por elector en el libelo de demanda.

10)- Que los pagos realizados en la planilla de liquidación entregada al actor deban ser considerados como anticipos de las prestaciones sociales como lo pretende el actor.

11)- Que adeude cantidad alguna, por los conceptos reclamados en el escrito de demanda, que totalizados ascienden a la cantidad total de 189.236,08 bolívares demandados.

LIMITES DE LA CONTRAVERSIA

Corresponde ahora a esta juzgadora que de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución de la carga de la prueba, con lo expuesto, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes”.

En tanto, tal y como fueron planteados los hechos en el presente asunto, siendo la principal pretensión del actor, el pago de las diferencias que le fueran canceladas, por concepto de prestación de antigüedad e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que no incluyó la demandada en el salario utilizado para su cálculo, los beneficios estipulados en la Contratación Colectiva, y como quiera que la accionada, negó y rechazó a su vez, que corresponda al actor, la aplicación de dicha normativa, toda vez que no postula el cargo desempeñado por el actor durante la vigencia de la relación laboral, dentro del Tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas. En consecuencia, la controversia se circunscribe en determinar los siguientes hechos: el verdadero cargo desempeñado por el actor, la aplicación o no de la convención colectiva de la Industria de la Construcción emanado de una Reunión Normativa Laboral, suscrita entre algunos representantes afiliados a la Cámara Nacional así como la aplicabilidad del tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en cuyo caso de resultar procedente su aplicación, establecer la procedencia en derecho o no de los conceptos que se reclaman.-Así Se Establece.-

Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

-IV-

DEL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS PROBATORIO PRODUCIDO

POR LAS PARTES,

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Cursante a los folios 71 al 152 ambos inclusive del expediente, relativos a ejemplares de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, de la Republica Bolivariana de fechas 2003 2006 y 2007-2009 respectivamente, en principio esta Juzgadora procede a señalar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido debe observar esta Juzgadora que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia No tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

Cursante a los folios 153 al 267 ambos inclusive del expediente, Recibos de pagos, correspondiente a los periodos 2004, 2005 2006 2007 2008 y 2009, se observa de dichas documentales, el salario devengado mensualmente por el actor, siendo este de Bs 3.240,00 para febrero de 2009, así como las asignaciones de los siguientes conceptos días de descanso, festividad, tiempo extra, sábado, redondeo periodo, sábados, redondeo periodo aniversario así como su correspondiente deducciones de Seguro Social, Paro Forzoso y Ley Política Habitacional, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio, por cuanto resultan demostrativas de los hechos controvertidos en el presente juicio, a saber los conceptos que realmente la accionada cancelaba al actor. Así se establece.-

Marcada “C”, Factura gastos de Funeraria, cursante a los folios 269 y 270 ambos inclusive, esta sentenciadora observa que tales documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte contra quien se le opone por cuanto la misma emanada de un tercero la cual deber se ratificada a través de la prueba de informe motivo por el cual se desecha.-Así se establece.-

Marcada “D”, cursantes a los folios 271 al 273, cursan documentales relativas a: 1) constancia de trabajo en copia simple, emitida por el Gerente Administrativo de la empresa accionada en fecha 18 de febrero de 2009; 2) constancia expedida a los fines de informar el N° de cuenta donde han sido depositados los aportes y retenciones por ley de política habitacional, de fecha 18 de febrero de 2009; y 3) comunicación dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual dando cumplimiento a la normativa del Reglamento del Seguros de Paro Forzoso, se le informa a dicho ente del egreso del actor de la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO MEDIO “A”, de la que se evidencia el lapso de vigencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor de “supervisor de obras”, el salario devengado por el trabajador a la finalización de la relación laboral (3.240,00 mensual), y el motivo de la finalización de la relación laboral, por despido motivado al proceso de reducción de personal realizado en la empresa. Esta sentenciadora, les confiere pleno valor probatorio, a los fines de evidenciar el salario devengado por el actor, el cargo que ocupaba dentro de la empresa, la duración de la relación laboral, el cumplimiento por parte de la demandada del depósito de los montos retenidos por Política Habitacional al actor, y el motivo de culminación de la relación de trabajo, aspectos éstos relacionados con el hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.-

De la Prueba de exhibición: de la Documental “D”, cursantes a los folios 271 al 273, relativas a: 1) constancia de trabajo en copia simple, emitida por el Gerente Administrativo de la empresa accionada en fecha 18 de febrero de 2009; 2) constancia expedida a los fines de informar el N° de cuenta donde han sido depositados los aportes y retenciones por ley de política habitacional, de fecha 18 de febrero de 2009; y 3) comunicación dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual dando cumplimiento a la normativa del Reglamento del Seguros de Paro Forzoso, se le informa a dicho ente del egreso del actor de la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO MEDIO “A”, de la que se evidencia el lapso de vigencia de la relación laboral, el cargo desempeñado de “supervisor de obras”, el salario devengado por el trabajador a la finalización de la relación laboral (3.240,00 mensual), y el motivo de la finalización del referido vínculo, por despido motivado al proceso de reducción de personal realizado en la empresa. Al respecto quien decide observa, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Juzgado ordenó a la demandada que exhibiera los mismos, manifestando la imposibilidad de su representada a exhibir tales documentales, no obstante ello, los reconoce y da por reproducido su contenido, toda vez que son demostrativos del cargo desempeñado por el actor en la accionada, con el cargo de supervisor de obras, el salario devengado y la fecha de ingreso así como la de egreso; y el motivo de la terminación de la relación laboral, esta sentenciadora les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Marcados 1 al 11” 12 al 23, 24 al 34, del 35 al 46 del 47 al 58, y 59, cursante a los folios 227 al 340 ambos inclusive, RECIBOS DE PAGOS, a nombre del actor, esta juzgadora procede a reiterar el criterio anteriormente expuesto en la valoración de las probanzas de la parte actora.-Así se Establece.-

Cursante a los folios 341 al 375 ambos inclusive, Convención Colectiva de Trabajo año 2007-2009, esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto sobre este particular.- Así Se Establece.

Prueba de Informe dirigida a:

  1. -BANCO DE VENEZUELA S.I.A.C.A., cuyas resultas constan a los folios 409 y 417 del expediente, respectivamente, remitidas por comunicaciones de fechas 05 de enero de 2010 y de fecha 18-02-2010, respectivamente. Al respecto en cuanto a la primera resulta, esta Juzgadora observa que la misma no aporta nada al proceso, razón por la cual se desecha. Así se establece.-

    En cuanto a la segunda de dichas resultas (folio 417), se evidencia que refleja en su contenido, los movimientos de cuentas a favor del trabajador en el mes de abril y mayo del año 2004, por las cantidades de 1.154,00; las operaciones realizadas en febrero, marzo y junio de 2004, por las cantidades de 1.156.200, 1.154.000 y 1.154.000, respectivamente. Este Tribunal siendo que la misma guarda relación con el asunto debatido en el presente juicio, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  2. - BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL, cursante a los folios 446 y 447 ambos inclusive del expediente, mediante el cual informa a este Tribunal que la Cuenta Corriente N° 01340052-14-0523029797, pertenece a la empresa Consorcio Contuy Medio Grupo A, que de acuerdo a sus archivos aparece registrada Cuenta Corriente Plan Nomina N° 0134-0215-91-2153005932, correspondiente al ciudadano Da S.P.V., asimismo remite los movimientos realizados en la cuenta Corriente Plan Nomina a nombre del trabajador desde el 30 de julio del año 2004 hasta el 28 de diciembre de 2008, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    -V-

    DECLARACION DE PARTE

    Finalmente, esta Juzgadora en ejercicio de la faculta conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora ciudadano VIRIATO DA S.P., se pudo extraer lo siguiente: Manifestó que fue contratado por el ciudadano D.H.; Que sus funciones eran de maestro de obra, conforme a como fue contratado; Que entre sus funciones tenia la de vaciar concreto, armar cabillas, encargado frente a la cuadrilla manejando hasta 12 cuadrillas, trabajando junto a ellos en la obra; Asimismo respondió a la pregunta realizada por la Juez en cuento ¡¿cual es la diferencia entre un maestro de obras y un supervisor de obra? Respondió que el supervisor de obra se encarga de la parte administrativa, y esta a cargo de los ingenieros los cuales ellos se mantiene en sus oficinas; en cambio el maestro de obra siempre esta con las cuadrillas de obreros vacía concreto, trabaja conjuntamente con las cuadrillas que dirige; por otra parte manifestó que su salario mensual era aproximadamente de 4.500 bolívares; Que no podía prestar sus servicios a otra empresa mientras estuviera trabajando con la empresa CONTUY; Que su horario de trabajo era de 7:00 a.m. a 5: p.m, pero que salía entre 8 y nueve de la noche, y que nunca faltó al trabajo ni llegó tarde a sus trabajo; Que no tenía día libre de descanso porque la empresa no se lo daba; Que la causa del despido alegada por la parte demandada era que la obra había culminado, informado por el Ingeniero que dirige la obra.

    -VI-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    De los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tienen como admitidos los siguientes hechos: La existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y de egreso desde el 02 de febrero de 2004 hasta el 13 de febrero de 2009, teniendo un tiempo de servicio de cinco (5) años y doce (12) días.- Así Se Establece.-

    Visto que la controversia planteada en el presente asunto se trata especialmente en determinar en primer lugar, el verdadero cargo desempeñado por el actor, para posteriormente constatar si le corresponde o no los beneficios de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, así como la aplicabilidad del tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, y de ser este el caso determinar la procedencia en derecho o no de los conceptos reclamados, desciende este Tribunal a emitir pronunciamiento del fondo, en base a las consideraciones que se explanan a continuación:

    A tal efecto, esta Juzgadora a los fines de constatar el verdadero cargo que ostentaba el actor en la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO MEDIO “A”, y consiguientemente la procedencia de la aplicación de la convención,. En tal sentido, observa quien decide de las pruebas aportadas al proceso de donde se desprende cursante al folio 271, del expediente marcada “D”, propuesta por la parte actora como documental cuya exhibición también solicitó, relativa a la constancia de trabajo emitida a favor del accionante, de donde se evidencia que el cargo desempeñado por el actor era de “supervisor de obras”; En este sentido, y no obstante, la parte demandada no exhibió dicha documental, reconoció su contenido, indicando además que de esta se desprende inequívocamente el cargo desempeñado por el actor.

    Ahora bien, y como quiera que dicho instrumento por sí mismo no resulta elemento probatorio de convicción suficiente para que el Tribunal forme un criterio definitivo sobre el cargo que reclama el actor le sea reconocido, debe adminicular dicha documental con el resto de las pruebas aportadas al proceso, y revisar sobre lo que en este particular refiere la convención colectiva de la Industria de la Construcción emanado de una Reunión Normativa Laboral, suscrita entre algunos representantes afiliados a la Cámara Nacional de los años 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, así como el tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuáles se citan se seguidas, como sigue:

    “CLÁUSULA 2. TRABAJADORES BENEFICIADOS POR ESTA CONVENCIÓN

    Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los trabajadores que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo aunque desempeñen oficios que no aparecen en el Tabulador

    .

    “CLÁUSULA 2. TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

    Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los trabajadores que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo aunque desempeñen oficios que no aparecen en el Tabulador

    .

    Por su parte el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

    Artículo 43. Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.

    Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquél lo será también de éste”.

    En este mismo orden, el Tabulador en la Sección 25 numeral 2.27 “Maestro de obra de Primera.” Refiere los salarios básicos devengados por los maestros de obra de primera, que en cuya sección incluida como anexo de la convención colectiva del año 2007-2009, referida a la denominación de oficios y descripción de tareas, prevé lo siguiente:

    CONOCIMIENTOS:

    Todos los del Maestro de Obra de Segunda, del Maestro Carpintero y del Maestro Cabillero. Tener conocimientos generales y de plomería, electricidad, granito, pintura e impermeabilización (…) (…) Seleccionar el personal necesario para una obra (…) (…) Elaborar nóminas y sobres para el pago semanal de los trabajadores (…) (…) Seleccionar el personal necesario para una obra, tanto por la cantidad como por la calidad. Organizar el trabajo. Conocer las etapas de realización de una obra, por sus características y por el programa de trabajo (…)

    Tareas típicas:

    Recibir las órdenes del Ingeniero Residente de la Obra, Organizar y dirigir todo el trabajo, de acuerdo con las instrucciones recibidas del Ingeniero Residente de la Obra. Apreciar acertadamente la calificación a cada uno de los trabajadores, de acuerdo con este tabulador. Informar a los trabajadores sobre la mejor manera para adquirir los conocimientos necesarios para lograr la promoción de su clasificación a otra superior”.

    Visto esto, a todas luces si bien es cierto las actividades reseñadas por el actor consistentes en: “supervisar, inspeccionar, revisar, fiscalizar todo lo referente a la obra civil en la mencionada estación, de manera especial en la parte de encofrado, cabillas, vaciado de concreto, movimiento de tierra, etc (…) (…)por ser hombre de confianza le entregaban además del salario una bonificación especial por responsabilidad en el trabajo; pues (…) (…) llego a tener o comandar hasta 5 cuadrillas de 12 hombres cada una lo que implicaba una jornada diaria de 7 am hasta las 7 p.m. de lunes a sábado” no configuran expresamente en su totalidad en la convención, no es menos cierto que esta Juzgadora observa que existe gran similitud, a las descritas en el texto de la norma que antecede, toda vez que, éste organizaba y dirigía todo el trabajo, manejaba las cuadrillas para realizar estas labores de construcción, ello con las debidas instrucciones de su jefe inmediato quien ejercía el cargo de Director de la obra. Además de ello, que de acuerdo a las mismas definiciones del tabulador, el grado de instrucción requerido para el ejercicio del cargo de maestro de obra de primera, es de sexto grado de instrucción primaria, Título de Escuela Técnica Industrial o de la Escuela de la Asociación Venezolana de Maestros de la Construcción, por lo tanto al no requerir un grado de instrucción universitario o de nivel superior, entiende esta Juzgadora que el mismo califica en definitiva como de personal obrero, que por tener un mayor grado de experiencia en el área de la construcción, alcanza el cargo de maestro de obra de primera, tal y como lo prevé el contrato colectivo respectivo, por lo que estima quien suscribe, que siendo esta una de las condiciones del reclamante, mal podaría atribuírsele un cargo de supervisor de obra que requiere en consecuencia un mayor grado de instrucción.

    Sobre la base de este mismo planteamiento, ilustra y llama poderosamente la atención de quien decide, que del contenido del escrito de promoción de pruebas del demandado inserto a los folios 274 al 276 ambos inclusive del expediente, específicamente al vuelto del folio 274 y del folio 275, se observa que promovió las documentales relativas a los recibos de pagos donde especifica que los mismos son demostrativos de las utilidades canceladas al trabajador 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, señalando expresamente además, lo que de seguidas se cita: “(…) consta que en los años 2004, 2005 y 2006 el demandante percibió por concepto de utilidades el equivalente a ochenta y dos (82) días de salarios por cada año completo de servicio prestado; y en el año 2007 recibió el equivalente a ochenta y cinco (85) días de salario, y en el año 2008 recibió el equivalente a ochenta y ocho (88) días de salario, todo conforme a lo establecido en la Cláusula correspondiente a Utilidades de la Convención Colectiva de trabajo que rige para la Industria de la Construcción.” (Subrayados y Negritas Nuestras). De lo que entiende esta Juzgadora que no obstante que la demandada niega en su escrito de contestación que le correspondan al actor los beneficios estipulados en la convención, se configura con este argumento su confesión, toda vez que admite de manera categórica que aplicaba dicha convención para el cálculo y cancelación de las utilidades por cada año de prestación de los servicios, y erróneamente aplicaba de manera parcial y discriminada su normativa, es decir, la consideraba a conveniencia, excluyendo el resto de los conceptos en ella contemplados, y omitiendo así el pago en su totalidad de los mismos al trabajador.

    Sobre este particular, ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción en sentencia de fecha 11 de marzo de 2009, caso M. Vernon contra Cabillas del Carona, C.A Y OTRO, lo siguiente:

    Visto así, le corresponde a esta Sala establecer si resulta aplicable la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, 1998-2000 a la prestación de servicio del actor con la sociedad mercantil Cabillas del Caroní, Compañía Anónima.

    Con relación al ámbito personal de aplicación de dicha Convención Colectiva, su cláusula tercera dispone:

    La presente Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a toda empresa del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa y trabajador que aparecen establecidas en este Convención.

    Por su parte, la cláusula 2ª, establece que son trabajadores beneficiados por la convención colectiva “todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forme parte del mismo (…)”; e igualmente señala que se encuentran amparados “todos aquellos trabajadores clasificados conforme al Artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.”

    De la cláusula anterior se desprende que los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, año 1998-2000, son en primer lugar los que aparecen en el tabulador de oficios y salarios mínimos de la referida convención, así como todos aquellos trabajadores que tienen la cualidad de obrero, de conformidad con el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de que su labor no aparezca reflejada en el referido tabulador; es decir, todos aquellos trabajadores, en cuya labor predomine el esfuerzo manual o material, los vigilantes de los obreros, los capataces u otras labores semejantes.

    Así las cosas, observa la Sala que el actor alegó que se desempeñó como vendedor-comprador de la empresa accionada, alegando que su función consistía en comprar materiales de acero e insumos de taller de oficina, así como indagar y conocer los costos de importación de productos, elaboración de cotizaciones, datos de costos a los representantes de la accionada, recibir órdenes de compra de materiales, emitir órdenes de compra a proveedores, solicitar sus pagos, hacer seguimientos a las importaciones elaborando los documentos necesarios para la firma de directores, solicitar pagos a terceros para la entrega de mercancías, coordinar entregas, solicitar facturación, entre otras cosas; de lo cual se deduce que en la ejecución de la prestación del servicio del demandante predominaba el esfuerzo intelectual y no manual, por lo cual no tiene la cualidad de un obrero sino de un empleado.

    En este orden de ideas, al examinar exhaustivamente el tabulador de oficios que rige para la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, se observa que el cargo desempeñado por el actor (vendedor-comprador), no aparece allí reflejado, todo lo cual conduce a esta Sala a concluir y visto que no desempeñaba un cargo de obrero, en estricta puridad de derecho, que el accionante no se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción, año 1998-2000, aplicable rationes temporis, al caso de autos. Así se decide.

    No obstante lo antes expuesto, observa esta Sala, que en la planilla de liquidación que corre inserta a los autos, específicamente en el folio 102, en lo concerniente a las vacaciones y utilidades, se refleja lo siguiente: “VACACIONES (ART. 219 LOT C.L.: 28 CC)”; “UTILIDADES CL. 31”; “VACACIONES FRACCIONADAS CLAUSULA 29”; con lo cual a entender de esta Sala, aún cuando el trabajador no se encuentra amparado por la mencionada Convención Colectiva, en razón de lo antes expuesto, el empleador incorpora al contrato individual del trabajador dichos beneficios, que se evidencia es acogido unilateralmente por el empleador al aplicar dicha normativa contractual, a un sujeto que como se expresó no se encuentra amparado por el convenio colectivo.

    Lo antes expuesto, conduce a esta Sala, fundamentada en el principio de la condición más beneficiosa a la aplicación de los mismos, en los términos siguientes (…)

    (Subrayados Nuestros).-

    En aplicación del criterio jurisprudencial del texto de la sentencia transcrita, se extrae claramente, que en aquellos casos en los cuales el patrono aplique de forma unilateral y voluntaria al trabajador una cláusula específica de la convención para el cálculo y cancelación de uno de los beneficios en ella estipulados, se debe en consecuencia entender que ha consentido en otorgarle los beneficios de la normativa contractual, y por tanto deberá aplicarla de manera íntegra en lo que respecta a las demás estipulaciones, sin que pueda por ningún motivo excluir alguno de ellos, en razón que tales instrumentos contractuales no se aplican de forma parcial y discriminada sólo y en cuanto le sea conveniente al patrono, sino que en definitiva para favorecer al trabajador, de lo que deviene forzoso para este Tribunal declarar que resulta aplicable al actor los beneficios contractuales de la convención. Así se decide.-

    Determinado entonces lo anterior, pasa esta Juzgadora a verificar la procedencia de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda y su procedencia o no en derecho, y en torno a esto tenemos que consta como punto objeto de la controversia las diferencias salariales que a decir del actor le dejó de incluir la empresa demandada al calcular el monto a percibir por concepto de liquidación e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, puesto que le correspondía adicional al salario básico de 3.240,00 bolívares, (salario diario de 108,00), la inclusión de los beneficios de la contratación colectiva, tales como, días de descanso, horas extras trabajadas, sábados, festividad, ajuste de sábado, trabajo festivo, permiso pagado, redondeo, ajuste salario ordinario, domingos bonificación única, bonificación y retroactividad, incidencias éstas que ascienden al monto total de 4.714,00 bolívares, a percibir como salario definitivo por el actor. En este sentido, y como quiera que quedó plenamente establecido por el Tribunal que corresponde la aplicación de la normativa de dicha convención, pasa esta operadora de justicia a verificar cada uno de estos beneficios conforme a los establecido en las convenciones colectivas de los años 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, en la forma como sigue.

    En lo que respecta a los días de descanso cuya reclamación formula el accionante, se observa que las Cláusulas 8 y 5 de las convenciones colectivas de los años 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, establecen:

    CLAUSULA 8: JORNADA DE TRABAJO.

    Por acuerdo entre el empleador y las organizaciones sindicales, se establece una jornada diaria de trabajo hasta nueve (9) horas, sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44), para otorgar a los trabajadores dos (2) días de descanso completo cada semana. Como también podrá establecerse una jornada diurna que no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales, La jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) diarias ni de trenita y cinco (35) semanales y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (71/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. (…)

    CLAUSULA 5: JORNADA DE TRABAJO.

    Por acuerdo entre el empleador y las organizaciones sindicales, se establece una jornada diaria de trabajo hasta nueve (9) horas, sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44), para otorgar a los trabajadores dos (2) días de descanso completo cada semana. Como también podrá establecerse una jornada diurna que no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales, La jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) diarias ni de trenita y cinco (35) semanales y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (71/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

    Los días de descanso semanal, convencional y legal, se pagarán con base al salario normal, conforme a lo previsto en los artículo 216 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo

    .

    De ahí que, y a los fines de establecer la procedencia de tal reclamación, esta Juzgadora procede a verificar los recibos de pago emitidos a favor del trabajador, cursantes a los folios 153 al 267 ambos inclusive del expediente, correspondientes a los años 2004 al 2009 ambos inclusive, de los cuáles se extrae la cancelación de los conceptos de festividad, días de descanso, tiempo extra, sábado y ajuste sábado, sobre la base del salario básico devengado por actor cada año, sin que pueda observarse de los mismos que la parte demandada haya dado cumplimento al pago de esta obligación conforme a lo estipula la mencionada convención, dado que además de ello afirmó haberlos cancelado sin tomar en cuenta dicha normativa, en razón que no le ampara al accionante tal derecho, y como quiera que ha quedado determinado por este Tribunal que asiste este derecho al ciudadano VIRIATO DA SLVA, deviene forzoso para este tribunal declarar la procedencia del pago de las diferencias generadas por este concepto, y en consecuencia ordenar a la empresa demandada a cancelar las cantidades que arroje el informe de experticia contable, realizado por un único experto designado para la ejecución, quien deberá tomar en cuenta las disposiciones citadas precedentemente, los salarios básicos devengados por el trabajador, siempre y cuando los haya generado en el mes y año a que se refiera, debiendo verificar además de los recibos de pago generados durante la vigencia del vínculo laboral, las cantidades que por este concepto haya percibido y descontarlas del monto total obtenido. Así se decide.-

    En lo que concierne a las diferencias por las horas extras demandadas, se estima traer a colación lo que por este beneficio contemplan las Cláusulas 9 y 37 de las convenciones colectivas de los años 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, establecen:

    CLAUSULA 9: JORNADA EXTRAORDINARIAS DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO.

    Son horas extras o extraordinarias las laboradas en exceso de los límites establecidos para la jornada semanal y en cuanto sean para atender labores dentro de las Empresas.

    A. Salario de la hora extraordinaria diurna: tendrán un sesenta por ciento (60%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna.

    B. Salario de la hora extraordinaria nocturna: tendrán un noventa y cinco por ciento (95%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria nocturna.

    C. Horas extraordinarias en los días feriados: el Empleador remunerarán con doble salario, las labores efectuadas los días, feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador llamado a laborar estos días recibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajada(s). Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso, semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un Apia de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente.

    CLAUSULA 37: JORNADA EXTRAORDINARIAS DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO.

    Son horas extras o extraordinarias las laboradas en exceso de los límites establecidos para la jornada semanal y en cuanto sean para atender labores dentro de las Empresas.

    A. Salario de la hora extraordinaria diurna: tendrán un setenta y cinco por ciento (75%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna.

    B. Salario de la hora extraordinaria nocturna: tendrán un treinta y cinco por ciento (35%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria nocturna.

    C. Valor de la hora extraordinaria nocturna: Tendrá un ciento diez por ciento (110%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno.

    D. Trabajos en días feriados: el Empleador remunerarán con doble salario, las labores efectuadas los días, feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador llamado a laborar estos días recibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajada(s). Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso, semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un Apia de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente

    E. Cuando se haya convenido la aplicación del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo y el trabajador sea llamado a trabajar durante su día de descanso semanal adicional, las horas extraordinaria trabajadas en ese día se pagarán con un cargo del cien por ciento(100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna.

    F. Los recargos previstos en esta cláusula ya incluyen los recargos que la Ley Orgánica del Trabajo prevé para las horas extras, el trabajo nocturno y el trabajo en días de descanso feriados.

    Una vez analizado el texto de las cláusulas que anteceden, el Tribunal, a los fines de constatar que el ciudadano VIRIATO DA SILVA, resulta acreedor de las diferencias que reclama, procedió nuevamente a la revisión de todos y cada unos de los recibos de pagos consignados al expediente, de los que constata que efectivamente el actor percibió pagos por este concepto en el transcurso del desarrollo del vínculo laboral, no obstante y dada la confesión del demandado que cancelaba al trabajador de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo como le correspondía, sin incluir para su cálculo, los lineamientos que sobre este particular refiere la contratación colectiva vigente para los años en los cuáles los generó, y como quiera que no logró demostrar la demandada el pago de dicho concepto en aplicación de la convención colectiva, esta Juzgadora declara su procedencia en derecho, y en consecuencia ordena a la empresa demandada a cancelar las cantidades que arroje el informe de experticia contable, realizado por un único experto designado para la ejecución, quien deberá tomar en cuenta las disposiciones citadas precedentemente, los salarios básicos devengados por el trabajador, siempre y cuando los haya generado en el mes y año a que se refiera, debiendo verificar además de los recibos de pago generados durante la vigencia del vínculo laboral, las cantidades que por este concepto haya percibido y descontarlas del monto total obtenido. Así se decide.-

    En referencia a las vacaciones y bono vacacional cuyas diferencias se solicitan su cancelación, disponen las convenciones colectivas de los años 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, lo siguiente:

    CLAUSULA 24: VACACIONES Y BONO VACACIONAL.

    A. Vacaciones anuales: Los trabajadores disfrutarán, por cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pagos de cincuenta y ocho (58) salarios ordinarios por cada año de servicios ininterrumpidos, cantidad en la cual se incluye tanto el pago por periodo de vacaciones, como el bono vacacional. Los trabajadores disfrutaran sus vacaciones, anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

    B. Vacaciones fraccionadas. se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, a razón de cuatro salarios ordinarios y ochenta y tres centésimas (4,83 salarios ordinarios) por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios mínimos indicados en el literal A.

    CALUSULA 42. VACACIONES Y BONO VACACIONAL.

    A. Vacaciones anuales: Los trabajadores disfrutarán, por cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pagos de sesenta y un (61) salarios básicos para las vacaciones que se causen el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de salarios básicos para las vacaciones que se causen el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de salario básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo el Trabajador tuviese derecho a un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta Cláusula en Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluyen en los salarios convenidos anteriormente en esta Cláusula Los trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.(…).

    De lo anteriormente transcripto y revisados los parámetros para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional de los trabajadores amparados bajo la normativa de las referidas convenciones, observó quien decide, de los recibos de pagos cursantes a los folios 89 al 267, del expediente a nombre del trabajador que la cancelación de dicho concepto fue computada omitiendo tales disposiciones y de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que ha quedado demostrada la confesión del demandado en cuanto al incumplimiento de este beneficio convencional para el pago de las vacaciones y bono vacacional del actor, deviene en consecuencia declarar su procedencia, y en consecuencia ordena a la empresa demandada a cancelar las cantidades que por diferencias arroje el informe de experticia contable, realizado por un único experto designado para la ejecución, quien deberá tomar en cuenta las disposiciones citadas precedentemente, los salarios básicos devengados por el trabajador, en el año a que se refiera, debiendo verificar además de los recibos de pago generados durante la vigencia del vínculo laboral, las cantidades que por este concepto haya percibido y descontarlas del monto total obtenido. Así se decide.-

    En cuanto a las diferencia de las utilidades solicitadas en el libelo de la demanda, estipulan las convenciones colectivas de los años 2003-2006 y 2007-2009, respectivamente, lo siguiente:

    CLAUSULA 25: UTILIDADES.

    Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta los servicios de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y dos (82) salarios por cada año completo de servicios prestados. Si no hubiere trabajador el año completo, recibirá seis salarios y ochenta y tres centésimas (6,83), por cada mes laborado. Si en un (1) mes determinado, hubiere trabajador mas de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente al mes completo (…)

    .

    CLAUSULA 42: UTILIDADES.

    Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta los servicios de conformidad con los artículos 174 establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de salarios por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90)días de salarios por las utilidades que se causen en el año 2009 . Si no hubiere trabajado el año completo, recibirá las utilidades de manera proporcional en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad que si en el mes de extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado mas de catorce(14) día tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (…)

    .

    De lo antes expuesto esta Juzgadora observa, que si bien es cierto que la parte de la demandada en su escrito de promoción de prueba reconoce expresamente lo siguiente: “(…) consta que en los años 2004, 2005 y 2006 el demandante percibió por concepto de utilidades el equivalente a ochenta y dos (82) días de salarios por cada año completo de servicio prestado; y en el año 2007 recibió el equivalente a ochenta y cinco (85) días de salario, y en el año 2008 recibió el equivalente a ochenta y ocho (88) días de salario, todo conforme a lo establecido en la Cláusula correspondiente a Utilidades de la Convención Colectiva de trabajo que rige para la Industria de la Construcción.” , no es menos cierto de las pruebas aportadas al proceso específicamente cursante a los folios 153 al 267, y 277 al 340, de los mismo se evidencia que por concepto de utilidades la demandada cancelaba conforme la Ley Orgánica del Trabajo como se evidencia de los recibos 336 al 340, en base a 15 días de utilidad, y como quiera que no ha quedado demostrado a los autos que la empresa demandada canceló conforme a lo previsto en las citadas convenciones colectivas, en base a la cláusula 25 y 42, deviene en consecuencia declarar su procedencia, y en consecuencia ordena a la empresa demandada a cancelar las cantidades que por diferencias arroje el informe de experticia contable, realizado por un único experto designado para la ejecución, quien deberá tomar en cuenta las disposiciones citadas precedentemente, los salarios devengados por el trabajador, en el año a que se refiera, debiendo verificar además de los recibos de pago generados durante la vigencia del vínculo laboral, las cantidades que por este concepto haya percibido y descontarlas del monto total obtenido. Así se decide.-

    En cuanto a la reclamación relativa a la asistencia puntual y perfecta al trabajo, estipulado en la cláusula 36 de la convención del año 2006-2009, observa el Tribunal que tal beneficio debe ser concedido si el trabajador acudió puntualmente y sin faltas a su puesto de trabajo, circunstancia ésta que para poder ser corroborada por quien decide, debió ser acreditada a los autos por la misma parte actora, quien en este caso en particular tenía la carga de probar tal alegato y como quiera que no consta probanza alguna que haga presumir al Tribunal el cumplimiento de dicho requisito, deviene forzoso declarar la improcedencia de su reclamación . Así se decide.-

    En lo que respecta al concepto reclamado por la aplicación de la cláusula 28 de la precitada convención, por fallecimiento de padres, que para demostrar en el presente juicio trajo a los autos el actor, la documental que cursa a los folios 269 y 270 del expediente, marcadas con la letra “C”, desechadas en el debate probatorio, por cuanto emanan de un tercero, aunado al hecho que se encuentran en un idioma distinto al oficial establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe el Tribunal declarar su improcedencia, toda vez que no logró la parte actora demostrarla, con otro medio probatorio, dicho hechos.-Así se decide.-

    En cuanto a las diferencias que por prestación de antigüedad establecida en la Ley Orgánica del trabajo reclamada la actora por no haber incluido el demandado en la alícuota del bono vacacional y la inclusión de las incidencias salariales a su salario básico, este Tribunal visto que declarado como ha sido la procedencia de la aplicación de la convención colectiva al actor, proceden en consecuencia las diferencias respectivas, así como el pago de los intereses que de dichas diferencias se deriven, montos que serán calculados por el experto contable designado por el Tribunal de la ejecución, debiendo descontar del monto total obtenido las cantidades que por este haya percibido el trabajador al momento de la liquidación. Así se decide.-

    Así mismo y en lo que refiere a la Prestación de Antigüedad por Termino de la Relación de Trabajo establecida en la Cláusula 45 de la Convención de los años 2007-2009, este Tribunal ratifica el criterio establecido en el párrafo anterior. Así se decide.-

    Concerniente a las diferencias que por haber omitido el demandado en el cómputo de la liquidación reclama se le adeuda el actor, relativas a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo canceladas en su liquidación en forma incompleta, este Tribunal visto que declarado como ha sido la procedencia de la aplicación de la convención colectiva al actor, proceden en consecuencia las diferencias respectivas, así como el pago de los intereses que de dichas diferencias se deriven, montos que serán calculados por el experto contable designado por el Tribunal de la ejecución, debiendo descontar del monto total obtenido las cantidades que por este haya percibido el trabajador al momento de la liquidación. Así se decide.-

    Tomando en consideración que ha quedado establecido el pago de prestaciones sociales al trabajador, es por lo que se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

    En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

    En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

    Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

    En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada el 16 de septiembre de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. ASÍ SE DECIDE.

    Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada es decir desde el 29 de abril de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se Decide.

    Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    Como quiera que no fuera declarada la procedencia de todos y cada uno de los pedimentos reclamados por el accionante, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar. Así se decide.

    -VII-

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano VIRIATO DA S.P., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de identidad N° 926.685, en contra de sociedad mercantil CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO “A”, en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de: PRIMERO los conceptos señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación, cuyos montos serán determinados por el experto contable designado por el Tribunal de la Ejecución bajo los parámetros establecidos en la motiva de la decisión; SEGUNDO Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; TERCERO Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 29 de abril de 2009, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

CÚMPLASE, REGÍSTRASE Y PUBLÍQUESE. DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil diez (2010) Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

DRA. M.M.R.

LA JUEZ

Abog. I.O. QUEVEDO

EL SECRETARIO

En la misma fecha siete (07) días del mes de octubre de dos mil diez (2010), previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publicó la anterior decisión

Abog. I.O.

EL SECRETARIO

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