Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo de Caracas, de 13 de Noviembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo

del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2013-003055

PARTE ACTORA: Y.M.O.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 15.282.478.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.X.L., J.G.F., N.E. y otros; abogados en ejercicio, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 95.909, 88.662 y 64.345, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 180650, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 73, Tomo 145-A-sgdo, de fecha 27 de julio de 2007, y su modificación de fecha 25 de marzo de 2009, en el mismo Registro bajo el Nº 39, Tomo 50-A-sgdo, ubicada en la Avenida Casanova, C.C. El Recreo, nivel 6, local 23, Restaurant Memphis, Muncipio Libertador, Distrito Capital.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES

En fecha 06 de noviembre de 2013, este Juzgado fijó el lapso de cinco (5) días hábiles para pronunciarse sobre lo reclamado en la presente demanda y encontrándose en la oportunidad legal correspondiente observa:

Que la presente demanda fue presentada en fecha 24 de septiembre 2013, por la ciudadana Y.M.O.P., anteriormente identificada; parte actora en el presente procedimiento, debidamente asistida por el abogado J.G.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.909, quien manifestó en el escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpido, bajo la subordinación de la Sociedad de Comercio INVERSIONES 180650, C.A., en fecha 04 de enero de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2012, fecha en la que terminó el vínculo laboral por retiro voluntario. Para un tiempo total de 04 años y 11 meses; desempeñando el cargo de Azafata de Sala, en un horario comprendido de 12:00 del mediodía a 3:00 p.m. y luego de 6:00 p.m. a 11:30 de la noche, realizando las labores de sugerencia de menú, toma de órdenes de bebidas y comidas y otros servicios a los clientes, con el día miércoles libre. Desde la relación laboral la empleadora pagó un salario variable, compuesto por un salario mínimo, siendo este en los últimos meses de Bs. 2.047 mensual, más un monto por recargo del 10% o porcentaje recargado a los comensales, siendo este monto en los meses por la cantidad aproximada de Bs. 1.980,00 y de común acuerdo el valor o el derecho a devengar propina, se tomó prudencialmente por la cantidad de Bs. 900,00 mensual, a pesar de devengar en los últimos meses por tal concepto más de Bs. 2.700,00 mensual, igualmente se calculó un monto por salario debido a la incidencia por falta de pago del Bono Nocturno y la diferencia de los días domingos trabajados. Para un salario normal de Bs. 5.879,00 mensual. Manifestando igualmente que la empleadora le adeuda la diferencia de pago del día de descanso semanal, desde el 04 de enero de 2008, hasta el 15 de diciembre de 2012, ya que le fue pagado a salario mínimo, siendo lo correcto a salario normal, tal cual lo establece el artículo 119 de la LOTTT. Le adeuda igualmente el recargo de la jornada nocturna no pagada desde la relación laboral hasta el 15 de diciembre de 2012; asimismo la diferencia del pago de los días domingos trabajados. Manifestando que la empleadora posee en nómina más de 29 trabajadores y pagó 30 días de utilidades al año desde el comienzo de la relación de trabajo. En fecha 17 de diciembre de 2012, recibió por parte de la empleadora la cantidad de Bs. 32.931,06, manifestando su inconformidad, ya que nunca pagó el recargo de la jornada nocturna, la diferencia del día de descanso y de los días domingos trabajados. Y por cuanto no pudo llegar a un acuerdo, acude a la vía jurisdiccional, a los fines de hacer efectiva la pretensión incoada.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto la parte actora procede a demandar y reclama los siguientes conceptos y cantidades: 1) Por concepto de antigüedad acumulada: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: La cantidad de Bs. 51.859,34, calculando la antigüedad acumulada y de forma trimestral. 2) Utilidades fraccionadas año 2012: La cantidad de Bs. 5.879,10, pagando por utilidades 30 días anuales, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012, por Bs. 195,97 (salario normal diario). 3) Por concepto de vacaciones fraccionadas (período 2011-2012): La cantidad de Bs. 3.578,41, ya que la empleadora debe pagar 20 días de vacaciones, por el quinto año de servicio, equivalente a 1,66 días por mes por 11 meses, igual a 18,26 días por Bs. 195,97 diario. 4) Por concepto de bono vacacional fraccionado (período 2011-2012): La cantidad de Bs. 2.694,58, por 15 días de bono vacacional, equivalente a 1,25 días por mes por 11 meses, igual a 13,75 días por Bs. 195,97 diario. 5) Por concepto de Intereses sobre prestaciones: La cantidad de Bs. 4.310,00, calculados desde el 1 de mayo de 2008 hasta el mes de diciembre de 2012, sobre la tasa promedio del Banco Central de Venezuela. 6) Por concepto de cobro de la jornada nocturna (Bono Nocturno): La cantidad de Bs. 46.770,48; en razón de que la empleadora le adeuda la cantidad de 4,5 horas diarias nocturnas los días lunes, martes, jueves, jueves, viernes, sábado y domingo de cada semana, para un total de 6 días de trabajados en la semana por 4,5 horas nocturnas diarias es igual a 27 horas nocturnas en la semana y de 54 horas nocturnas en la quincena, equivalente a 108 horas nocturnas en el mes; que desde el 04 de enero de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2012, 4 años y 11 meses, equivalente a 59 meses de servicios, donde laboro 4,5 horas, las cuales no fueron pagadas, es decir, 4,5 horas diarias x 6 días a la semana es igual a 27 horas nocturnas al mes por 59 meses igual a 6.372 horas nocturnas, las cuales pido el recargo del bono nocturno, en base a el último salario. Encontrando que el salario normal para la jornada diaria diurna de Bs.195, 97, producto del último mes de trabajo entre 8 horas de trabajo diurno es igual a 24,49 x 30% de recargo por la jornada nocturna es igual a 7,34 cada hora nocturna x 6.372 horas nocturnas. 7) Por concepto de cobro por diferencia de días de descanso: La cantidad de Bs. 30.652,80; por cuanto, a su decir la empleadora de manera omisiva, pagó el día de descanso dentro de la quincena a salario mínimo sin tomar en cuenta la parte dado por el 10% o porcentaje, el derecho a percibir propina y la incidencia de la diferencia de los días domingo y trabajado y del pago del bono nocturno y tal cual lo establece el artículo 144 de la LOT y artículo 19 de la LOTTT, lo cual se reclama y el salario debe ser el monto promedio devengado en el mes anterior al retiro, en este caso por Bs. 5.879,00 mensual entre 30 días es igual a Bs. 195,96, diario, menos lo pagado por salario mínimo en la quincena de Bs. 68,24, queda una diferencia de Bs. 127, 72 por pago de día de descanso. La empleadora adeuda la diferencia de 240 días de descanso y el salario es el último salario devengado en el mes inmediatamente anterior al retiro, de Bs. 195,97 menos 68,24 pagado por salario mínimo, arroja una diferencia de Bs. 127,72 por 240 días de descanso no pagados. 8) Cobro por diferencia de los días domingos laborados más 50% de recargo: La cantidad de Bs. 92.300,31 desde el 04 de enero de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2012, siendo que el salario debe ser el promedio o salario normal del último mes de trabajo, de Bs. 5.879,00 mensual entre 30 días igual a Bs. 195,96 diario. Lo que arroja un total de Bs. 238.045,02 menos la cantidad de Bs. 32.931,06, producto de la liquidación de la empleadora. Para un total reclamado por concepto de diferencia de prestaciones sociales de DOSCIENTOS CINCO MIL CIENTO TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (205.113,96). Y así se establece.

Le fue asignado por sorteo a este Juzgado, el presente asunto a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual había sido fijada para el día miércoles seis (06) de noviembre de 2013, a las 10:00 a.m.

Dada entonces la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, y de la comparecencia de la parte actora, debidamente asistida, se procedió a dejar constancia, y se reservó este Juzgado el lapso de cinco (5) días hábiles para pronunciarse sobre la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados, en cuanto no sean contrarios a derecho, en la publicación íntegra del fallo, lo que será analizado en la parte motiva de esta sentencia.

Ahora bien, estando en la oportunidad legal correspondiente y en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, se tienen como admitidos los hechos alegados por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no sean contrarios a derecho. Así se establece.-

Por tanto queda admitido que la ciudadana Y.M.O.P., comenzó a prestar servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpido, bajo la subordinación de la Sociedad de Comercio INVERSIONES 180650, C.A.. Así se establece.-

Que su fecha ingreso es el 04 de enero de 2008, y su fecha de egreso por retiro voluntario es el 15 de diciembre de 2012. Así se establece.-

Que el tiempo de servicios es de 04 años y 11 meses; desempeñando el cargo de Azafata de Sala, en un horario comprendido de 12:00 del mediodía a 3:00 p.m. y luego de 6:00 p.m. a 11:30 de la noche, realizando las labores de sugerencia de menú, toma de órdenes de bebidas y comidas y otros servicios a los clientes, con el día miércoles libre. Así se establece.-

Que con base a lo anteriormente expuesto, su jornada era mixta superando el límite de las 4 horas y media en la fase nocturna, siendo su jornada, en puridad, nocturna. Así se establece.-

Que por tal razón tenia derecho al pago de un recargo por jornada nocturna de un 30%. Así se establece.-

Que trabajaba los días domingos y libraba los días miércoles, siendo que en el día domingo se le cancelaba sin el recargo del 50% más el 30%, por jornada nocturna. Así se establece.-

Que por tal razón el patrono le adeuda los referidos recargos, por lo que se ordena su pago, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto a expensas de la demandada, el cual deberá observar la fecha de ingreso y egreso, el salario normal del accionante, la Ley Orgánica del Trabajo derogada y la nueva ley laboral, y realizar las operaciones aritméticas de rigor. Así se establece.-

Que quedó admitido que desde la relación laboral la empleadora pagó un salario mixto compuesto por un a parte fija (salario mínimo o básico y otra por el derecho a percibir propinas) y otra parte variable (% al consumo y la parte concomitante derivada por sábados, domingos y feriados), es decir, un ultimo salario mínimo, Bs. 2.047 mensual, mas por el valor o el derecho a devengar propina la cantidad de Bs. 900,00 mensual, mientras que la parte variable era un 10% de Bs. 1.980,00. Así se establece.-

Que queda admitido que al recibir el trabajador un salario variable y no pagársele de manera aparte y diferenciada, los días de asueto, el patrono adeuda una diferencia devenida por la porción concomitante de los días sábados, domingos y feriados, por lo que se ordena su pago, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto a expensas de la demandada, el cual deberá observar la fecha de ingreso y egreso, el salario variable del accionante de Bs. 1.980,00, y realizar las operaciones aritméticas de rigor. Así se establece.-

Que queda admitido que la empleadora posee en nómina de más de 29 trabajadores y pagó 30 días de utilidades al año desde el comienzo de la relación de trabajo. Así se establece.-

Que queda admitido que en fecha 17 de diciembre de 2012, el actor recibió por parte de la empleadora la cantidad de Bs. 32.931,06, lo cual se tiene como un anticipo a cargo de sus prestaciones sociales en sentido amplio, siendo que el experto deberá descontar de la suma total y definitiva dicha cantidad. Así se establece.-

Que queda admitido que la demandada adeuda, además:

1) Prestación de antigüedad: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual deberá computarse mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto a expensas de la demandada, quien deberá observar la fecha de ingreso y egreso, el salario integral del accionante (ver folios 3 al 5, ítems, histórico, salario mínimo y derecho a percibir propina), siendo que para las alícuotas de utilidades se observa lo señalado supra y para el bono vacacional lo establecido por la ley laboral, según el periodo de que se trate, y realizara las operaciones aritméticas de rigor. Así se establece.-

2) Utilidades fraccionadas año 2012: desde el 01 de enero de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012, (salario normal diario), la cual deberá computarse mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá realizar las operaciones aritméticas de rigor. Así se establece.-

3) Vacaciones fraccionadas (período 2011-2012): 20 días de vacaciones, por el quinto año de servicio, equivalente a 1,66 días por mes por 11 meses, (salario normal diario), el cual deberá computarse mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá realizar las operaciones aritméticas de rigor. Así se establece.-

4) Bono vacacional fraccionado (período 2011-2012): 1,25 días por mes por 11 meses, (salario normal diario), el cual deberá computarse mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá realizar las operaciones aritméticas de rigor. Así se establece.-

5) Intereses sobre prestaciones: que deberán computarse mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá realizar las operaciones aritméticas de rigor. Así se establece.-

Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, a expensa de la demandada, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine los montos condenados supra, más los intereses de mora e indexación o corrección monetaria acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra Maldifassi & CIA, C.A., con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, la cual señaló:

…. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.”.

Siendo que por tal virtud, la presente demanda debe declararse, tal como se hará el la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar. Y así decide.

Por las consideraciones expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana Y.M.O.P. contra la empresa INVERSIONES 180650, C.A. Y así se decide.

No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISION. Años 203° y 154°.

LA JUEZ

NEREIDA HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

EL SECRETARIO

HERMES CARRILLO BOLAÑOS

Nota: En esta misma fecha, se dictó, publicó, diarizó y se dejó copia de la presente decisión.

EL SECRETARIO

HERMES CARRILLO BOLAÑOS