Decisión nº 098-2009 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Mayo de 2009

ASUNTO: VP01-L-2008 - 000930

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EN SU NOMBRE

199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: Y.C.N.C., Mayor de Edad, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 14.026.189 domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida en este acto por el profesional del derecho E.R.S..

DEMANDADA: Sociedad Mercantil EXCELL, C.A debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 13 de Octubre del 2004, bajo el No. 13, tomo 65 A, representada en este acto por el profesional del derecho Y.M.O..

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

PRELIMINARES

Ocurre la ciudadana Y.C.N.C. por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de abril 2008 e interpuso demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos en contra de la mencionada Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil EXCELL, C.A, correspondiéndole inicialmente por distribución al Tribunal Décimo Cuarto de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia y finalmente al Tribunal Octavo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, no habiendo acuerdo entre las partes fue remitido al Tribunal de Juicio en fecha 07 de agosto del 2008 al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en este sentido este Tribunal de Juicio pasa a dictar su fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 243 del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. Que ingreso el desde el 14 de Mayo del 2005 comenzò a prestar servicios personales ocupando el cargo de Empleada de Atención al Pùblico para la citada Sociedad Mercantil, empresa dedicada a la venta y comercialización de teléfonos celulares , casorios y líneas telefónicas móviles, en una de sus tiendas situada en el centro Comercial Galerías Mall de esta ciudad.

2. Que su horario de trabajo era desde las 02:00 p.m. a 09:00 p.m. de lunes a domingo, devengando un salario mensual mixto compuesto por el 50% del salario mínimo obligatorio nacional más comisiones.

3. Que recibía el pago de sus salario Quincenalmente más una cantidad que variaba por concepto de Comisiones por Ventas efectuadas y domingos laborados, los cuales le cancelaban en la segunda quincena de cada mes.

4. Que fue despedida en forma INJUSTIFICADA el 15 de Mayo del 2007 por haber reclamado la homologación del salario Básico.

5. Que el tiempo de servicio que desempeño fue de dos (02) años y un (01) día de servicios.

6. Que una vez que fue despedida denunció por ante la Inspectoria del Trabajo del estado Zulia en fecha 22 de Mayo del 2007, el pago de los conceptos laborales que le adeuda su ex - empleadora más la indebida forma de pagarle el salario mínimo nacional la demandada.

7. Que acude por ante esta Instancia judicial a demandar como efecto lo hace a la Sociedad Mercantil EXCELL, C.A.

8. Que desde el comienzo de su relación de trabajo con la empresa demandada; ésta incumplió con los decretos y Leyes referidos a la fijación del salario mínimo Nacional obligatorio.

9. Que de manera Unilateral la empleadora condicionó y estableció para todos su trabajadores incluyéndola a ella relacionados con ventas de equipo y accesorios de teléfonos celulares en pagar como retribución al trabajo prestado un cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo y una comisión del 5% por ventas en razón de ello esta obligada la accionada a reembolsarle las diferencias que por tales conceptos acordó.

10. Que la demandada le adeuda unas DIFERENCIAS DE SALARIO dichas diferencias se causaron desde el 14 de Mayo del 2005 (fecha de ingreso) de Bs. 405.000, mensuales hasta el 30 de abril del 2006 que corresponde a 12 meses de los cuales alega que recibió como pago la cantidad de Bs. 185.616,40 por concepto de salario mínimo en consecuencia alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 219.383,60 que multiplicados por doce (12) meses se obtiene la cantidad de Bs.F 2.632,60 que demanda para que le sea cancelada.

11. Que de la misma forma le adeuda una Diferencia de salario causada desde el Primero (01) de Mayo del 2006 hasta el día Treinta y Un (31) de agosto del 2006 fecha de vigencia del nuevo salario mínimo nacional a Bs. 465.750,oo lapso que corresponde a cuatro (04) meses de los cuales su ex – empleadora le cancelo la cantidad de Bs. 202.500,oo en razón de ello alega que le adeuda la cantidad de Bs.263.350,oo que multiplicado por cuatro (04) meses resulta la cantidad de Bs. 1.053,oo que demandada para que le sea cancelada.

12. Que en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre del 2007 (fecha de su despido) trascurrieron Ocho (08) meses y Quince (15) días en el cual su empleador le canceló la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 256.162,509 por cada mes por concepto de salario Mínimo Nacional Obligatorio en consecuencia alega que le adeuda su ex –empleador la cantidad de Bs. F. 2.177,38 que demandada para que le sea cancelada.

13. Que la sumatoria total de las diferencias de salario adeudadas suma la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÈNTIMOS (Bs. F. 5.862,98).

14. Que le adeuda por el concepto de ANTIGÜEDAD de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo las siguientes cantidades. Periodo desde el 14/05/2005 a los 15/05/2007 le corresponde la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÈNTIMOS (Bs. 2.614,96) cantidad que demanda para que le sea cancelada.

15. VACACIONES.- De conformidad con el articulo 219 d la Ley Orgánica del Trabajo reclama el periodo comprendido entre 14 de Mayo del 2006 al 14 de Mayo del 2007 la cantidad de (16) días a razón de Bs. 26.085,25 salario promedio diario el cual suma la cantidad de Bs. 417.364,oo cantidad esta que expresada en la moneda actual es Bs. F. 417,36.

16. BONO VACACIONAL De conformidad con el articulo 223 d la Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de 08 días de salario a razón del salario Bs. 26.085,25 que suma la cantidad de DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÈNTIMOS (Bs. 208.682) que demanda para que le sean cancelados.

17. UTILIDADES:- Desde el periodo 01 de Enero del 2007 al 15 Mayo del 2007 , le corresponden 2,50 por dicho concepto a razón de los 04 meses los cuales le corresponden 10 días a razón del salario promedio de Bs. 26.085,25 que suma la cantidad de Bs. 260.852,50 equivalente a razón de Bs.F 260,85.

18. INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO.- De conformidad con lo señalado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de 60 días a razón de Bs. 26.085,25 que suma la cantidad de Bs.F 3.130,23.

19. Que la demandada Sociedad Mercantil EXCELL, C.A, le adeuda por los antes señalados conceptos la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SEIS CÈNTIMOS (BS. F. 12.495,06.

    ALEGATOS DE LA DEMANDADA.

1. HECHOS QUE ADMITE.-

   • Que comenzò a prestar servicios personales para la demandada el día 14 de Mayo del 2005 hasta el 14 de Mayo del 2007 como se evidencia del Contrato de Trabajo a tiempo determinado celebrado entre las partes específicamente su cláusula Tercera y el cual se encuentra agregado en el expediente.

   • Que es cierto que el demandante se desempeñaba en funciones cono atención al pùblico según las condiciones establecidas en el mencionado contrato y en las condiciones Generales y Normativas de Trabajo de la Empresa.

   • Que se desempeñaba en el Horario de Trabajo comprendido de 2:30 pm hasta las 9:30 pm.

   • Que la referida ciudadana Y.C.N.C. devengaba un salario mixto de Bs. 371.232,80 mensuales es decir expresa en la moneda actual; constituye Bs. F. 371,23 más comisiones de ventas por accesorios del 10% del costo total vendido que estima en la cantidad de Bs. 150.000. que resulta de Bs.F. 5 por Equipos sin línea, menos los descuentos legales como lo establece la cláusula Quinta del referido Contrato.

   HECHOS QUE NIEGA.-

   • Niega, rechaza y Contradice procediera a despedir Injustificadamente a la actora en fecha 15 de Mayo del 2007 solo se le notificó que su contrato había culminado con el terminó de duración hasta el día 14 de Mayo del 2007 y el mismo no sería renovado.

   • Niega, rechaza y Contradice que la relación de trabajo que unió patrono- trabajador haya tenido una duración de dos (02) años y un (01) día puesto que la ciudadana Y.N. comenzò a prestar sus servicios personales porque lo que es cierto que la referida ciudadana Y.N. laboró desde el 14 de Mayo del 2005 hasta el día 14 de Mayo del 2007, por un Contrato a tiempo determinado.

   • Niega, rechaza y Contradice que la ciudadana E.P. actuando en su carácter de apoderada Judicial de la empresa haya admitido en su exposición por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia, en fecha 16 de julio del 2007 en el expediente No. 042-2007-03-03155, por cuanto en esa oportunidad se expuso claramente que la sociedad Mercantil negaba de manera rotunda que a la trabajadora sea acreedora de los conceptos que reclama.

   • No es cierto que desde el comienzo de la Relación Laboral hasta su finalización haya cumplido los Decretos Leyes referidos a la fijación del salario mínimo nacional, toda vez que las obligaciones normativas que regularían la Relación Laboral fueron establecidas en el Contrato de trabajo a Tiempo Determinado suscrito entre las partes, específicamente en la Cláusula Quinta.

   • Niega, rechaza y Contradice que la sociedad Mercantil de manera Unilateral haya condicionado y establecido para todos sus empleados relacionados con la venta de equipos y accesorios de teléfono, incluida la demandante pagar retribución a sus empleados por el trabajo prestado un cincuenta (50%) ciento y una remuneración del 5% por ventas, toda vez que las condiciones y remuneraciones y sus formas de pago ya se encontraban establecidas en el Contrato de Trabajo suscrito como ya se dijo antes; específicamente en la cláusula Quinta.

   • Niega, rechaza y contradice que las Remuneraciones y formas de pago utilizadas por la sociedad Mercantil demandada para sus ASESORES DE VENTA sean un método ilegal que violente el articulo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo y 60 del Reglamento de a Ley, que establece que no puede pactarse un salario inferior a aquel que se fije como mínimo nacional.

   • Niega rechaza y Contradice que a la ciudadana Y.N. se le adeude concepto alguno de ANTIGÜEDAD, DIFERENCIA DE SALARIO, VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES e INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO y que el total de dichos conceptos sume la cantidad de Bs.F 12.495,06 que deba cancelar la sociedad Mercantil EXCELL, C.A.

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la sociedad mercantil demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

   En la presente causa, se encuentra fuera de controversia la prestación del servicio, el horario de trabajo y que prestaba sus funciones de atención al Pùblico y que además devengaba un salario mixto más comisiones por ventas. Así Se Decide.

   No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, y subsumido al caso en concreto, a de observar este Tribunal de la actitud desplegada por la representación judicial de la empresa EXCELL, C.A ; en la litiscontestación, le corresponde a la parte demandada la carga de probar los hechos por ella afirmado, vale decir, que la relación laboral comenzó el 15 de Mayo de 2005 y culminó por finalización del contrato en fecha 15 de Mayo del 2007 y que no fue por Despido la terminación de la Relación de trabajo sino por Terminación de Contrato efectuado a Tiempo Determinado, el hecho de haber sido Despedida Injustificadamente y lo referente a si es procedente o no los conceptos reclamados. Así se Decide.-

   En este sentido y antes de pasar este Juzgador al análisis de las pruebas transcribe la presente sentencia No. 501 de esta misma Sala Constitucional, dictada el 19 de marzo de 2002 (caso: “Salvador Rodríguez Fernández”), donde se señaló que:

   “(…) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales (…).

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

   Se deja constancia que la parte actora no promovió pruebas al momento de la presentación de la Audiencia Preliminar.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

1. - Alega como PUNTO PREVIO analice este sentenciador el hecho de que la actora realice cualquier tipo de presentación de pruebas posterior a la presentación del escrito de Pruebas y posterior al debate Oral y que estas puedan ser incorporadas al proceso. Así mismo, el Juez está obligado a valorar todas las pruebas insertas en los autos y sacar de ellas las consecuencias jurídicas pertinentes, en beneficio de la parte a quien favorezca el hecho demostrado, aunque esta parte no haya sido la promovente de la prueba o no tuviere la carga de producirla ya que una vez originada la prueba y cerrada la etapa de decisión, queda desvinculada de la actividad de las partes, su valoración. Así Se Decide.

2. - Alega e Invoca la COMUNIDAD DE LA PRUEBA. Que pueda desprenderse del debate Oral en comento así como las pruebas aportadas por la precitada demandante. En cuanto a la presente promoción la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, señalo que el mérito favorable no es un medio probatorio sino la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

3. - SOLICITA LA DECLARACIÒN DE PARTE: Promueve y reproduce a todo evento la Prueba de Declaración de Parte a tenor del articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la misma recaiga en dicho acto sobre la parte actora de la presente causa. Es de dejar sentado que la declaración de parte como medio de prueba está dirigido a provocar en la persona del declarante una confesión sobre los hechos afirmados por su contraparte, y nunca podría pensarse ni aceptarse que lo declarado podría beneficiarle, pues nadie puede hacerse su propia prueba, por lo que se desecha y no s ele otorga valor probatorio. Así Se Decide.

4. - PROMUEVE DOCUMENTALES:

   4.1 Promueve documentales en copias fotostáticas y en Original de documentos Públicos y Privados marcados desde la letra “B” hasta la “M”, es decir RECIBOS DE PAGO periodos desde el 16/05/ 2005, al 31/12/2005 01/01/2006 al 31/12/2006,01/01/2007 al 15/05/2007. Con respecto a los recibos de pago que rielan desde el folio 61 al 95 y a los periodos del 16/05/ 2005, al 31/12/2005 01/01/2006 al 31/12/2006,01/01/2007 al 15/05/2007, en la celebración de la Audiencia de Juicio la parte accionante no impugno ni desconoció los recibos de pago que le fueron opuesto por parte de la demandada ; considera este sentenciador que de dichos instrumentos se evidencia los pagos efectuados por la demandada por concepto de salario y comisiones cuyo ultimo recibo lo fue en fecha 15 de Mayo del 2007 en este sentido se les otorga valor probatorio por no ser desconocidos por la actora en la celebración de el audiencia de Juicio. Así Se Decide.

   • Comprobante de Cancelación de UTILIDADES correspondiente al periodo 2005 y 2006. Se trata de una documental emitida por la empresa demandada que riela en los folios 96 y 97; se observa que la misma no fue impugnada por la actora en la Audiencia de Juicio en este sentido se le otorga valor probatorio. Así Se Decide.

   • COMPROBANTE DE CANCELACIÒN DE VACACIONES correspondiente al periodo 2005 - 2006 y recibidos en su momento oportuno por la ciudadana Y.N.. En relación a la referida documental riela en el folio 98 en copia simple donde se observa el pago de Bs. 698.037,00 por el concepto de vacaciones a la ciudadana Y.N. correspondiente al periodo 2005, este juzgador le otorga valor probatorio por cuanto en la audiencia de Juicio la accionante no impugno ni desconoció haber recibido dicho monto todo de conformidad con lo establecido en el articulo 78 del al Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

   • Escrito de adelanto a CUENTA DE PRESTACIONES SOCIALES por parte de la ciudadana Y.N.d. fecha 01/07/2006. La presente documental riela en el folio 99 en copia simple presumiblemente firmada por la accionante al respecto este sentenciador; observa que en la Audiencia de Juicio la parte actora no desconoció ni impugno dicho escrito por lo que se le otorga valor probatorio a tenor con lo establecido en el articulo 10 del al Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

   • CUENTA POR COBRAR DE FACTURA ORIGINAL No. 105770 de fecha 15/05/2007. La presente factura riela en el folio 100 del físico del presente expediente en copia mediante el cual se aprecia el nombre de la ciudadana Y.N.. Se le otorga valor probatorio por no haber sido desconocida por la parte a quien se le opone todo de conformidad con lo establecido en el articulo 10 del al Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

   • Escrito de Anticipo con GARANTIA DE FONDO FIDUCIARIO al Banco Provincial, S.A, de fecha 14/05/2007. La pertinencia de la presente prueba se encuentra en el folio 101 en donde se observa un anticipo del Fondo Fiduciario solicitado por la demandante; quien aquí decide le otorga valor probatorio por no ser desconocida por la otra parte a quien se le opuso en la Audiencia de Juicio. Así Se Decide.

   • C.d.T. emitida por la empresa y dirigida al Banco Industrial de Venezuela y Banco Occidental de Descuento. En cuanto a dichas constancias emitidas por la sociedad Mercantil Excell, c.a a las entidades bancarias Banco Industrial de Venezuela y Banco Occidental de Descuento; que rielan en los folios 102 y 103 se le otorga valor probatorio por no ser desconocida por su firmante en la Audiencia de Juicio a tenor d la norma adjetiva Laboral. Así Se Decide.

   • CONTRATO DE TRABAJO celebrado entre las partes Sociedad Mercantil Excell, C.a de fecha 14 de Mayo del 2005. En relación al presente CONTRATO DE TRABAJO firmado entre la ciudadana Y.N. y la Sociedad Mercantil EXCELL, C.A, riela en el folio 104 hasta el folio 107, el cual de un breve análisis realizado por quién aquí decide se observa que fue firmado por las partes de juicio en fecha 13 de Octubre del 2004 y que cuya duración era de 12 meses, vale decir hasta el 14 de Mayo del 2005, en cuanto al presente contrato afirma la parte actora en la audiencia de juicio que el mismo fue forjado y al efecto lo desconoce; siendo así el ciudadano Juez procedió a llamar a la referida ciudadana y le exhibió dicho Instrumento y consecuencialmente procedió a interrogándola ; que si la firma de dicho documento era de ella al igual que las huellas que en se observaban y esta manifestó que ciertamente era su firma y huella ; en este sentido este juzgador le otorga valor probatorio toda vez que no existe en nuestra legislación la firma del documento privado y al mismo tiempo el desconocimiento de su contenido por cuanto es absolutamente ilógico, púes de ser aceptado esto; la prueba por escrito perdería los atributos de seriedad y seguridad que le concede la Legislación Universal ( Sentencia del 31/05/88. Sala Civil. Ponente Dr. CARLIS TREJO PADILLA.). Así Se Decide.

   • Cuadro Explicativo de Explicación de Liquidación de Prestaciones Sociales, incluyendo salario y Comisiones. La pertinencia de la presente prueba riela en los folios desde el 108 al 109 en copia simple al respecto se le otorga valor probatorio por no ser objeto de impugnación por la accionante de autos ciudadana Y.N. en la celebración de la Audiencia de Juicio; a tenor con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

   • Acta emitida por ante la Sala de Reclamo del Despacho de la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia, de fecha 16/07/2007, referido al expediente No. 042- 2007-03-03155, CARTA dirigida a la ciudadana Y.N.d. fecha 15/05/2007 emitida por la Sociedad Mercantil Excell en la cual se le notifico que el Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado. La presente prueba promovida consta en el folio 110 se le otorga valor probatorio por no ser objeto de impugnación por la accionante de autos ciudadana Y.N.. Así Se Decide.

   • Carta dirigida al Banco Provincial, S.A en la cual se le informa a la Entidad bancaria que dicha ciudadana dejo de prestar servicios para la empresa a los fine de que procediera a liquidar el Fondo Fiduciario. La pertinencia de la presente prueba promovida por la demandada fue objeto de desconocimiento por la actora; ahora bien este operador de justicia observa que la misma se encuentra en copia simple y emana de un tercero que no es parte en juicio por lo que la desecha y no le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   • CHEQUE DE LA GERENCIA en original emitido por el BANCO PROVINCIAL, S.A a nombre de la ciudadana Y.N.d. fecha 09/07/2007 por la cantidad de Bs.F. 510,43. En cuanto a la pertinencia de la presente prueba promovida por la parte accionada la misma se encuentra en los folios desde el 113 al 115 por un monto de Bs.F. 510,43 en cheques en su forma original bajo la denominación de cheques de Gerencia NO ENDOSABLES, a lo cuales la demandante los desconoció por cuanto alega no haber recibido; este juzgador los desecha por no resolver el objeto controvertido en la presente causa. Así Se Decide.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

   “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

   (omissis)

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

   ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

   Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente abrogada), Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

   Ahora bien realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, este entenciador procede ahora a decidir la controversia, previas las consideraciones siguientes:

   En relación con la naturaleza de la relación de trabajo, la parte actora alega que la relación comenzó en fecha 14 de Mayo del 2005, y que termino el 14 de Mayo del 2007; al respecto observa quien decide que de la lectura realiza al CONTRATO DE TRABAJO suscrito por la partes se evidencia que estas firmaron el Contrato en fecha 13 de Octubre del 2004 y que el tiempo de duraciòn era el de 12 meses, vale decir su expiraciòn conforme a los terminos contratados deberìa ser en fecha 14 Mayo del 2006; sin embargo el mismo culmino en fecha 14 de Mayo del 2007; es decir el mismo se prolongo por 12 meses màs; por lo que ha juicio de este sentenciador la misma se convirtió en una relación por tiempo indeterminado.

   Sobre este particular el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su segundo aparte lo siguiente:

   En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

   Partiendo de la premisa que el contrato de trabajo por tiempo determinado es excepcional, pues la regla es que el contrato se presume celebrado por tiempo indeterminado, el legislador ha establecido en la norma citada dos supuestos que refuerzan la presunción a favor del contrato a tiempo indeterminado.

   El primero está referido a los contratos objeto de dos (2) o más prórrogas los cuales se considerarán por tiempo indeterminado, salvo que existan razones especiales que justifiquen las prórrogas y desvirtúen la presunción.

   Y siendo que la demandada no ha demostrado la existencia de razones especiales que justificasen la prórroga, se debe concluir que la intención de las partes fue la de querer vincularse por tiempo indeterminado. Asì Se Decide.

   Establecido lo anterior, sólo resta por establecer cuáles de los pedimentos realizados por la actora son procedentes y para ello debe determinar el salario para el calculo de dichos conceptos demandados, observa este sentenciador que la clausual Quinta del Contrato suscrito por las partes refiere que el salrio de la trabajadora contratada seria el de Bs. 371,232,80 mensuales mas las comisiones por ventas de accesorios del 10 % del costo de lo vendido, màs Bs. 5.000 por equipos sin linea, màs Bs. 1.500 por cada cambio de equipo y linea celular, de las actas se evidencia que la demandada presentò una c.d.t. en el cual se aprecia que para el año 2007 la trabajadora devengaba un salario Promedio de Bs. 886.687,87 devengado para el mes de marzo del 2006.

   Más sin embargo podemos apreciar que como quiera que lo pactado por las partes para el inicio del Contrato lo fue sobre la cantidad de Bs. 371.232,80 salario este tomado para el año 2005 fecha para la cual se dio inicio a la relación de trabajo y siendo que según gaceta oficial No. 3.628 de fecha 27 de Abril del 2005 el salario era de Bs. 405.000,oo, significa entonces que la demandada al establecer un salario mensual más los rubros siguientes tenía, que partir del salario Básico mensual establecido por le Ejecutivo Nacional al momento de suscribir el Contrato para cancelarle a la trabajadora; es decir desde el 14 de Mayo del 2005 por cuanto la relación de trabajo se mantuvo durante dos (02) años; debe decirse entonces que la accionada debió igualmente tomar el salario del año 2006 que según la Gaceta oficial era el de Bs. 465.750,00 salario este vigente hasta el 31 de Agosto del 2006 y el salario de Bs. 512.325 para el 14 de Mayo del 2007 fecha en el cual fue despedida a ello este sentenciador se encuentra obligado a tomar como base el salario mínimo nacional más lo rubros acordados mediante el Contrato suscrito ordena una Experticia Complementaria del fallo la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de la cuantía de la prestación de antigüedad, para el período comprendido entre el 14 de Mayo de 2005 y el 14 de Mayo del 2007, deberá examinar acogerse a la cláusula Quinta del referido Contrato y deberá trasladarse a la empresa para determinar en los asientos contables o las nóminas de la demandada las comisiones recibidas mes a mes durante todo el tiempo que permaneció la prestación de servicio la trabajadora, correspondientes al período antes mencionado, a fin de determinar el salario básico y normal devengado mes a mes por la trabajadora conforme al salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, incluyendo para su cálculo tanto el salario básico como lo devengado por las comisiones y demás rubros y porcentajes acordados ; 3º) El perito deberá adicionar a los montos determinados, a los fines de determinar el salario integral la alícuota mensual correspondiente a las utilidades conforme a la Cláusula Sexta es decir 30 días de salario recibidos por la trabajadora cada año, y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause, tomando como base para el primer año 7 días, y subsiguientemente un día adicional por cada año de servicios prestados. 4°) Una vez establecido el salario mes a mes devengado por la trabajadora, el perito deberá realizar la sumatoria correspondiente y dividir el resultado entre los 30 días del mes, para computar los cinco (05) días correspondiente por concepto de Antigüedad en cada mes completo laborado, y cuya sumatoria arrojará el total que deberá cancelar la empresa demandada a la actora por este concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así Se Decide.

   Establecido lo anterior y siendo que la demandada igualmente reclama unas diferencias de salario con ocasión a que la accionada no le canceló conforme al salario mínimo nacional y a los rubros de la cláusula Quinta del Contrato es lógico pensar que de la misma forma es procedente el reclamo de dichas diferencias, las cuales se determinaran al momento de realizarse la experticia complementaria el fallo. Así Se Decide.

   En este orden, aprecia este sentenciador que la trabajadora demanda el pago de la cantidad de Bs. F. 5.862,98 por concepto de prestación de Antigüedad. De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicios el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado. Esta prestación será abonada o acreditada mensualmente y calculada con base en el salario integral devengado en el mes que corresponda lo acreditado o abonado.

   Así las cosas, siendo que la relación de trabajo se inició el 14 de Mayo del 2005 y finalizó el 14 de Mayo del 2007, la actora tiene derecho al pago de la prestación de antigüedad prevista en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir tiene derecho a un total de ciento veinte (120) días, al salario que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello el salario integral devengado en el mes correspondiente a la finalizaciòn de la prestaciòn del servicio. Asì Se Decide.

   Dispone ademàs el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario por cada año, por concepto de prestación de antigüedad. Es decir la demandada debera cancelarle a la actora un total de Cuatro (04) días, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello el salario integral devengado en el mes correspondiente a la finalizaciòn d ela prestaciòn dle servicio. Asi Se Decide.

   Alega la demandante que fue despedida injustificadamente; pues bien si partimos del supuesto que la intenciòn de las partes fue el de vincularse a tiempo indeterminado obviamente que fue despedida sin causa justificada por cuanto la propia clausula Dècima Segunda es clara en cuanto a los momentos para rescindir el contrato de trabajo y siendo que la accionante no se encuentra incursa en los supuestos del articulo 102 de la Ley Organica del Trabajo es de entenderse entonces que fue despedida sin causa Justificada por lo que la demandada debera cancelarle a la accionante a razòn de 60 dìas a razòn del salrio que se desprenda una vez que se realice la experticia complementaria del fallo. Asì se Decide.

   Alega que tiene derecho a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que este sentenciador ordena la cancelación de 60 días a razón del salario que determine la experticia complementaria del fallo. Así Se Decide.

   Según reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Social las indemnizaciones previstas en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son incompatibles, pues la primera de las normas es aplicable a los trabajadores que no gozan de estabilidad. Por tanto, no es posible la acumulación de la figura del preaviso establecida en el artículo 104 con la indemnización sustitutiva del artículo 125, pues el preaviso -articulo 104- es aplicable sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad, y la indemnización sustitutiva se aplica sólo a los que gozan de ella.

   Del mismo modo la demandante arguye que tiene derecho a que le cancele la ex - patronal Sociedad Mercantil Excell, C.A, Vacaciones y Bono Vacacional. En cuanto a las vacaciones se observa que del acervo probatorio se evidencia que la accionada canceló a la actora el periodo correspondiente al 2005 – 2006, sin embargo es razonable deducir que si no se le aplicó el salario mínimo nacional al momento de ser contratado y los demás rubros de la ya tantas veces mencionada cláusula Quinta es lógico pensar que a la demandante le nace el derecho a que se le cancele la cantidad de Dieciséis (16) días a tenor del articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y conforme al salario que arroje la experticia complementaria del fallo ; para luego deducir las cantidades de dinero que ya le haya cancelado la patronal por este concepto en el periodo 2005- 2006. Así Se Decide.

   En relación al Bono Vacacional este juzgador aprecias que de las actas no se desprende en forma alguna que la sociedad Mercantil Excell, C.A, haya cancelado a la ex – trabajadora dicho concepto por lo que se ordena su correspondiente pago el cual debe ser conforme a las previsiones establecidas en el articulo 223 de la Ley orgánica del Trabajo, es decir el de 0cho (08) días conforme al salario que arroje la experticia complementaria ordenada por este tribunal. Así Se Decide.

   De la SUMATORIA que arroje la experticia complementaria de los conceptos procedentes se deberá proceder analizar lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.) .

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad.

   Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 14 de Mayo de 2007 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante la experticia complementaria del fallo antes señalada y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria en relación con los conceptos procedentes, los mismos se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 05/05/2008 (folio 13 y 14); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: