Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 10 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución10 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteNieves Salazar
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Diez (10) de Febrero de dos mil quince (2015)

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: AP21-L-2014-001273

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Y.C.V.S., venezolana, titular de la cédula de Identidad Nº V- 17.110.309.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YORGARD H.M.G. y H.J.I.P., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 113.475, y 207.667 respectivamente

PARTE DEMANDADA: ASOCIACION DE ASISTENCIA DENTALES (ASOASI)., inscrita en el Registro Inmobiliario del Primer circuito del Municipio Sucre del Estado miranda, bajo el N° 38, tomo 48, Protocolo 1° de fecha 27/09/2006 de fecha 24-10-2013.

APODERADO JUDICIAL DE LA CODEMANDADA: YRAIDA P.S., abogada en ejercicio e inscritas en el IPSA bajo el N° 12.864

DEMANDADO SOLIDARIO: FUNDACION HOSPITAL ORTOPEDICO INFANTIL, Inscrita ante la oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 03/05/1966, bajo el N°19, Folio 62, Protocolo 19, Tomo 2. Siendo esta acta Constitutiva posteriormente modificada por ultima vez ante la misma Oficina Subalterna de registro en fecha 23/09/1985 bajo el N° 26, Protocolo Primero, tomo 34.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO SOLIDARIO: J.R.Q.R., J.C.F., A.I., J.E., X.R., P.U., T.C., C.R., L.C., L.C., J.E.K., A.O., L.M.R., y FRANCRIS PÉREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los N° 78.166, 166.781, 49.056, 65.548, 10.004, 27.961, 82.545, 121.713, 112.131, 117.541, 112.054, 130.596, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, PAGO DE SALARIOS CAIDOS E INDEMNIZACIONES POR RETIRO JUSTIFICADO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia la presente causa por demanda, presentada el 07 de Mayo de 2014, por ante la Unidad de Recepción, y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, siendo recibida el 12 de Mayo de 2014. En fecha 12 de Mayo es admitida por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. Correspondiéndole la fase de mediación al Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien el 04 de Junio da inicio a la audiencia preliminar, en la cual el juez de SME dejó constancia de la comparecencia de las partes así como la consignación de los escritos de promoción de pruebas presentados tanto por la parte actora como por las codemandadas. Posteriormente, dicha audiencia fue prolongada en varias oportunidades y culminada al no lograr la mediación y conciliación de las partes en fecha 14 de Julio de 2014, así como se ordena la incorporación de las respectivas pruebas. En fecha 22 de julio de 2014 en vista que se consignaron los escritos de contestación de la demanda de fechas 18 y 21 de Julio de 2014 los cuales se anexan al expediente, se ordena remitir el mismo al Tribunal de Juicio. En tal sentido, previo el proceso de sorteo de las causas realizado en este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 29 de Julio de 2014 le correspondió el conocimiento de la misma, a este juzgado, quien previa revisión de las actas procesales, se observó error de foliatura, por tal motivo se ordenó la devolución del expediente al Juzgado Vigésimo Veinticuatro (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 17 de Septiembre de 2014 subsanado el error material señalado por este Juzgado en fecha 29 de julio de 2014, el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ordena remitir el presente asunto a este Tribunal, en fecha 24 de Septiembre de 2014 se le da entrada a fin de su tramitación, posteriormente en fecha 01 de Octubre de 2014 providenciando las pruebas promovidas por las partes. En esa misma fecha se fija para el día 11 de Noviembre de 2014 a las 09:00 am., para que tenga lugar la Audiencia de Juicio. Llegada la fecha se realizó la audiencia y una vez concluido el control y contradicción de las pruebas ejercidas por las partes y vista la insistencia de la prueba de informes señaladas por la parte actora en consecuencia el Tribunal Prolonga la presente audiencia para el día 12 de Enero de 2015 a las 02:00 pm. Y llegada esa fecha en vista que se encontraban las resultas del Banco de Venezuela y del SENIAT, posterior a ello la parte actora ejerció el debido control sobre sus respectivas pruebas de informes, igualmente la parte codemandadas ASOASI Y LA FUNDACION HOSPITAL ORTOPEDICO INFANTIL, ejercieron el debido control y contradicción sobre las mismas. Finalmente la parte actora desistió de la prueba dirigida a la Inspectoría del trabajo, siendo homologado, en dicho acto. Posteriormente se procedió a la declaración de parte a la ciudadana Y.C.V.S. quien es actora en el presente juicio y la ciudadana L.M.Y.M. como representante de la ASOCIACION DE ASISTENCIA DENTALES (ASOASI). Concluida el control y contradicción ejercidas por las partes, la Juez ordena la comparecencia de algún representante legal de la FUNDACION ORTOPEDICO INFANTIL a los fines de que venga a rendir declaración de parte en consecuencia se prolonga la presente audiencia para el día miércoles de 28 de enero de 2015 a las 02:00 pm, y una vez culminado el Juicio Oral, la Juez vista la complejidad de la presente causa, difiere el dispositivo oral de fallo, para el día 03 de febrero de 2015 a las 08:45 am, llegada la fecha quien decide dicta el dispositivo oral del fallo, y estando dentro de la oportunidad procesal para la publicación del mismo, pasa a señalar las razones de derecho y de hecho que motivaron el mismo, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA

Señala la representación judicial de la parte accionante, que la ciudadana Y.C.V.S., identificada supra, ingresó a prestar sus servicios de forma ininterrumpida y subordinada para la entidad de trabajo Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), desempeñando el cargo como Higienista Dental en la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, siendo esta la beneficiaria del servicio prestado por su representada desde el 04 de mayo de 2012.

Asimismo señala la parte actora, que el día 04 de abril de 2014, la ciudadana Y.C.V.S., actora en la presente causa, recibe información del ciudadano Director de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, que el había decidido rescindir de sus servicios y que le comunicaría a la entidad de trabajo Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), alegando que el día lunes le haría llegar un comunicado relativo a la destitución de la trabajadora a su puesto de servicio. Posteriormente el lunes el lunes 07 de abril de 2012 la actora se dirigió a prestar sus servicios, no obstante ello, fue retirada de su sitio de trabajo de forma abusiva y arbitraria por el jefe del personal de seguridad de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil. En tal sentido, en fecha 10 de abril de 2014 la ciudadana Y.C.V.S. realizó un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, todo ello conforme al artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Por lo que la duración de trabajo tuvo 2 años y 3 días.

De otra parte, señala la parte accionante que el salario devengado por su representada se encontraba determinado por una parte fija variable productos de las comisiones recibidas por la asistencia prestada en el servicio de cirugía dental a que eran sometidos los pacientes que acudían a este servicio prestado por la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, siendo entonces su ultimo salario básico la cantidad de Bs. 8.000,oo, en cuanto a la porción variable, constituida en unas comisiones, que según dichos de la parte actora era indeterminada, toda vez que la mismas eran deducidas como anticipos societarios, sin embargo señala que la actora no era socia ni formó parte de la asociación., razón por lo cual, considera que tales excedentes deben ser considerados como comisiones, por lo tanto, tal asignación es de carácter salarial y debe ser considerada al realizar los pagos de los días sábados, domingos y feriados. En tal sentido, señala como último salario devengado por la actora, un salario variable mensual a razón de Bs. 13.828,59, el equivalente a un salario variable diario en Bs. 460.95.

A todo evento, siguiendo el mismo orden de idea señalado anteriormente, se nota que tal relación laboral posee todas las características de simulación o fraude laboral, de franca violación a los preceptos legales establecidos en los artículos 22. 47. 48 y 55 de LOTTT, situación de por demás ilegal, ya que la novísima ley laboral prohíbe la figura de tercerización.

En consecuencia y en vista de la violación reiterada de sus legítimos derechos, se procede a demandar solidariamente, a las entidades de trabajo la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) y la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, los conceptos y montos siguientes:

• Salarios dejados de percibir por la cantidad Bs. 16.356,59.

• Prestaciones sociales e intereses por la cantidad Bs. 72.167,29.

• Indemnización por retiro justificado por la cantidad de Bs. 65.344,53.

• Vacaciones 2012-2013 por la cantidad de Bs. 6.914,25.

• Vacaciones 2013-2014 por la cantidad de Bs. 7.375,20.

• Bono vacacional 2012-2013 por la cantidad de bas. 6.914,25.

• Bono vacacional 2013-2014 por la cantidad de Bs. 7.375,20.

• Utilidad correspondiente al año2012 por la cantidad de Bs. 8.425,20.

• Utilidad correspondiente al año 2013 por la cantidad de Bs. 14.443,20.

• Utilidad correspondiente al año 2014 por la cantidad de Bs. 6018,00.

• Bono de Alimentación por la cantidad de Bs. 31.115,00.

• Diferencia salarial de los meses de enero y febrero del año 2013 por la cantidad de Bs. 2.439,26

• Intereses moratorios de la diferencia de salario de los meses enero y febrero del año 2013 por la cantidad de Bs. 518,99

Totalizando la demanda en la cantidad de Bs. 245.406,96, asimismo se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios e indexación monetaria.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

De la Contestación de la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI). Por su parte la codemandada, Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) niega, rechaza y contradice el cargo alegado por la actora como Higienista dental para su representada, toda vez que en el libelo de la demanda, la actora niega ser miembro de ASOASI, y la Asociacion de Asistencia Dentales (ASOASI) no le hizo contrato de ninguna índole, ni escrito ni verbal, a al actora y solo ha sido de apoyo ante el Patrono. Asimismo niega, rechaza y contradice que el decreto de inamovilidad favorezca a la ciudadana C.V.S., como consecuencia de la relación inexistente entre la parte actora y Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), señala que si la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) tiene un vínculo laboral con el hospital, no necesariamente debe tenerlo ASOASI con la parte actora.

De otra parte, niega, rechaza y contradice no solo la existencia de la relación laboral, sino la prestación del servicio, el salario alegado en la cantidad de Bs. 8.000,00, y las comisiones igualmente alegadas por la parte actora. Asimismo niega que la actora haya sido contratada para trabajar los sábados para trabajar en quirófano ya que aduce no estar preparada para dicha actividad. Niega, rechaza y contradice que la Asociación de Asistencia Dentales, haya sido contratista de la Fundacion Ortopédico Infantil, toda vez que no existe pacto escrito o pacto expreso al respecto.

Asimismo señala que niega todo vinculación de carácter laboral con la actora, toda vez que considera que es la Fundación del Hospital Ortopédico Infantil quien recluta el personal a través de ofertas de cursos para higienista dentales.

Finalmente niega los salarios dejados de percibir, prestaciones sociales e intereses de las mismas, indemnización por retiro justificado, vacaciones y bono vacacionales de los periodos: 2012-2013; 2013-2014, utilidades de los años:2012, 2013 y 2014, bono de alimentación, diferencia salarial de los meses de enero y febrero del año 2013 y los intereses de mora e indexación monetaria.

De la Contestación de la Fundación Ortopédico Infantil:

Por su parte, la codemandada Fundación Ortopédico Infantil., niega, rechaza y contradice la solidaridad alegada por en la controversia planteada por la ciudadana C.V.S., pues no es posible determinar ni la existencia de un contrato entre las empresas Asociación Civil de Asistentes dentales (ASOASI) y la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, así como tampoco semejanza entre la actividad desplegada por la demandada principal, y nuestra representada. En tal sentido, señaló que la fundación Ortopédico Infantil es una fundación creada sin fines de lucro hace 72 años con el fin de combatir la parálisis infantil, posteriormente, una vez erradicada en el país esta enfermedad en el Hospital Ortopédico Infantil es reconocido a nivel mundial en su especialidad para la atención de la población de más bajos recursos, considerada como de servicio público.

Asimismo niega, rechaza y contradice que la Fundación Ortopédico Infantil sea codemandada solidariamente, en tal sentido señala que de acuerdo ala Ley, la contratista es la persona que obra en su nombre y bajo su riesgo cuado se encarga de ejecutar trabajos con sus propios elementos y bajo sus propios riesgos a menos que la actividad del contratista sea inherente o conexa con la del contratante (beneficiario de la obra), en cuyo caso éste último, será solidariamente responsable con el contratista, supuesto, según dichos de la Fundación, no es el caso planteado, por cuanto la actividad de desarrollada por la Fundación Ortopédico Infantil es el servicio de ortopedia y traumatología, en virtud de lo cual no existe ni conexidad ni inherencia. Asimismo señala que la actividad de la Fundación no esta unida a la actividad de al odontología que es un servicio que presta la contratista. En tal sentido solicita se declare con lugar la falta de solidaridad alegada.

De otra parte, la Fundación Ortopédico Infantil, denuncia el fraude procesal por colusión existente entre la demandante y la empresa contratista, en este caso la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), con el fin de hacer responsable a la Fundación de las prestaciones de la trabajadora y de esta forma eludir sus obligaciones.

En cuanto al fondo, niegan, rechazan y contradicen los salario señalados por la parte actora como es la parte fija por la cantidad de Bs. 8.000,00, como la variable, en tal sentido, niega como último salario variable devengado por el actor, la cantidad de Bs.13.828,59 así como el salario diario por la cantidad de Bs. 442,07.

Igualmente niegan, rechazan y contradicen que le adeuden a la ciudadana Y.C.V.S. los supuestos pasivos laborales demandados, tales como: salarios dejados de percibir, prestaciones sociales e intereses de las mismas, indemnización por retiro justificado, vacaciones y bono vacacionales de los periodos: 2012-2013; 2013-2014, utilidades de los años:2012, 2013 y 2014, bono de alimentación, diferencia salarial de los meses de enero y febrero del año 2013 y los intereses de mora e indexación monetaria.

CONTROVERSIA

Visto lo alegado por la parte actora así como la negativa de la relación laboral alegada tanto por la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) como por la Fundación Ortopédico Infantil, esta juzgadora considera que es necesario determinar, en principio, la existencia de la relación laboral entre la actora y las codemandadas, la cual de ser procedente, se debe determinar si existe responsabilidad solidaria entre las mencionadas entidades de trabajo, basada en la conexidad e inherencia, en tal sentido de ser procedente la relación entre éstas, esta juzgadora descenderá a determinar la procedencia de los conceptos demandados.

En tal sentido, de acuerdo al acervo probatorio, le corresponde a la parte actora demostrar la existencia de la

la responsabilidad solidaria existente entre la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) y la Fundación Ortopédico Infantil, así como el fraude legal procesal alegado; asimismo le corresponde a la ASOASI demostrar la relación laboral existente entre la actora y la Fundación Ortopédico Infantil y finalmente le corresponde a la Fundación Ortopédico Infantil, demostrar la existencia de la relación aboral entre la ASOASI y la actora; para ello, es necesario analizar el acervo probatorio aportado por cada una de las partes.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De Las Documentales:

Cursante a los folios 49 al 61 de la pieza N° 1, del expediente, contentivo de originales de recibos de pagos, de los mismos se desprende instrumentos emanados de la ASOASI, correspondiente a los meses agosto 2012, octubre 2012, enero 2013, m.2., abril 2013, junio 2013, julio 2013, agosto 2013, sep 2013, octubre 2013, noviembre 2013, enero 2014, febrero 2014, contentivo de un listado del personal en el cual se indica el nombre de la actora. En la oportunidad para el control y contradicción de la prueba, la representación judicial de ASOASI, señaló que las reconoce y coinciden con los pagos recibidos por la demandante; no obstante ello, la representación judicial de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, desconocen dichos documentos, por cuanto no emanan de su representada, desconocen su contenido y su suscripción, de igual modo señala que la representación de ASOASI, afirmó que dichos documentos si emanan de su representada y que la repartición del pago era realizada por ASOASI.

En relación a las precedentes pruebas, esta juzgadora observa que la Fundación Ortopédico infantil las desconoció por cuanto no era oponible y ciertamente, esta juzgadora considera que las mismas no pueden ser oponibles a la Fundación; no obstante ello, en cuanto a la Asociación de Asistencia Dentales, ésta la reconoció en tal sentido, quien decide le otorga valor probatorio solo a los efectos de demostrar que quien le pagaba a la actora era la Asociación de Asistencia Dental. Así se establece.

si bien es cierto que la codemanda ASOASI las reconoce, no es menso cierto que las mismas, no guarda relación con los montos alegados por la parte actora, aunado al hecho, que no se evidencia todos los meses que presuntamente duró la supuesta relación laboral. En cuanto a la Fundación Ortopédico Infantil, ciertamente no le pueden ser oponibles por cuanto no están suscritas por éste. En consecuencia, esta juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursante al folio 62 de la pieza N° 1, del expediente, contentiva de impresión de relación de ahorros 2013 en la misma se indica la fecha 05/02/2013 desde los meses de enero a diciembre, el nombre de la ciudadana Y.C.V.S., un total por la cantidad de Bs. 11.151,42, se encuentra suscrita por la parte actora. En la oportunidad para el control y contradicción de la prueba, la representación judicial de ASOASI, señaló que las reconoce. No obstante, la representación judicial de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, desconocen dichos documentos por cuanto no emanan de su representada, desconocen su contenido y su suscripción, de igual modo señala que la representación de ASOASI, afirmó que dichos documentos si emanan de su representada y que la repartición del pago era realizada por ASOASI.

En relación a las precedentes pruebas, si bien es cierto que la codemanda ASOASI reconoce tal documental, no es menos cierto, que no se evidencia que éstas corresponde a las comisiones alegadas por la actora, aunado al hecho que igualmente no indica la totalidad de los meses que presuntamente duró la supuesta relación, más allá, cuando señala en su contenido fecha de ahorro 2013, mas sin embargo esta juzgadora no puede establecer que las mismas son correspondiente a las comisiones alegadas. En cuanto a la Fundación Ortopédico Infantil, ciertamente no le pueden ser oponibles por cuanto no están suscritas por éste. En consecuencia, esta juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursante al folio 63 de la pieza N° 1, del expediente, contentiva de original de constancia de trabajo suscrita por la ciudadana M.R.d.R., con el membrete de Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), N° de RIF, sello húmedo, de la misma se evidencia que la ciudadana Y.C.V.S., presta los servicios como Higienista Dental, a la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), en el Hospital Ortopédico Infantil, desde la fecha 04/05/2012, devengando un salario por la cantidad de Bs. 8.000,00. En la correspondiente oportunidad para la oportunidad para el control y contradicción de la prueba, la representación judicial de ASOASI, señaló que las reconoce. No obstante ello, la representación judicial de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, señala que no emana de su representada, pero que en dicha constancia de trabajo, emitida por ASOASI, hacen referencia a un tercero, la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, por lo que se puede observar a través de dicha documental que se está en presencia de un fraude procesal, por parte de ASOASI. En tal sentido, la representación judicial de la parte actora, insiste en su validez, toda vez que fue reconocida por la representación judicial de ASOASI, y hace mención a que no hay existencia de fraude procesal alguno. Ya que posteriormente se evidenciaran los cheques que cursan a los autos fueron emanados de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil.

Ahora bien, en relación a la precedente, por cuanto la misma fue presentada para ser evacuada como documental y, para ser ratificada como Ratificación de Instrumento Privado, instrumento privado por la ciudadana M.R.d.R., como representante de la Asociación de Asistencia Dental, en tal sentido, en la audiencia de juicio, en la oportunidad correspondiente, la citada ciudadana reconoció que el instrumento había sido suscrito por ella, en consecuencia se desprende de la misma que la actora prestó servicio en la Fundación Ortopédico Infantil con un ingreso mensual de Bs. 8000,oo mensual y por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así se establece.

De La Prueba Exhibición:

La parte actora solicita a la demandada la Asociación de Asistencia Dental (ASOASI) la exhibición de los siguientes originales: 1) Declaración de Impuesto sobre la Renta de los periodos fiscales 2012 y 2013. de la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI); 2) Todos los recibos de pagos que forman parte del expediente de registro personal a nombre de la trabajadora; 3) El contrato de trabajo entre la accionada y la entidad de trabajo Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI); 4) El registro de nómina de la entidad de trabajo Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI); 5) Registro de control de asistencia de la entidad de trabajo Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI); y 6) Registro de control, o de su defecto la documentación fundamental que por mandato legal debe ser llevado por el patrono donde se indique la base de calculo para el pago de comisiones devengada por la actora. En la audiencia de juicio, la representación judicial de ASOASI, señaló en cuanto a los documentos que se requiere su exhibición, lo siguiente: Con respecto a la exhibición de la Declaración de Impuesto sobre la Renta de los periodos fiscales 2012 y 2013., señaló que los mismos fueron presentados al Tribunal y que son los únicos documentos que son llevados por ASOASI, así como un único cheque que es dividido entre las diez (10) trabajadoras, el cual es emanado de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil. En cuanto a los recibos de pagos, exhibió los mismos, los cuales fueron agregados al expediente; Así como también exhibió los recibos de pagos que forman parte del expediente de registro personal a nombre de la trabajadora correspondiente al año 2012; en lo referente al contrato de trabajo, señaló que no tienen contrato alguno, sin embargo mostró un Libro donde se evidencia un acuerdo en que la asociación civil fuera un puente, para ello mostró un acta de la junta directiva, el cual no se revisó por la Juez. No se exhibieron más documentos. La representación Judicial de la parte actora tuvo a la vistas los documentos exhibidos y manifestó que de ellos se desprende que son cierto los cálculos establecidos en el libelo de la demanda y así como dejo sentado que los documentos que no fueron exhibidos se tengan como ciertos por el Tribunal de conformidad a lo establecido por la ley. Por su parte, la representación judicial de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, señala que desconoce dichas documentales traídas al proceso por medio de la exhibición ya que ninguna emana de su representada, por cuanto no le pueden ser oponibles.

En relación a la precedente prueba, específicamente a lo que respecta a la exhibición de de la Declaración de Impuesto sobre al Renta y los recibos de pagos correspondiente al año 2012 será valorada de acuerdo al artículo 82 de la LOPTRA, los efectos de demostrar que la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) era quien pagaba a la actora; en lo que respecta al contrato de trabajo entre la accionada y la entidad de trabajo Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), como quiera que la parte actora no señalo el contenido del mismo, no puede ser condenado su consecuencia. Así se establece.

De La Prueba De Informes:

La parte actora solicita a las siguientes entidades:

1) BANCO DE VENEZUELA, consta al folio 111, y de la misma se evidencia que el banco señala que no es posible suministrar la información requerida, debido al exceso de movimientos en la Cuenta Corriente N° 0102-0226-48-00-00057736, perteneciente a la Sociedad Mercantil Asociación de Asistentes Dentales ASOASI.

En lo referente a dicha prueba de informe la representación judicial de la parte actora desistió de dicha prueba y en este acto se HOMOLOGA dicho desistimiento, en consecuencia, esta juzgadora no tiene material sobre que valorar. Así se establece.-

2) INSPECTORÍA DEL TRABAJO Sede Norte Del Área Metropolitana De Caracas, en la audiencia de fecha 12/01/2015, en vista que no consta en autos resultas la parte actora desiste de dicha prueba de informe, por lo cual el Tribunal HOMOLOGÓ en su oportunidad dicho desistimiento en consecuencia, esta juzgadora no tiene material sobre que valorar. Así se establece.-

3) SENIAT, cuyas resultas rielan desde los folios 185 de la pieza N° 2, del presente expediente, oficio N° SNAT/INTI/GRTI/DCR-2-10276/2014/007722 DE FECHA 30/1272014, del cual se desprende que conforme a la revisión efectuada en los sistemas que soportan la información tributaria de este servicio, se observo lo siguiente:

Sujetos Pasivos: A.C. ASOCIACION DE ASISTENTES DENTALES ASOASI, Rif J-31684391-2., se anexa copia certificada de las declaraciones de impuesto sobre la renta (ISRL) correspondientes a los ejercicios fiscales 2012 y 2013n (insertas a los folios 188 al 195); SOCIEDAD CIVIL MEDICA PROFESIONAL HOSPITAL ORTOPEDICO INFANTIL, Rif J-40291190-4, no se evidencio presentación de las declaraciones de impuesto sobre la renta (ISRL) correspondientes a los ejercicios fiscales 2012 y 2013

En relación a la precedente prueba de informe proveniente del SENIAT, esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA ASOCIACION DE ASISTENTES DENTALES (ASOASI)

De Las Documentales: Rielan a los folios 68 al 146, ambos inclusive de la Pieza N° 1, del presente expediente. De las cuales la representación Judicial de la parte actora, señaló que las reconoce todas.

Inserta a los folios 68 al 72 de la pieza N°1 del expediente contentivo de copia simple de documento de constitutivo estatutario de ASOCIACION DE ASISTENTES DENTALES (ASOASI) de fecha 27/09/2006 del mismo se desprende la denominación de la Asociación Civil: ASOCIACION DE ASISTENTES DENTALES (ASOASI), objeto de la Asociación será la agrupación profesional de Asistentes dentales. En la audiencia para el control y contradicción de la misma, la representación Judicial de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, señala que la codemandada ASOASI, tuvo una intención de constituirse en persona jurídica y del cual se destaca que entrenan personal instrumentistas, y posterior a ello realizan los pagos a sus trabajadoras, y señala que viola el Principio de Alteralidad, porque en desmedro de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil se fabrica o preconstituye sus propias pruebas, por ello la Impugna. A lo que la representación judicial de ASOASI, rechaza y contradice dicha impugnación. No obstante ello, la parte actora las reconoce.

No obstante ello, en relación a la precedente prueba, esta juzgadora observa que si bien es cierto que la Fundación Ortopédico Infantil, la impugna, esta juzgadora considera que como quiera que la precedente prueba es contentivo de una copia del documento constitutivo de la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), la misma no le es oponible y por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Inserta al folio 73 de la pieza N° 1 del expediente contentivo de original de una relación firmada por el contador público Lic. Rosario N° 0102-0226-48-0000057736, fechas varias relaciona N° de cheques y montos, divididos en 4 recuadros. En al oportunidad de control y contradicción de las pruebas, la parte a la cual le fueron oponibles no señalaron objeción alguna al respecto. En tal sentido, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Inserta al folio 74 de la pieza N° 1 del presente expediente, contentivo de impresión del certificado electrónico de recepción de declaración relativa a la principal actividad económica, del mismo se desprende que el SENIAT certifica que la información suministrada sobre la principal actividad económica A.C. ASOCIACION DE ASISTENTES DENTALES (ASOASI), Rif J-31684391-2., procesada vía Internet en fecha 25/12/2013.

Inserta a los folios 75 al 96 de la pieza 1 del presente expediente contentivo de original de Informe de Preparación del Contador Público, de fecha 31/01/2008, suscrito por la Lic. Sol Gómez, contador publico CPC N° 4470, del mismo se desprende el balance de ASOCIACION DE ASISTENTES DENTALES (ASOASI), de los periodos 31/12/06; 31/12/2007y 31/12/2008, indicando la contadora publica que no ha auditado ni revisado limitadamente los estados financieros de la asociación antes mencionada que se acompañan y, en consecuencia no emite opinión alguna sobre los mismos.

En relación a las pruebas precedentes, en la oportunidad de control y contradicción de las pruebas, la parte a la cual le fueron oponibles no señalaron objeción alguna al respecto. En tal sentido, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Insertos a los folios 97 al 146 de la pieza 1 del presente expediente, contentivo de copias simples de la Convención Colectiva de Trabajo por Reunión de Normativa Laboral para todos los Organismos adscritos al sector salud, Ministerio del Poder Popular para la Salud y Entes Adscritos IVSS- ISPSME, con vigencia del 01/07/2013 al 30/06/2015.

En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

De La Prueba De Informes:

1) BANCO DE VENEZUELA, riela a los folios 80 al 88, de la pieza N° 2, del presente expediente, oficios N° GRC-2014-46166, emanada del Banco de Venezuela del cual se desprende que cargadas a la cuenta corriente N° 0102-0226-48-00000577336 perteneciente a la Sociedad Mercantil Asociación de Asistentes Dentales (ASOASI) identificada con el N° de Rif J-03168439-1: cheques a nombre de la ciudadana Y.V., seriales 14002908 de fecha 05-11-2013; 11005561 de fecha 07-11-2013; 17002925 de fecha 05-12-2013; 46002939 de fecha 05-02-2014; 73003132 de fecha 04-04-2014 y 78005573 de fecha 04-04-2014.

En la oportunidad para su correspondiente evacuación, la representación de la parte actora no se opone a dicha prueba toda vez que ratifica lo solicitado en el escrito libelar.

La representación judicial de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, dan por cierto el hecho de que las pruebas señalan que la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) emitió dichos pagos a la demandante. En consecuencia se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

De La Prueba Testimonial

La representación judicial de la demandada promovió a los ciudadanos: R.L. y C.Z., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad N° V-4.020794 y V- 4.282.812 respectivamente. En tal sentido de las deposiciones de los referidos ciudadanos se puede extraer lo siguiente:

En cuanto a la declaración de la ciudadana R.L. señaló que es contadora Publica y su domicilio es en la Parroquia La Candelaria, asimismo indicó que ejerce de manera particular; recibe instrucciones de la Sra. Mireya miembro de ASOASI, señala que conoce a la parte actora ciudadana Y.C.V.S., que trabajaba en el Hospital hasta abril, señala que presta colaboración a la ASOASI indicándole la forma de dividir del cheque recibido por el Hospital Ortopédico Infantil entre las 10 personas en la asociación; indica que la ASOASI recibe un solo cheque al mes, y la ciudadana Y.C.V.S. recibe por igual que las otras asociadas, no tengo ninguna amistad personal con la parte actora, la asociación no cobrar por sus servicios a los pacientes.

En relación a la deposición de al ciudadana R.L., quien decide considera que la misma fue conteste y por lo tanto se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que la Fundación le pagaba a ASOASI y ésta pagaba a su vez a la actora. Así se establece.

De al deposición del ciudadano C.E.Z., señala que en fecha 01/04 se encontraba con su nieta en los servicios odontológicos del Hospital Ortopédico Infantil, para hablar con la Dra. J.Á., una vez en la oficina observa que existe una problemática entre la Doctora y una trabajadora, me indica que debo esperar afuera, pero quedo la puerta entre abierta y logro escuchar que la trabajadora le decía a la Doctora que se retiraba del trabajo, y la Doctora le responde que no puede retirarse de sus labores ya que tiene que atender a una paciente, indica que conoce a las trabajadoras de odontología por cuanto el es miembro del sindicato, en una conversación que tuvo con la trabajadora y esta le manifestó que tenia el salario suspendido y le contesto que el como sindicalista podía asistirla, en cuanto al salario le decía que estaba despedida, fue a la inspectoría y observo que había un procedimiento de una trabajadora despedida y que señalaba que existía una tercerización, posteriormente continuó estudiando el expediente por su condición sindical y la inspectoría declaró el reenganche y la trabajadora no se dió por enterada, las trabajadoras del servicio odontológico le expresaron que existía un acoso laboral.

En relación a la deposición de al ciudadana C.E.Z., quien decide considera que la misma es referencial, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA FUNDACIÓN HOSPITAL ORTOPÉDICO INFANTIL

De Las Documentales:

Insertas a los folios 150 al 199 de la pieza 1 del presente expediente contentiva de originales de facturas emitidas de ASOASI al Hospital Ortopédico Infantil, de las mismas se desprende fecha, la cantidad en letras y números, por conceptos de servicios profesionales indicando los periodos, junto cada factora se anexa un recibo emanado por el Hospital Ortopédico Infantil, por el mismo monto en el cual se resta la retención del impuesto sobre la renta.

Inserta a los folios 200 al 212 de la pieza 1 del presente expediente contentiva de copias simples del acta constitutiva de la Asociación de Asistentes dentales (ASOSASI)

En relación a las pruebas precedentes, las mismas se valoran por cuanto no fueron desconocidas por la parte a la cual le fuera opuesta, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

De La Prueba De Informes:

La parte actora solicita a las siguientes entidades:

BANCO DE VENEZUELA, en la oportunidad de la audiencia de juicio, la Fundacion Ortopédico Infantil, desistió de dicha prueba, por cuanto no constaba en autos las resultas de la misa, en con secuencia vista la homologación del Tribunal de dicho desistimiento, el Tribunal no tiene material sobre el cual emitir valoración alguna. Así se establece.

De La Prueba Testimonial:

La representación judicial de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil promovió las ciudadanas; G.J., M.d.C.G.d.P., F.M.R.d.R., L.M.Y.M., Delcys Y.Á.B., K.G., J.G., venezolanas, mayores de edad, portadoras de la cedula de identidad Nos 4.589.904, 6.109.045, 6.109.305, 11.481.686, 11.202.702, respectivamente. No obstante ello, compareció al acto solo la ciudadana G.J..

En cuanto a la disposición de la ciudadana G.J. señaló que trabaja el la Fundación Hospital Ortopédico Infantil desde el año 1972, desempeñándose en el cargo de Gerente de Administración, señala que la Fundación realiza un pago mensual a ASOASI por prestación de servicios de odontología, por cantidad de servicios prestados, el cual es variable , la asociación presenta una factura por el servicios prestado, , de lo facturado por la asociación mediante un sistema automatizado, del monto a pagar a la asociación se le retiene un 5% por concepto de gastos administrativos y papelerías, el Hospital realiza por medio de cheque o a una transferencia, la prestación de servicio de ASOASI dentro del hospital es desde el año 2006, el paciente llega al Hospital para ser tratado en el servicio de odontología a través de voluntad propia o por referencia, mediante citas, el pago lo realizado por el paciente lo realiza en la caja del Hospital, los pacientes son atendidos en el servicio de odontología Hospital.

En relación a la deposición de al ciudadana R.L., quien decide considera que la misma fue conteste y por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así se establece.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

La Juez haciendo uso de su facultad, realizó la declaración de parte a la actora, la ciudadana Y.V., así como a la Administradora de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, la ciudadana G.J. y, a representantes de ASOASI, la ciudadana L.M.M., cuyas declaraciones, se resumen a continuación:

La ciudadana Y.C.V.S., actora en la presente causa, señala que comenzó a prestar los servicios como Asistente de odontólogo a través de una conocida, haciendo suplencias durante 8 meses con la Asociación, luego, la Asociación de manera verbal le informa y trabaja durante 3 meses de pruebas sin cobrar nada y terminado el periodo le comunica que queda fija y dura 1 año y 8meses. Señala que le paga la Asociación por medio de cheque, y que los miembros de la Asociación trabajaban igual en los cubículos como Asistentes de los odontólogos, señala que quien la despide es el hospital.

En cuanto a la declaración de la ciudadana L.M.M. señala que es miembro fundadora y representante legal de ASOASI y presta sus servicios cómo Asistente dental, en el hospital. Señala que reciben un cheque del hospital una vez al mes, el cual se divide en partes iguales para las 10 personas que están en la Asociación, el cheque se entrega a la contadora de la Asociación y ella indica la cantidad la cual se divide, el personal ingresa a la Asociación la solicitud, la forma de ingreso de las Asistente a la Asociación es mediante instrucciones de la Dra. M.c.G.J. del servicio de Ontología y Ortodoncia del Hospital, por otro lado señala que pertenecía a la nomina del hospital hasta que le sugieren que formara la Asociación para que sirviera de puente entre el hospital y las Asistentes para su pago, la asociación esta conformada por 6 personas.

De la declaración de la parte de la ciudadana G.J. se observa que señala que tiene 42 años prestando sus servicios al Hospital, para cuando ingresa al mismo el servicio de odontología ya existía en el hospital, en su prestación de servicio a ejercido diferentes cargos administrativos, anteriormente el hospital prestaba el servicio de odontología a los pacientes de manera gratuita, los odontólogos dependían del Ministerio de salud, el MSAS refería pacientes al Hospital. Señala que la fuente de ingreso de odontología es a través de la recolección de fondos de los pacientes, el cual lo hace en la caja perteneciente de la Institución del Hospital Ortopédico Infantil, los Asistentes Dentistas de la Asociación eran empleados del Hospital, luego como Asociación le presta servicios profesionales al hospital; indica que la Asociación le presta el servicios de Asistentes dentales a los odontólogos, el pago se computa mediante un corte, de los servicios prestados, el hospital le cancela a la Asociación través de un cheque o trasferencia, y ellos a su vez emiten una factura por ese servicio que están prestando. Asimismo indica que la dirección ejecutiva del Hospital tiene la potestad de despedir algún miembro de Asistente Dentista si no cumple con la directrices de la Institución; indica que los instrumentos los suministra el hospital, Señala que además del servicio de odontología, el Hospital presta servicios de otorringología, oftalmología, gastroenterología, bioanálisis, cirugía pediátrica, consultas de diferentes especialidades.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vista la controversia planteada, esta juzgadora considera que son hechos admitidos y que no forman parte de la controversia: la prestación del servicio por parte de la actora a la Fundación Ortopédico Infantil, la fecha de ingreso 05/05/2012 y la fecha de egreso 04/04/2014 como prestadora del servicio.

No obstante ello, forma parte del controvertido, la existencia de la relación laboral, el salario, así como los conceptos demandados.

Así las cosas, la parte actora demandada a la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) y solidariamente responsabiliza a la Fundación Ortopédico Infantil, toda vez que según sus dichos existe inherencia y conexidad entre ambas entidades de trabajo.

Ahora bien, por su parte la demandada ASOASI niega, la responsabilidad solidaria con la Fundación Ortopédico infantil, señala que el servicio, la actora lo prestó siempre en la Fundación Ortopédico Infantil y que si bien es cierto que le pagaba el servicio a la actora, lo hacia con el dinero proveniente de la Fundación, quien pagaba de manera global a la ASOASI y ésta se encargaba de distribuir el pago entre todos los que prestaron el servicio durante dicho periodo.

Al respecto, la Fundación Ortopédico Infantil, señala que si bien es cierto la actora prestaba servicio para al Fundación, no es menos cierto que ésta cancelaba de manera total y globalizada a la ASOASI por la prestación del servicio.

Así las cosas, esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

De la Existencia de la Relación laboral:

Ahora bien, previo análisis del acervo probatorio, esta juzgadora observa que en virtud de los términos en que fue contestada la demanda por parte de la Fundación Ortopédico Infantil, vista la aceptación del servicio, más no la relacion laboral, le corresponde a ésta comprobar la naturaleza de la relación que le unió a la actora o en todo caso desvirtuar los dichos por ésta.

Al respecto, la Doctrina de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Julio de 2.004, (caso N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló: “se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:

(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…). (Cursiva de esta Instancia).

Como colorarlo de lo anterior, esta Alzada esta en la obligación de aplicar y a.a.i.q.e.a. quo, el llamado test de laboralidad en concordancia con la presunción contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter mercantil, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores que señala:

Artículo 53 Ley Orgánica del Trabajo: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien presté un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación

(Cursiva y negrilla de esta Sala).

Respecto a situaciones similares, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, establece mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio, señalando al respecto:

…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (…)

b) Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo (…)

c) Formas de efectuarse el pago (…)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias (…)

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-(...)Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)

Ahora bien, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…

(Cursiva de tesa Instancia).

Ahora bien, esta juzgadora observa en el caso de marras, que de cuerdo a los elementos señalados por la Sala de Casación Social los cuales han sido de manera reiterada en los casos en los cuales no este negada la prestación de servicio, bajo otra naturaleza distinta a la laboral, se debe tomar en consideración los elementos característicos de la relación laboral, tales como lo son la prestación del servicio, la remuneración y la dependencia.

En tal sentido y tomando en consideración todos y cada uno de los elementos probatorios aportados que constan en el expediente, se puede concluir:

a.- En cuanto a la forma de determinar el trabajo, de acuerdo a lo alegado por las partes, así como los elementos probatorios, se concluye que actividad o la prestación de servicio consistía en la realización de una actividad particular y no general, a saber, como lo asistencia dental en la Fundación Ortopédico Infantil. b.- Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo, se evidencia de los autos, que la actora cumplía con instrucciones que giraba la Fundación Ortopédico Infantil. No obstante ello, ni la parte actora ni la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), ni la fundación Ortopédico Infantil señala cual era la jornada laboral que cumplía la actora; c.- Formas de efectuarse el pago se evidencia que el pago por los servicios prestados como asistente dental, lo realizaba Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), los cuales señala y establece en al cantidad de Bs. 8.000,oo. d.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario y e.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias de los autos se evidencia, que el control y la supervisión era realizado por la Fundación Ortopédico Infantil asi como era quien suministraba los insumos y materiales para que la actora desarrolle su actividad. d.- asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo se evidencia de los autos que las ganancias y pérdidas eran asumidas por la Fundación.

La precedente transcripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, no solo la concurrencia de los 3 elementos fundamentales, tales como: ajeneidad, dependencia y salario, sino la aplicación del llamado test de laboralidad, en los casos cuya prestación del servicio se efectúa aparentemente fuera del ámbito del Derecho laboral.

De acuerdo a las pruebas aportadas en al presente causa, se evidencia que la actora prestaba el servicio en la Fundación Ortopédico Infantil, no obstante ello, su remuneración era pagada por la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), en tal sentido, de acuerdo a lo señalado por la Doctrina y Jurisprudencia p.p. y reiterada en cuanto a los elementos que configuran la relación laboral, se observa el elemento siempre existente como lo es la ajeneidad y la subordinación cuando se presta el servicio para otra persona, como en el caso de marras, la actora estaba subordinada bajo las órdenes de la Fundación Ortopédico Infantil, quien daba las directrices sobre la prestación del servicio; otro elemento característico es la prestación del servicio, el cual se desarrollaba en la Fundación y finalmente la contraprestación por el servicio, la cual en la presente causa, era obligación de la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI), con el dinero que el pagaba de manera global la Fundación.

Ahora bien, analizado cada uno de los elementos los cuales la doctrina y la jurisprudencia han señalado como fundamentales y necesario en la elaboración del test de laborabilidad, esta sentenciadora, concluye que se evidencia los elementos de prestación de servicio, subordinación y salario los cuales están entrelazados y relacionados entre la Fundación Ortopédico Infantil y la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI); en tal sentido y como quiera que la presunción de laboralidad se activo con respecto a la Fundación, se establece que la ciudadana Y.C.V.S., prestó servicios a la entidad de trabajo Fundación Ortopédico Infantil como trabajadora bajo dependencia y subordinación teniendo como contraprestación un salario fijo, en la cantidad de Bs. 8.000,oo configurando así la vinculación jurídica de índole laboral entre la accionante y la demandada. Así se decide.

De la Inherencia y Conexidad:

Ahora bien, establecido como fuera la relación laboral existente entre la Fundación Ortopédico Infantil y la actora, es necesario determinar la procedencia de la responsabilidad solidaria entre la Fundación y la ASOASI. Así se establece.

En este orden de ideas, es necesario analizar cuando se configura la responsabilidad solidaria, a los fines de determinar si entre las codemandadas hay responsabilidad solidaria, de las acreencias derivadas de la relación de trabajo, lo que de manera puntual va a determinar si hay falta de cualidad o no, toda vez que fue alegada por la ASOASI; por lo cual resulta oportuno mencionar que en nuestra legislación laboral la responsabilidad solidaria existe a saber en los siguientes casos:

• La que se genera entre contratante y contratista (conexidad e inherencia) artículo 50 de la LOTTT.

• En el caso del intermediario y el patrono beneficiario de la obra,

• En los casos de sustitución de patronos

• Y en el caso de grupos de empresas.

Ahora bien, en al presente causa, la parte actora demanda la responsabilidad solidaria entre la Fundación Ortopédico Infantil y la ASOASI alegando la existencia de conexidad e inherencia entre ambas.

Artículo 50. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que el o la contratista no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio.

Cuando un o una contratista realice habitualmente obras o servicios para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la entidad de trabajo que se beneficie con ella.

Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o conexos sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a esta Ley, se considerará tercerización. (Cursiva de este Juzgado).

Artículo 23 del Reglamento de la Ley del Trabajo.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le seria posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando: a) Estuvieren íntimamente vinculados, b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y, c) Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario

. (Cursiva de este Juzgado).

En este sentido, las normas transcritas contemplan la presunción legal que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante; tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario. Para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del sub-contratista en la realización de obras para el contratista, la concurrencia de trabajadores del sub-contratista junto con los del contratista en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

Así las cosas, en la presente causa, es importante señalar: 1.- la Fundación Ortopédico Infantil tiene como objetivo social administrar y hacer cumplir el objeto del Hospital Ortopédico Infantil, no obstante ello, si bien es cierto su objeto social va relacionado con la parte de ortopédica, no es menos cierto que el Hospital Ortopédico Infantil tiene un objeto social mediante el cual brinda a la población, asistencia social en las diferentes áreas de salud, tales como odontología, el Hospital presta servicios de otorringología, oftalmología, gastroenterología, bioanalis, cirugía pediátrica, entre otros; 2.- la ASOASI tiene como objetivo social brindar asistencia dental, todo ello como parte de los servicios de asistencia médica que ofrece el Hospital Ortopédico Infantil. En tal sentido, de acuerdo a lo señalado en el artículo supra, considera quien decide que existe conexidad e inherencia entre la actividad que realiza la Fundación Ortopédico Infantil y la asoci8acion de Asistencia Dentales (ASOASI) y por consiguiente responsabilidad solidaria entre la Fundación Ortopédico Infantil y la ASOASI. Así se decide.

De la Tercerización:

En la presente causa, la parte actora señala que existe tercerización, toda vez que considera que la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) es una tercera persona, que actúa como intermediaria entre la verdadera relación laboral entre la actora y al Fundación Ortopédico Infantil y debe ser éste quien debe asumir directamente los pasivos laborales.

Ahora bien, la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, señala al respecto lo siguiente:

Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:

1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo

.

Así las cosas, se observa que el legislador en la LOTTT señala en primer lugar, la tercerización como fraude procesal y laboral cometido por los patronos para evadir pasivos laborales y, en consecuencia, prohíbe de manera expresa la tercerización, en tal sentido, no está permitido, la contratación de empresas o entidades de trabajo para ejecutar obras o servicios de carácter permanente; igualmente no está permitido la contratación de trabajadores a través de intermediarios para evadir la obligaciones laborales derivadas de una relación laboral, ni los contratos o convenios que simulan una relación laboral.

Ahora bien, considera quien decide que ciertamente el legislador prohíbe esta figura todo en ello basado en principio constitucional de primacía de la realidad sobre los hechos o apariencias, siempre en resguardo y protección de los derechos constitucionales y laborales del débil económico.

En el caso de marras, se evidencia el servicio prestado por la actora dentro de la fundación Hospital Ortopédico Infantil, el cual era regular y de carácter permanente y que forma parte del servicio de asistencia social y servicio público a la población en el área de la salud. Igualmente se observa que la contraprestación del servicio prestado por la actora, estaba en manos de la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) y no de la Fundación Ortopédico Infantil, quien cancelaba de manera general a la Asociación de Asistencia Dentales (ASOASI) por el servicio de asistencia dental prestado, no solo a la actora sino por un grupo de ellos. En tal sentido, y como quiera que esta juzgadora determinó la existencia de la relación laboral entre la Fundación Ortopédico Infantil es forzoso señalar procedente la tercerización alegada por la parte actora y en consecuencia el fraude laboral o simulación alegado por ésta. Así se decide.

Visto lo anterior, y declarada la tercerización en la presente causa, así como el fraude laboral procesal, es inoficioso pronunciarse sobre la colusión alegada por la Fundación Ortopédico Infantil. Así se decide.

Visto lo anterior, esta juzgadora considera a los efectos de la procedencia de los conceptos demandados, como fecha de ingreso de la actora, el 05/05/2012 y como fecha de egreso, el 04/04/2014. En cuanto al salario devengado por esta durante la relación laboral, de acuerda al acervo probatorio, esta juzgadora considera que el mismo es por la cantidad de Bs. 8000,oo durante toda la vigencia de la relación laboral. Así se decide.

De los Conceptos Demandados:

De los Salarios dejados de percibir desde el 01/04/2014 hasta la fecah de la interposición de la demanda el 07/05/2014: En tal sentido, quien decide observa que en el referido concepto, la parte actora alega que se le adeuda al cantidad de Bs. 16.356,59 producto del proceso interpuesto ante la Inspectoría del Trabajo, como consecuencia del despido injustificado del cual fue víctima, sin embargo, esta juzgadora considera que por cuanto no se evidencia prueba alguna a los autos que demuestre que la actora interpuso por vía administrativa reclamo alguno, declara el presente concepto improcedente. Así se decide.

De la Prestación de antigüedad desde el 05/05/2012 hasta el 04/04/2014: Se condena a las codemandadas a cancelar a la actora la Prestación de Antigüedad desde 05/05/2012 hasta el 04/04/2014 de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de al LOTTT. En tal sentido y visto que dicho artículo establece el pago mas beneficioso entre el fondo de garantía y el pago de 30 días de salario por cada año de servicio a razón del último salario integral, se establece mas beneficiario para al actora, el pago del fondo de garantía a razón de 105 días de antigüedad, por la cantidad de 31.500,oo el cual se detalla a continuación:

FECHA SALARIO SALARIO Alícuota de Bono Alícuota de Total Dias PRESTACIONES

BASICO MENSUAL BASE DE CALCULO DIARIO Vacacional Utilidades SALARIO INTEGRAL DIARIO

May-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Jun-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Jul-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 15 4.500,00

Ago-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Sep-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Oct-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 15 4.500,00

Nov-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Dic-12 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Ene-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 15 4.500,00

Feb-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Mar-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Abr-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 15 4.500,00

May-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Jun-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Jul-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 15 4.500,00

Ago-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Sep-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Oct-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 15 4.500,00

Nov-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Dic-13 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Ene-14 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 15 4.500,00

Feb-14 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Mar-14 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Abr-14 8.000,00 266,67 11,11 22,22 300,00 0,00

Total Acumulado 105 31.500,00

De los Intereses sobre la prestación de antigüedad: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo del Juez de Primera Instancia de SME quien deberá designar un experto contable a fin de calcular los correspondiente intereses sobre la prestación de la antigüedad de conformidad con el ordinal f del articulo 142 de la LOTTT. Así se decide.

De la Indemnización por despido injustificado: En relación al precedente concepto como quiera que no se evidencia de los autos prueba alguna que la actora haya sido despedida, en consecuencia el precedente concepto se considera improcedente. Así se decide.

De las Vacaciones del periodo 2012-2013 y 2013-2014: Se condena su pago de acuerdo a la LOTTT a razón de 15 días para vacaciones y 15 días anuales para el bono vacacional correspondiente al periodo 2012-2013 y 16 días de vacaciones y bono vacacional para el periodo 2013-2014 fraccionado, a razón del salario diario, para un total de Bs. 14.667. En tal sentido, se detalla en el cuadro a continuación:

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

FECHA SALARIO SALARIO Días de Vacaciones Días de Bono Vacacional Total de Vacaciones Total de Bono Vacacional

BASICO MENSUAL BASE DE CALCULO DIARIO

2012-2013 8.000,00 266,67 15 15 4000 4.000,00

2013-2014 8.000,00 266,67 12,5 12,5 3333 3.333,33

Total Acumulado 7.333 7.333,33

TOTAL A PAGAR 14.667

De las Utilidades correspondiente al periodo, 2012, 2013 y 2014: Se condena su pago de acuerdo a la LOTTT a razón de 30 días anuales por meses cumplidos, a razón del salario diario, en consecuencia se condena su pago en la cantidad de para un total de Bs. 14.667. En tal sentido, se detalla en el cuadro a continuación:

FECHA SALARIO SALARIO Dias de UTILIDADES Dias de UTLIDADES

BASICO MENSUAL BASE DE CALCULO DIARIO

Dic-12 8.000,00 266,67 17,5 4667

Dic-13 8.000,00 266,67 30 8000

Abr-14 8.000,00 266,67 7,5 2000

total 14.666,67

Del Bono de Alimentación: Se condena su pago a razón del 0.25% de la unidad tributaria vigente para el efectivo pago de la presente decisión, por cuanto no se evidencia de los autos el pago correspondiente. Así se decide.

De la Diferencia Salarial correspondiente a los meses enero y febrero de 2013 así como los intereses moratorios: Se condena su pago, por cuanto el salario señalado establecido fue la cantidad de Bs. 8000,oo y visto que no se evidencia prueba alguna de pago correspondiente a los referidos meses, en consecuencia, se condena el pago correspondiente a razón de Bs. 16.000,oo; en cuanto a los correspondiente intereses de mora del referido pago, se ordena al experto contable que realice el cálculo correspondiente desde la notificación de la presente demandada en base a los lineamientos de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008.

De los intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de junio de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 04 de abril de 2014 hasta la fecha efectiva del pago. Así se decide.

De la corrección monetaria será de la siguiente manera: Se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en tal sentido, se orden al experto designado, computar a tales efectos, para el pago de las prestaciones sociales desde la fecha de culminación de la relación laboral es decir a partir del 04/04/2012 y para los demás conceptos y pasivos laborales a partir de la fecha de la de notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para ello es importante destacar que el experto designado deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se establece a los efectos del cálculo de los correspondientes intereses de mora así como la indexación de los conceptos condenados, los mismos serán determinados por el experto contable designado por el Juzgado de Primera Instancia de SME correspondiente. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana Y.C.V.S., contra las entidades de trabajo ASOCIACION DE ASISTENCIA DENTALES (ASOASI)., y FUNDACION HOSPITAL ORTOPEDICO INFANTIL; SEGUNDO: Se ordena a las entidades de trabajo ASOCIACION DE ASISTENCIA DENTALES (ASOASI)., y FUNDACION HOSPITAL ORTOPEDICO INFANTIL a cancelar a los conceptos condenados en la parte motiva del fallo en extenso; TERCERO: No hay condenatoria en costas vista la naturaleza del fallo.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE, Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

______________________

Abg. N.S.

EL SECRETARIO,

________________

Abg. J.A.M.

En la misma fecha, diez (10) días del mes de febrero de 2015, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

________________

Abg. J.A.M.

NS/JAM/kc/jg

Exp AP21L-2014-0001273

Dos (02) Piezas

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