Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección del Nuevo Régimen de Yaracuy, de 20 de Julio de 2010

Observa quien juzga que en el presente juicio, se ha dado cumplimiento a las exigencias de la ley que rige la materia, seguido el procedimiento con fundamento lo pautado en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, tal como consta en actas que conforman el presente expediente.

En la audiencia de juicio la parte demandada, señaló violación del debido proceso por parte de la defensa técnica, quien solicitó ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación la reposición de la causa, solicitud que fue negada. Alega la ciudadana Defensora Pública Primera que fue designada por el referido Tribunal por requerimiento de la parte demandada, después de haberse precluido la oportunidad para la contestación y promoción de pruebas.

En tal sentido, se hace necesario por la naturaleza de lo denunciado que este sentenciador, así como fue expuesto oralmente en la audiencia de juicio, considere si la actuación de la Juez de Mediación y Sustanciación ameritaba la reposición de la causa, para lo cual, se aprecia de las actas del proceso, que el demandado fue debidamente notificado, lo que le dio la oportunidad de ser asistido de un profesional del derecho, y cuando pidió le fuera designado defensa pública gratuita, fue acordado por el Tribunal de Mediación y Sustanciación, correspondiéndole a la Defensora Pública Primera.

Al estar el demandado en conocimiento de la pretensión con una notificación válida y convalidación al actuar procesalmente, se le garantizó el ejercicio de sus derechos. No puede aceptarse que habiendo precluida la oportunidad para contestar la demanda y promover pruebas, se le otorgue una nueva oportunidad para ello, estando él demandado a derecho. Si bien esa situación, justifica y exime a la ciudadana Defensa Pública de contestar la demanda y promover pruebas, no constituyéndose una violación de derechos y así se deja establecido; pues admitir tal situación, iría en contra del principio de preclusividad de los actos, constituiría un retardo procesal injustificado, violatorio del debido proceso.

La madre de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPPNA, ciudadana a través de la presentación del Ministerio Público, solicitó fuera fijado un régimen de convivencia a la progenitora, para que buscara a la niña los días viernes a las 4:00 p.m. y la retornara los días domingos a las 5:00 p.m. el día del padre con el padre y el día de la madre con su madre. Los cumpleaños fueran compartidos con ambos progenitores, desde las 2:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. en navidad de cada año la niña compartiera con la progenitora desde el día 18 de diciembre que lo buscaría en el hogar paterno hasta el 25 de diciembre de ese mismo año que lo retornaría a las 5:00 p.m. alternándose en los años siguientes para que la niña compartiera con su madre el 31 de diciembre, en vacaciones escolares, la niña compartiría desde el 1 de agosto hasta el 30 de agosto de cada año, en carnaval 2.010 la niña compartiría con su progenitora y semana santa con el padre debiendo alternase para los años siguientes. En ese sentido en la audiencia de juicio la representación del Ministerio Público por la parte actora señaló y pidió en sus conclusiones:

“Ciudadano Juez, escuchando la manifestación de ambos progenitores, pido disculpas al ciudadano J.G., por lo sucedido con la representación fiscal anterior. Pido que el Régimen se practique de una manera progresiva, no es menos cierto que la madre no ha tenido oportunidad de conducir a la niña ni siquiera a un Mac Donald, que la madre pueda compartir con la niña de la pernocta cada 15 días, que se deje en la decisión plasmada porque se va a ser necesario una revisión del Régimen, que pueda compartir fuera del entorno paterno y llevarla a las horas que se establezca para que la niña se integre con su hermano, que comparta el día de la madre, y el cumpleaños de su hermanito para que asista a la celebración de una torta o un parque. En vacaciones se cumpla de manera semanal para que la niña no pierda el contacto con el padre. Que en diciembre pase el 24 con la madre y el 31 con el padre. Y en los puentes que se compartan y en los años sucesivos sean alternos, que el compartir sea progresivo. La madre no ha podido conducir a la niña a un lugar distinto, previendo que la madre no puede exponer a la niña a situaciones de riesgo. La ciudadana Yelitza trabaja haciendo suplencias donde la niña estudia, que pueda ayudar con sus actividades. Que la pueda cuidar, así como su padre lo hizo durante estos diez años. Si la madre no cumple con el Régimen se le pueda suspender. Sin embargo, la ley establece que el niño al cumplir los 12 años puede solicitar la modificación de la custodia. En virtud del informe bio-psoco-social indicó que el compartir se hiciera de manera progresiva valore usted juez garantice el derecho a la niña de compartir con su madre. Es todo.

El padre durante el proceso y en la audiencia de juicio se ha opuesto a que la niña pernote en el hogar materno alegando que los antecedentes de la madre quien abandonó a la niña con un tercero que luego fue recuperada por él, y los antecedentes de la madre hacen que la niña pueda ser sometida a un riesgo físico como psiquico. En ese sentido en las conclusiones la ciudadana Defensora Pública primera señaló:

…En cuanto, a la posición tomada por el Ministerio Público, aún cuando asisto a la parte demandada, en mi función de Defensora Pública debo garantizar los derechos de la niña, que se alimente la filiación materna, que sea de manera progresiva como bien señaló en su posición el Ministerio Público. Que la madre ha tenido acceso a compartir con la niña solo en el hogar, por lo que visto la declaración realizada por los padres y por las parejas de ambos, se evidencia en el expediente que la niña ha manifestado lo dicho por la madre, que exista un Régimen de Convivencia paulatino donde no exista por ahora una pernocta con la madre, que pueda buscarla en la mañana y regresarla en la tarde que puedan ir a Mac Donald. Es de gran satisfacción saber, que la niña puede contar con una madre en condiciones estables que favorezcan a su hija. Porque la madre esperó nueve (9) años para solicitar este Régimen. La niña señala que quiere compartir con su madre en el hogar del padre. Se han desperdiciado muchos momentos que pudieron aprovecharse para la formación de la niña. Que se fije un régimen progresivo tomando en cuenta el interés de la niña, que no exista un daño psicológico por el cambio abrupto. Que puedan existir revisiones, u otra solicitud donde se pueda modificar el régimen. Esta defensora insta a las partes para que se desenvuelva un régimen de manera normal que no afecte a la niña.

Durante la audiencia se le permitió el derecho de palabra a las partes y fueron interrogados de conformidad con el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En la audiencia de juicio fueron incorporadas las pruebas y dictado el dispositivo de ley.

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS Y DE LAS PRUEBAS EVACUADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO: Este Tribunal procese a valorar las pruebas de la manera siguiente:

1. PRUEBA DOCUMENTALES: PRIMERO: Copia Certificada de la Partida de Nacimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPPNA, emanada de la Coordinación de Registro Civil del Municipio Sucre del estado Yaracuy, signada bajo el Nro. 150, del año 2000, cursante al folio 6 del presente asunto, se evidencia que la niña es hija de la ciudadana Y.S. y del ciudadano J.G., quienes son partes en este proceso. Documento administrativo que emana de funcionario publico y que se valora como documento público, al cual este sentenciador le da pleno valor probatorio, con el que se evidencia que los padres de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPPNA, son los ciudadanos Y.M.S. y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPPNA, y que la madre como no custodio de la niña está legitimada para hacer la solicitud conforme artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y SEGUNDO: En relación a los documentos administrativos, contentivos de constancia de notas de estudios y boletín informativo de desarrollo escolar, y tarjeta de vacunación de la niña que se incorporaron. En relación a la constancia de notas, se demuestra que la niña esta estudiando y que la parece del padre es quien actúa como representante ante la unidad educativa, con lo que se evidencia una participación activa de la pareja paterna en las actividades de la niña. Así mismo que en el hogar paterno se le han garantizado y realizado su control de vacunas y que en sus actividades escolares la niña se desenvuelve dentro de los parámetros normales. Documentos que se le da valor probatorio por ser documentos administrativos que este sentenciador equipara a documento público y así los valora de conformidad con los artículos 1.357 y siguientes del Código Civil.

2. PRUEBA DE INFORME: UNICO: Informe Integral de fecha 17 de Marzo de 2010, practicado por el equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección que riela a los folios 24 al 36 del presente asunto, donde se señala que no hay impedimento por parte de la madre, que los aspectos afectivos hacía la figura paterna son fuertes, que existe una falta de vinculación materna. Que en el proyecto de vida de la niña es compartir con su padre. Se señala que la niña tiene contacto frecuente con la madre y que identifica a la pareja de su padre como su madrastra y que la quiere como una mamá. Que la niña rechazó la posibilidad de convivir con la madre. Que la madre tiene un historia de maltratos familiares recurentes, en el pasado, con situación de deambulación y cambio de residencia en varias oportunidades, sin embargo presente importante evolución de su vida pasada, que a través del Régimen de Convivencia esa vinculación debería mejorar, que la madre tiene una relación de pareja estable, que la intención de acercarse puede fortalecer el vínculo. Informe que no dio ninguna propuesta. Se señala que las condiciones psicológicas y sociales del padre son estables. Experticia no impugnada en juicio que orienta a este juzgador sobre las condiciones de las partes y de la niña sin embargo dicha experticia no es concluyente en cuanto al régimen de convivencia que debe establecerse, al cual este sentenciador le otorga pleno valor probatorio, por haber sido realizado por el Equipo Multidisciplinario en su función de órgano auxiliar de justicia y por consiguiente parte integrante del Sistema de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes este Circuito de Protección, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Valoradas como han sido las pruebas, es necesario destacar que el régimen de convivencia, como derecho de frecuentación o visitas se consagró en el Inciso 3 del artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño. La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentalmente en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tiene derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.

En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre o la madre que no tenga la custodia del hijo, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.

Por lo tanto, no es admisible, como lo conciben algunos padres, que el régimen de convivencia se fije, solo desde el punto de vista o perspectiva del padre o madre que no tiene la custodia del hijo(s) u hija(s), soslayando el derecho del niño, niña o adolescente a tener contacto con el padre o madre con el cual convive. Es necesario tener especial cuidado, ya que si el padre no custodio del hijo o hija, produce una violación de su derecho puede perder la custodia. Sin embargo, habida cuenta que en el presente caso existe un conflicto entre ambos progenitores que debe ser resuelto de manera que no afecte a la niña, por lo que se requiere tomar medidas para mejorar la comunicación entre ellos y así tomen conciencia de la responsabilidad que impone su paternidad y maternidad, para generar un ambiente familiar armónico que contribuya al desarrollo favorable de la personalidad de su hija. Es evidente de autos, la comunicación que es limitada entre los padres, por lo que este sentenciador estima, que debe fijarse un régimen de convivencia familiar supervisado con posterior sustitución de seguimiento de caso, por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, a objeto de garantizar la convivencia entre la madre y la niña su emparentabilidad, para que de este modo, se puedan fortalecer las relaciones madre-hija, y al mismo tiempo se le garantice el derecho a la niña prevaleciendo sobre la convivencia su interés superior. Ya que los antecedentes de la madre obligan a tener especial atención en la evolución del caso, temor que ha sido manifestado reiterativamente por el padre de la niña. En la medida que las condiciones sean las propicias el régimen podrá equipararse para que la niña disfrute de manera igualitaria con ambos padres.

El Derecho a la Convivencia Familiar, es un derecho de los padres y de los hijos, sin embargo debe prevalecer como interés superior del niño, niña o adolescente, por lo que se estima que al garantizar dicho derecho, se garantizan a su vez, otros derechos como lo son el Desarrollo Integral, el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad y a Mantener Relaciones Personales y Contacto Directo con sus Padres. Así, el derecho de convivencia debe propender a mantener y fomentar los vínculos afectivos entre el niño, niña o adolescente y su padre o madre no custodio. En principio este régimen se fija, porque no va en contra de su interés superior, sino a favor de éste, ya que no siendo el padre el custodio de la niña, se debe propender a crear y afianzar los vínculos afectivos entre la niña y su madre, por lo cual, no establecer o establecer un régimen de convivencia familiar que implique mayor distanciamiento sería contrario a la finalidad del referido derecho y de su interés superior.

Sin embargo, debe tenerse presente que existe un distanciamiento que ha habido entre la madre quien inicialmente dejo la niña, la dejó bajo los cuidados de una tercera persona en sus primeros dos años de vida y que es recuperada por el padre para su crianza, la niña cuenta actualmente con 10 años de edad. El régimen de convivencia debe ser desarrollado, con espacial atención a los fines de no perturbar su tranquilidad emocional de la niña, quien está en una edad muy frágil y prácticamente, no existe integración entre la madre y su hija. Y los avances que se han logrado sobre el particular son éstos en estos últimos meses. Hechos que justifican que se supervise y se haga el seguimiento del caso.

La convivencia familiar, fijada en interés de la niña, puede comprender no sólo el acceso a la residencia de la niña, sino también la posibilidad de conducirla a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello a la madre como interesada en la convivencia familiar, lo cual se hará en su oportunidad. Asimismo, debe comprenderse, que el hecho que sea la madre o el padre quien solicite un régimen de convivencia, no constituye garantía suficiente del interés superior del hijo o hija. Si bien, este sentenciador es procura propiciar en todo momento cualquier otra forma de contacto entre los niños, niñas o adolescentes y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, no por ello debe desconocer la realidad de las partes y los riesgos que se pueden asumir, hasta tanto no sea demostrada la confiabilidad que debe gozar todo padre.

FORMA DE EJECUCIÓN DEL RÉGIMEN

Ahora bien, el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que:

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.

El régimen de convivencia familiar supervisado será fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

La forma de ejecución del régimen de convivencia supervisado, bajo vigilancia y seguimiento, que se establece, se justifica, al haber situaciones que ponen en riesgo la ejecución del régimen de convivencia, así mismo. Es necesaria la intervención de los expertos en la orientación sin llegar a constituir terapia, que si bien no están obligados a ello, por la sensibilidad que deben tener y ejecución de sus conocimientos se hace necesario en la práctica su aplicación para garantizar los derechos del débil jurídico como lo son los niños, niñas y adolescentes. Es necesaria la intervención del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, para que determine la forma de ejecución de la sentencia con base a los parámetros establecidos en el presente fallo. Que deberán hacer un abordaje por diferentes áreas de atención dependiendo de las características personales y psicológicas de las partes y los miembros de sus respectivos grupos familiares. Régimen que debe iniciarse sin pernota.

Así mismo, ambas partes manifestaron su deseo de que se fijara un régimen de convivencia progresivo. Sin embargo en las conclusiones la representación del Ministerio Público propuso que la niña compartiera con su madre en vacaciones, días festivos de manera igualitaria y alterna. Lo que resulta un requieren igualitario contradictorio con el régimen progresivo.

La progresividad consiste en que el régimen de convivencia debe pasar por varias etapas hasta obtener un emparentamiento satisfactorio, en el que se logre una resocialización familiar y dependiendo de la evolución el niño, niña o adolescente ese compartir se hace de manera más libre y sin necesidad de supervisión y limitación. Es por ello que se requiere la intervención del Equipo Multidisciplinario para que considere que etapas se han cumplido dependiendo de los involucrados para determinar su cambio.

La progresividad del régimen será dada por la eficacia en el emparentamiento y las condiciones de los grupos familiares. Los expertos del Equipo Multidisciplinario, van a determinar la conveniencia o no de la modificación del régimen de convivencia con el respectivo seguimiento del caso. No puede pretenderse someter a la niña después de estar casi toda su vida sin compartir con su madre, se permita que en un ambiente extraño se le oblige a una pernota, en un hogar que no le es familiar, ni para ella, sin conocerse su apego del entorno donde se desenvuelve la niña y la madre. Así como tampoco constituiría una situación fácil para la madre. En su interés superior, debe procurarse que la convivencia se de en forma gradual la integración de la niña al otro hogar materno filiar, hecho que es positivo y no constituye una situación que tenga por objeto desprender al padre custodio apartar de su lado a su hija.

Observa quien juzga que tanto el padre como la madre cumplen sus respectivos roles.

Así mismo siguiendo lo recomendado por los expertos del Equipo Multidisciplinario, oída las partes, considerara la opinión de la niña, las pruebas valoradas y las máximas de experiencia, teniendo presente la conflictividad existente entre los padres, y hasta tanto se mejore la relación con la hija y entre los padres, en interés superior de la niña, es conveniente y necesario que se fije un régimen de convivencia supervisado y que se sustituya posteriormente por seguimiento de caso.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones y revisada las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda fijación de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA formulada por la Fiscal Séptimo del Ministerio Público, FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO de esta Circunscripción Judicial con competencia especial en el Sistema de Protección de Niños, Ni.ñas y Adolescentes e Instituciones familiares, en beneficio de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPPNA, por requerimiento de la ciudadana Y.M.S., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 11.638.534, domiciliada en Campo Nuevo, Barrio San Isidro, casa No. 15 cerca de la cancha de béisbol, Municipio Bruzual del estado Yaracuy contra el ciudadano J.M.G., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.728.668 y domiciliado en la calle los pozones casa s/n, sector Los Chucos, a 50 metros de la bodega, Municipio Sucre del estado Yaracuy.; en consecuencia atendiendo al interés superior de la niña y a los fines de fortalecer el emparentamiento entre la niña y su madre; y teniendo en cuenta los cuidados e integridad de la niñas se establece un Régimen de Convivencia Familiar progresivo, supervisado y con seguimiento de caso, en los términos y condiciones que establezca el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección.- El Equipo Multidisciplinario determinará en su oportunidad la progresividad del régimen de convivencia, y podrá autorizar las pernoctas de la niña en el hogar materno, para ello deberá antes realizar la evaluaciones correspondientes. Inicialmente se fija como régimen de convivencia que la niña compartirá con la madre un fin de semana cada quince (15) días, sin pernota, desde las 8:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. de ese mismo día, los días sábados y domingos. La madre deberá buscar a la niña en el hogar paterno y deberá retornarla a éste. Régimen que se inicia el primer fin de semana correspondiente al fin de semana próximo al día 13 de julio de 2.010. La niña inicialmente no podrá salir fuera de la jurisdicción del estado Yaracuy. Durante el período de las vacaciones el régimen se ejecutará de acuerdo como lo determine el Equipo Multidisciplinario de acuerdo a la disponibilidad de la niña y su interés superior. Una vez lo determinen los expertos del Equipo Multidisciplinario concluirá el régimen supervisado y continuaran con el régimen de convivencia con seguimiento de caso. Todo de conformidad con artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 27, 385 y siguientes de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los veinte (20) días del mes de julio de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,

Abog. F.A.S.R.

La Secretaria,

Abog. R.I.V.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 3:20 p.m. y se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria,

Abog. R.I.V.