Decisión nº J100785 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 16 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, dieciséis (16) de julio de dos doce (2012)

202º-153º

ASUNTO PRINCIPAL Nº LP21-L-2009-000288

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: YHONNY ARAMID P.H., venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-9.474.748, domiciliado en la ciudad de Ejido, Municipio campo E.d.E.M..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: S.G.V., titular de la cédula de identidad Nº V.-11.675.578, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.631, domiciliado en la ciudad de M.E.M..

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, tomo 1, expediente Nº 779, sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones en virtud en virtud de la fusión por absorción acordada en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 22 de mayo de 2003, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 2003, bajo el Nº 14, tomo 67-A-Pro, de la Compañía D.O.S.A., Sociedad Anónima, acordó fusión que consta en participación al Registro de Comercio del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 22 de mayo de 2003, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17 de junio de 2003, bajo el N° 13, tomo 8-A, en la persona del ciudadano L.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: P.M.D.L. y J.D.J.V.M., venezolanos, titulares de la cedula de identidad Nros 8.705.303 y 10.108.703 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 48.373 y 58.099 respectivamente, domiciliados en la ciudad e M.E.M..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

DEL ESCRITO LIBELAR:

Señala la parte demandante que fue contratado de forma verbal en esta ciudad para prestar sus servicios laborales en forma personal, continua e ininterrumpida como chofer y distribuidor mayorista, encargándose de la distribución, venta, suministro de bebidas y cervezas pertenecientes a la empresa demandada y sus filiales, trabajando siempre en una zona especifica en la zona especifica de la ciudad de Mérida, como lo es S.J., La Carabobo, Chamita, San Jacinto etc, y cubriendo una ruta que dicha empresa destinaba para la colocación de sus productos y publicidad, obligado a respetar los limites de dicha área de trabajo, teniendo asignado para tal labor un vehículo tipo camión propiedad de la empresa, que después le fue vendido, cumpliendo con un horario de trabajo establecido de 5:30 a.m. corrido hasta la 6:00 p.m. en adelante y a veces hasta las 7:00 p.m. de lunes a sábado pero nunca antes de ese horario, ya que se encargaba también de cubrir rutas especiales para los eventos, así mismo usaban por mandato de la empresa uniformes con los colores, insignias y logotipos de la empresa, siempre atendiendo y cumpliendo metas en las ventas mensuales de la producción, trabajando en principio bajo la dirección y subordinación de la concesionaria de esa compañía de cervezas para esta zona del Estado Mérida.

Continua señalando, que cabe la intensión primaria la modalidad de simulación para desvirtuar la relación laboral con una mercantil por medio de la constitución de un acompaña anónima que como requisito sine qua nom le exigieron ya habiendo trascurrido cierto tiempo de comenzada la relación de trabajo por concepto de periodo de prueba, es decir que entraba como una persona natural y luego se le constituyo como administrador de una empresa, todo esto según las modalidades del grupo empresarial Empresas Polar.

Indica que comenzó su relación laboral a partir de 05 de enero de 1998 hasta el día 10 de octubre de 2008, computando un tiempo de servicio ininterrumpido de 10 años, 10 meses y 5 días, fecha esta última en la cual fue a trabajar, cumpliendo con el horario señalando, participándosele por vía verbal del despido del que había sido objeto.

Señala que percibía un salario promedio fijo durante el tiempo que duro la relación laboral, calculado sobre la base de 12 mil cajas mensuales vendidas y colocadas, que porcentualmente le ofrecía la ganancia al final de la relación de trabajo como presesión fija en cercanía constante en la cantidad de Bs. 12.000,00 mensuales para la fecha, o en su equivalente de Bs. 400,000 diarios comprendidos esté salario fijo mas comisiones. Por último señala que el personal que en ocasiones le ayudaba con el camión para descargar era escogido con la anuencia de la empresa y le pagaba el demandante, sino muchas veces lo hacia el mismo, a partir de la firma del contrato de franquicia se le hicieron otras exigencias que anteriormente no las tenia.

Por todo lo antes expuesto es por lo que procede al reclamo de sus prestaciones sociales en los siguientes términos:

• Prestación de Antigüedad: La cantidad de Bs. 180.000,00

• Intereses sobre la Prestación de Antigüedad: La cantidad de Bs. 32.400,00.

• Vacaciones Vencidas y Fraccionadas: La cantidad de Bs. 151.000,00.

• Utilidades Convencionales Vencidas y Fraccionadas la cantidad de Bs. 390.000,00.

• Indemnización y Pago Sustitutivo del Preaviso: La cantidad de Bs. 96.000,00

Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 849.400,00

DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA:

Antes de dar contestación al fondo de la demandada, la parte demandada opone la falta de cualidad y de interés en el actor y en la demandada para intentar y sostener el presente juicio, señala que en el libelo de demanda se narran falsos hechos que a primera vista pueden inducir a la confusión y al error, de manera que para que no que duda sobre la naturaleza de la relación que hubo entre la parte demandante y la demandada, indican que es una sociedad mercantil que se dedicaba a la compra directa al fabricante de productos de cerveza y malta.

Al momento de dar contestación al fondo de la demanda, lo hace en los siguientes términos:

El demandante pretende verse favorecido por la presunción legal establecida por el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, exponen que la parte actora, estuvo dedicado de manera absolutamente voluntaria a la actividad mercantil hasta el mes de julio de 2002, obteniendo de esa actividad su fuente de ingreso, su medio de vida, sus beneficios económicos, cualidad esta manifiesta y confesa, al realizar en su propio nombre el otorgamiento de documentos públicos que solo pueden inscribiesen en el registro de comercio, aceptando así su sometimiento al derecho que regula la materia mercantil y no por los simples principios y normas inherentes a la materia laboral.

Señalan que niegan, rechazan y contradicen absolutamente que entre las partes haya existido entre le mes de enero de 1998 y octubre de 2008 una relación de subordinación, toda vez que como ya se dijo, la única relación existente se estableció entre Cervecería Polar C.A., y la empresa mercantil Comercial Jhomasil C.A., relación esta en las que intervenía la primera como vendedora de mercancías y la última como compradora, lo cual permite afirmar que la relación se conducía en un plano de total equidad y equilibrio entre los contratantes, sin que ninguna de ellos estuviere subordinado al otro.

Niegan que la parte actora estuviera obligada a presentarse en la planta de Mérida a las 5:30 de la mañana y que terminara sus labores después de las seis de la tarde.

Niegan, que entre ambas partes haya existido una relación de subordinación económica, toda vez que como se dijo, la única relación existente se estableció entre Cervecería Polar C.A. y la empresa mercantil Comercial Jhomasail C.A., a través de un simple contrato de compra venta de mercancía al contado, adquiriendo dicha empresa de manera periódica o rutinariamente productos de los distribuidos por Cervecería Polar C.A., para luego revenderlos a sus propios clientes, de donde se desprende que no hay en ello ninguna especie de subordinación economía.

Niegan que Comercial Jhomasail C.A., tuviese un salario a destajo o a comisión, en el sentido de que se le daba la mercancía a un precio y se le fajaba otro superior para la venta al público, quedándole como utilidad, ganancia o salario la diferencia entre uno u otro.

Niegan, rechazan y contradicen que la participación en las utilidades obtenidas por D.O.S.A, Y/O Cervecería Polar, formen parte del salario supuestamente devengando por el actor, toda vez que este no tiene derecho alguno a participar en las utilidades de la empresa, pues no es, ni ha sido, accionista o trabajador de ésta.

Niegan y rechazan que pueda hablarse de salario entre las partes, con fundamenta con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual se hace referencia en la demanda, se origina y proviene de la reventa de los productos que en operaciones de contado que con su propio capital, personal e instrumentos de trabajo realizaron sociedades mercantiles. El demandante en representación de la sociedad mercantil que representaba adquiría en D.O.S.A. S.A. y/o cervecería Polar en operaciones de estricto contado los productos para la reventa, en consecuencia, no hay remuneración Cervecería Polar C.A., nunca remuneró a el actor; nunca le pagó cantidad alguna de dinero, ésta ganancia era obtenida por la empresa que representaba el actor directamente de los detallistas, de sus propios clientes, lo cual desvirtúa las pretensiones de el demandante y la presencia de la remuneración como elemento característico de la relación laboral.

Finalmente niegan y rechazan, por no ser verdad que la empresa demandada le adeude al ciudadano J.A.P.H. suma alguna de dinero por el concepto descrito en la demanda, toda vez que no existió relación laboral, sino estrictamente comercial entre Cervecería Polar y el demandante, razón suficientemente lógica para negar que exista para la demandada la obligación de pagar la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no ocurrió la terminación de un contrato laboral, sino que se rescindió un contrato de comercio suscrito entre las partes por el incumplimiento de las obligaciones de hacer, adquirida por la sociedad mercantil Comercial Parra Calderón C.A., mediante la suscripción de un documento autenticado, suscrito entre las partes, denominado acuerdo de terminación de relaciones comerciales, suscrito por el ciudadano J.A.P. quién en esta oportunidad actuó como administrador u órgano de representación de la referida sociedad mercantil, negando y rechazando todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

-III-

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, vistos los escritos tanto del libelo de demanda como de contestación, este Sentenciador procede a la distribución de la carga probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, de acuerdo a la forma en que la parte demandada de contestación la demanda, dependerá la distribución de la carga probatoria, en tal sentido la parte demandad negó la existencia de una relación laboral señalando de naturaleza mercantil, por lo tanto le corresponde a la parte accionada desvirtuar tal alegato.

Ahora bien, visto lo alegado por el accionante en su escrito libelar y la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, considera este Sentenciador que ha quedado como hecho controvertido:

La naturaleza de la relación, que vinculo a las partes, en consecuencia la relación de trabajo, la fecha de ingreso, el horario o jornada, el salario y todos los conceptos reclamados por prestaciones sociales.

Y como hecho nuevo, la existencia de un vínculo mercantil, con la empresa mercantil Cervecería Polar C.A.

Determinado así el contradictorio, se hace necesario, proceder a la distribución de la carga probatoria en el presente caso, atendiendo lo establecido en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció:

(…) En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..” (…)

Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (cursivas, negritas y subrayado de la alzada).

   Por consiguiente, toma este Sentenciador la doctrina casacional supra citada, que establece que de acuerdo a la forma en que la accionada dé contestación a la demanda se distribuye la carga probatoria, por ende, en el caso bajo estudio el apoderado judicial de la parte demandada trajo como hecho nuevo la existencia de una relación comercial, desde el año 1997 hasta el 2008, correspondiéndole a la accionada demostrar el hecho nuevo alegado en su defensa.

   Por ello, pasa este Sentenciador a valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, en los siguientes términos:

   -IV-

   PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   Pruebas Documentales:

1. - Documental consistente en recibos originales producidos en copia al carbón, las cuales están comprendidas en los periodos de 1998 a octubre de 2008, los cuales corren agregadas a las actas procesales folios del 79 al 299 ambos inclusive.

   Este Tribunal, en vista de que las documentales promovidas no fueron impugnadas o desconocidas, les confiere valor probatorio como demostrativa que la empresa Comercial Parra Calderón C.A. adquiría los productos determinados en la empresa Cervecería Polar, DOSA, S. A. agencia Mérida. Y así se establece.

   Prueba de Exhibición de Documentos:

   Solicita el promovente que se intime a la demandada, para que en la audiencia oral y pública de juicio, exhiba los siguientes documentos:

1. - Todos los recibos de pagos generados por la parte demandante durante toda la relación de trabajo, así como los originales de pago en la nómina de trabajadores fijos en los cuales se deja claramente que por concepto de utilidades la empresa paga la cantidad de 90 días.

2. - El Libro de Vacaciones.

   La parte demandada la impugno, por la forma como se solicito dicha prueba, no presentando ningún documento, en tal sentido no hay materia sobre la cual pronunciarse, en cuanto al libro de vacaciones presento u listado, al cual se le otorga valor jurídico por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se establece.

   Pruebas Testifícales:

   Promueve la declaración como testigos de los ciudadanos L.A.P.P., M.G.R.R., N.C.E.B.M., J.G.H.H., AJAIRO PEÑA PEÑA, M.A.M.R., E.R.S.P., M.E.A.R., I.P.P., J.P., N.C.M.C., R.A.P.P., J.G.A.T. y L.A.R.M., venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nros 8.040.542, 14.589.576, 11.960.476, 19.751.994, 13.577.859, 11.952.397, 15.622.995, 8.022.094, 8.022.605, 11.464.986, 4.484.252, 5.197.454, 7.897.874 y 13.525.338 respectivamente, se admiten en cuanto ha lugar en derecho dichos testigos, a los fines de que declaren en la Audiencia Oral y Pública de Juicio que fije el Tribunal; debiendo la parte demandante promovente presentar los mismos con su identificación correspondiente, conforme lo dispone Artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Los ciudadanos, J.G.A.T., J.P., N.C.E.B.M. y R.A.P.P., se presentaron a la celebración de la audiencia oral y pública quienes declararon que conocían ciudadano J.A.P.H., que trabajaba para la empresa Cervecería Polar, que el camión es del vendedor y que este asumía las perdidas, que para tener una ruta debía tener un registro de comercio, tenia asignada un ruta, todos fueron contestes en señalar la fecha de ingreso fue en el 95 y de egreso 2008, que durante el periodo de prueba la empresa no le cancelaba a la parte demandante, que esos dos meses eran para conocer la ruta.

   Señala quién decide que en virtud de que la testimonial no fue atacada por falsa por la contraparte, y fueron contestes los testigos al responder sin presentar interés en la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil aplicable analógicamente por mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que dichas testimoniales se deben adminicular a los otros medios de pruebas existentes en autos y así determinar si se esta en presencia de una relación laboral o mercantil. Y así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Pruebas Documentales:

   1-Documento denominado copia del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Comercial Jhomasil CA., marcado con el Nº 1, el cual corre agregado a las actas procesales folios del 314 al 325 ambos inclusive.

   La parte contra quién se opuso la impugno, en consecuencia este juzgador le valor probatorio, debido que en la misma se evidencia la constitución de la empresa Comercial Jhomasil C.A. haciéndola valer la parte demandada. Y así se establece.

   2- Documental consistente en facturas comerciales expedidas por D.O.S.A., S.A. a la Sociedad mercantil Comercial Jhomasil c,.A., entre el mes de agosto de 1999 y octubre de 2008 marcada con el Nº 2, la cual corre agregado a las actas procesales folios del 326 al 833.

   Indica este Sentenciador, que la parte contra quién se opuso no la impugno, en consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio, por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se establece.

   3- Documental denominada convenio suscrito entre D.O.S.A. Cervecería Polar C.A. y la empresa mercantil Comercial Jhomasil C.A., marcada con el Nº 3, la cual corre agregado a las actas procesales folios de 834 al 836 ambos inclusive.

   En relación a dicha documental, la parte demandante la impugno por cuanto se pretende encubrir la verdadera relación que existió entre las partes, haciéndola valer la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor jurídico. Y así se establece

   4- Documental denominada Contrato de Entrega de Zona, marcada con el Nº 4, la cual corre agregado a las actas procesales folios 837 y 838.

   En relación a dicha documental, la parte demandante la impugno por cuanto se pretende encubrir la verdadera relación que existió entre las partes, haciéndola valer la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor jurídico. Y así se establece.

   5- Documental denominada Financiamiento Litraje, marcada con el Nº 5, la cual corre agregado a las actas procesales al 839 y 840.

   En relación a dicha documental, la parte demandante la impugno por cuanto se pretende encubrir la verdadera relación que existió entre las partes, haciéndola valer la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor jurídico. Y así se establece.

   6- Documental denominada Contrato de Restructuración de Zona por Disminución, marcada con el Nº 6, la cual corre agregado a las actas procesales folio 841 y su vuelto.

   En relación a dicha documental, la parte demandante la impugno por cuanto se pretende encubrir la verdadera relación que existió entre las partes, haciéndola valer la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor jurídico. Y así se establece.

   7- Documental denominada Cuadro y Recibo de Póliza de Automóvil Nº 820-1059498000, certificado 500125, expedida por la Compañía aseguradora Zurich de Venezuela, marcada con el Nº 7, la cual corre agregado a las actas procesales al folio 842.

   En relación a dicha documental la parte demandante señala que es una copia simple, por lo tanto la impugno y desconoció además de que no esta suscrita por nadie, en tal sentido se desecha del proceso. Y así s establece.

   8- Documental denominada Constancia expedida por el Banco del Sur en fecha 18 de octubre de 2006, marcadas con el Nº 8, la cual corre agregado a las actas procesales folio 843.

   En relación a dicha prueba se desecha del proceso, por cuanto la parte quién la suscribió debió ratificar la misma. Y así se decide.

   9- Documental denominada Contrato de Comodato celebrado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital el 15 de agosto de 2001, bajo el Nº 56 tomo 198, marcadas con el Nº 9, la cual corre agregado a las actas procesales folios del 844 al 850.

   A dicha documental se le otorga valor jurídico, por ser pertinente a las resultas del caso, impugnándola la parte demandante pero haciéndola valer la parte que la produjo. Y así se decide

   10- Documental denominada Contrato de Arrendamiento Financiero celebrado entre el Banco de Venezuela y Comercial Jhomasail C.A. marcado con el Nº 10, la cual corre agregado a las actas procesales folios del 851 al 855.

   En relación a dicha documental, la parte demandante la impugno porque emana de un tercero, en tal sentido se desecha del proceso. Y así se Establece.

   11- Copia de Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-30501037-4, de fecha 21 de enero de 1998, perteneciente a la sociedad mercantil Comercial Yhomasail C.A., marcado con el Nº 11, la cual corre agregado a las actas procesales al folio 856.

   La parte demandante la impugno por aparecer en copia simple, haciéndola valer la parte que la produjo, en tal sentido se desecha del proceso según lo establecido en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   12- Constancia expedida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, marcado con el Nº 12, la cual corre agregado a las actas procesales al folio 857.

   La parte demandante la impugno por aparecer en copia simple, haciéndola valer la parte que la produjo, en tal sentido se desecha del proceso según lo establecido en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   13- Copias de documentos que pruebas que Comercial Jhomasil C.A. es persona jurídica tributaria del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que cotiza a dicho instituto, marcados con los Nros 13, 13.1, 13.2, 13.3, la cual corre agregado a las actas procesales folios del 858 al 861 ambos inclusive.

   La parte demandante la impugno por aparecer en copia simple, haciéndola valer la parte que la produjo, en tal sentido se desecha del proceso según lo establecido en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   14-Documental por medio del cual Comercial Jhomasil C.A., acepta las condiciones del contrato matriz de Fideicomiso celebrado entre varias compañías vendedoras independientes y el Banco Provincial C.A., marcado con el Nº 14, la cual corre agregado a las actas procesales folios 862 y 863 ambos inclusive.

   La parte demandante la impugno, haciéndola valer la parte demandada, en tal sentido se desecha del proceso. Y así se establece.

   15- Correspondencia de diferentes fechas, suscritas por el ciudadano J.A.P.H., en su carácter de administrador de la sociedad mercantil Comercial Jhomasail C.A., marcadas con los Nros 15, 15.1 y 15.2, las cuales corren agregadas a las actas procesales folios 864 al 866 ambos inclusive.

   La parte demandante la impugno, por cuanto fueron realizadas por simular la relación, haciéndola valer la parte demandada por no tener asidero la misma, en tal sentido se le otorga valor jurídico, Y así se establece.

   16- Documental denominada Constancia expedida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, marcado con el Nº 16, la cual corre agregado a las actas procesales al folio 867.

   Se desecha del proceso, por ser suscrita por una persona ajena al proceso. Y así se decide.

   17- Documental denominada Constancia expedida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, marcado con el Nº 17, la cual corre agregado a las actas procesales al folio 868.

   Se desecha del proceso, por ser suscrita por una persona ajena al proceso. Y así se decide.

   18- Documental denominada Contrato de Franquicia y sus anexos celebrado entre Cervecería Polar C.A. y Comercial Jhomasail C.A., marcado con el Nº 18, la cual corre agregado a las actas procesales folios del 869 al 981 ambos inclusive.

   En relación a dicha documental, la parte demandante la impugno, haciéndola valer la parte demandada a la cual se le otorga valor jurídico por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se establece.

   19- Documento otorgado ante la Notaria Publica Cuarta del Estado Mérida, el 22 de abril de 2004, bajo el Nº 44, tomo 24, suscrito entre Cervecería Polar C.A., y la sociedad mercantil Jhomasail C.A., marcado con el Nº 19, el cual corre agregado a las actas procesales folios del 982 al 985 y sus vueltos.

   A dicha documental se le otorga valor jurídico por ser un documento autenticado, y pertinente a las resultas del caso. Y así se establece.

   Inspección Judicial:

   La misma se llevo a cabo en la sede de la empresa demandada, en tal sentido se le otorga valor jurídico por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

   Pruebas Testifícales:

   Promueve la declaración como testigos de los ciudadanos O.A.C.R., S.D.F., J.A.M. y A.J.P.D., se admiten en cuanto ha lugar en derecho dichos testimoniales, a los fines de que declaren en la Audiencia Oral y Pública de Juicio que fije el Tribunal; debiendo la parte demandada promovente presentar dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme lo dispone Artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Los ciudadanos, O.A.C.R., DALIN S.F. y J.A.M.P., se presentaron a la celebración de la audiencia oral y pública quienes declararon, señalando la manera como se desarrollo la relación comercial con la cervecería polar C.A., que no se establece ningún periodo de prueba, que siempre había un contrato comercial entre las partes, que ellos establecía su propio horario según las relaciones comerciales que ellos tienen, que no tenían de un salario, que el horario que se impone es para los empleados de la empresa

   Señala quién decide que en virtud de que la testimonial no fue atacada por falsa por la contraparte, y fueron contestes los testigos al responder sin presentar interés en la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil aplicable analógicamente por mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que dichas testimoniales se deben adminicular a los otros medios de pruebas existentes en autos y así determinar si se esta en presencia de una relación laboral o mercantil. Y así se establece.

   Prueba de Experticia:

   A los fines de probar que la empresa mercantil COMERCIAL JHOMASIL C.A. es una sociedad de comercio y que en el desarrollo de sus actividades mercantiles moviliza cuentas bancarias como cualquier otra compañía de igual naturaleza, promueve experticia contable en la cuenta corriente Nº 0108-0376-46-0100001131 de la empresa mercantil COMERCIAL Jhomasail C.A. que tiene abierta en la entidad bancaria Banco Provincial. Pide que esta experticia se realice desde la fecha de la apertura de la señalada cuenta hasta el mes de octubre de 2008 inclusive, para que los expertos que al efecto de designen determinen los siguientes hechos:

   1. El total en bolívares de los movimientos registrados en dicha cuenta, mes por mes, agrupados por sus créditos y débitos con indicación de los conceptos de estas pérdidas:

      - En el rubro de ingresos: monto total de depósitos recibidos, monto total de notas de crédito.

      - En el rubro de egresos: monto total de los cheques emitidos, monto total de las notas de débito y monto total de otros debitos con sus montos y conceptos.

      - El monto total en bolívares, mes por mes, de cheques emitidos o notas de débito, agrupadas por beneficiarios.

      - El monto total en bolívares, mes por mes, de depósitos recibidos agrupadas por depositantes.

      La respuesta a las mismas están agregadas a los folios del 1299 al 1775, las cuales se desechan del proceso por ser impertinentes. Y así se establece.

      Experticia Técnica y Contable:

      No fue admitida en el escrito de admisión de pruebas, en consecuencia no hay nada que valorar. Y así se establece.

      Prueba de Informes:

      Este Tribunal, admite en cuanto ha lugar en derecho dicho particular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, ordena oficiar:

      1. Al Ministerio de Hacienda, Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes, División de Recaudación, ubicada en la prolongación de la calle 26, centro Comercial El Ramiral, sede del Seniat de la ciudad de M.E.M., para que informe:

         Si la empresa mercantil COMERCIAL JHOMASIL C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-30501037 y el Número de Identificación Tributaria (NIT) N 0143030903, ha pagado en algún momento al Fisco Nacional algún tributo, en cuyo caso se servirán indicar el tipo de tributo y la fecha que se efectuó el pago del mismo.

      2. A la entidad bancaria Banco Provincial C.A., división de Fideicomiso, situada en la Avenida A.B., San Bernardino, Edificio Banco Provincial Caracas, para que informe:

         Si la empresa mercantil COMERCIAL JHOMASIL C.A., se encontraba adherida al contrato de fideicomiso suscrito entre los fideicomitentes iniciales y el Banco Provincial C.A., contrato este que consta en el documento autenticado ante Notaría Pública Undécima de Caracas, el 28 d febrero de 1992, bajo el Nº 3, tomo 32.

      3. A la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, ubicada en la Avenida Urdaneta para que envíe a este Tribunal:

         Una relación detallada de los impuestos municipales pagados y adeudados por la empresa mercantil COMERCIAL JHOMASIL C.A., con registro de informe fiscal (RIF) N J-30443326-3 representada por el ciudadano J.A.P.H., titular de la cédula de identidad Nº 5.197.454.

      4. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que envíe al Tribunal:

         Una relación detallada de las cotizaciones pagadas y adeudadas por la empresa mercantil COMERCIAL JHOMASIL C.A., con registro de informe fiscal (RIF) N J-30501037-4 representada por el ciudadano J.A.P.H., titular de la cédula de identidad Nº 9.474.748.

      5. Al Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, para que envíe al Tribunal:

         Copia certificada del expediente de la sociedad mercantil Comercial Jhomasil C.A., inscrita en eses despacho bajo el Nº 62, tomo A-19, de fecha 12 de agosto de 1997.

         Las respuestas dadas están agregadas en la pieza cuata a las cuales se les otorga pleno valor jurídico probatorio por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se establece.

         Prueba de Exhibición de Documentos:

         Solicita el promovente que se intime al demandante, para que en la audiencia oral y pública de juicio, exhiba los siguientes documentos:

         Documentales en los cuales conste que recibió en alguna oportunidad entre enero de 1998 y octubre de 2008, alguna remuneración por parte de D.O.S.A. S.A., hoy Cervecería Polar C.A., por concepto de sueldos, antigüedad, vacaciones, utilidades, bonos vacacionales o cualquier otra contraprestación.

         La parte demandante no exhibió nada, en tal sentido no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

         -V-

         DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

         Ciudadano J.A.P.H.:

         Que comenzó a trabajar desde el 95, porque ellos me tuvieron en El Vigía, ellos me llamaban dándome entrenamiento para que conociera a los clientes, ellos no me pagaban ningún tipo de salario, empezó en Mérida en el 98 que arranque con la compañía, en la ruta de S.J., Chamita, nosotros llegábamos a las seis de la mañana, nosotros ganábamos por comisión, si vendíamos todo esa era la patla que nos quedaba, nosotros comprábamos la mercancía de contado, cuando empezamos era en efectivo en cheque de gerencia había que hacer el deposito para sacar la mercancía. Nos daban la cuenta que teníamos que depositar, y los días de atender a la zona, cada zona tenia un valor, yo compraba la mercancía en la A.B. y había un horario de carga.

         Ciudadano M.A.H.V.:

         Que el señor Jhonny era franquisiado, que es como una empresa donde se realiza un contrato de franquisia entre Cervecería Polar y la comercializadora, ellos revenden el producto, lo compran y lo revenden a un precio máximo, y le franquisiado se hace del margen comercial entre el precio que compra el producto y en que lo vende, no es un porcentaje, la empresa no les paga nada, la empresa solo le paga utilidades a sus empleados y obreros, en mi caso me hacen el abono, los obrero es semanal, los franquisiados tienen ingresos diariamente ellos compran los productos, ellos emiten un cheque y pagan la cerveza facturada y ellos se quedan con el margen comercial, un franquisiado va a entrar a una zona el franquisiado paga la zona, el valor litraje aumenta a medida que va aumentando la cerveza, el franquisiado compra su camión, registra a sus trabajadores en el seguro social, en el inces etc.

         -VI-

         MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

         Ahora bien, visto todo lo anterior, y principalmente las pruebas aportadas por las partes, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, por señalar en su contestación un hecho nuevo como es, que la relación existente entre las partes era una relación de carácter comercial (mercantil) y no una relación de naturaleza laboral, en tal sentido a juicio de quien decide, aparecen demostrados con elementos que adminiculados entre sí enervan la pretensión de naturaleza laboral de la relación que existió entre las partes.

         En tal sentido, con el fin de determinar si la parte demandada (carga de la prueba) logró desvirtuar la presunción de laboralidad (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) a favor del actor, siendo señalado por la doctrina criterios que fueron ampliados por vía de jurisprudencia, como es el denominado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia “test de dependencia o examen de indicios”, en sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableciendo una serie de indicios o presunciones que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, en donde se indican:

         Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

         a) Forma de determinar el trabajo (...)

         b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

         c) Forma de efectuarse el pago (...)

         d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

         e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

         f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

         . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

         Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

         a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

         b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

         c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

         d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

         e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

         .

         En tal sentido, visto lo retro pasa a determinar este Sentenciador si existió entre las partes una relación de carácter mercantil o de naturaleza laboral tal y como lo alega la parte accionante en su libelo de demanda:

   1. Forma de determinar el trabajo: Se verificó en el transcurso del juicio, que el trabajo consistía en la distribución, venta y suministro de productos que la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A. D.O.S.A. C.A., produce, tales como bebidas y cerveza, en una ruta determinada y con carácter de exclusividad, propios de un contrato de distribución mercantil.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Fue determinado solo que el producto debía ser cargado en el camión, a un horario determinado no obstante, quedo demostrado que el ciudadano J.A.P.H., le compraba la mercancía a la empresa Cervecería Polar C.A. en nombre de su empresa (Comercial Jhomasail C.A.), para su posterior distribución a los clientes que se encontraban ubicados en la zona exclusiva determinada por la demandada, para lo cual se elaboraba una factura con el membrete de la compañía, no demostrando la parte actora por ningún medio probatorio el cumplimiento de un horario.

   3. Forma de efectuarse el pago: Según lo expresa la parte actora en el libelo, estaba calculado sobre la base de doce mil cajas mensuales, más la comisión, determinada por la ganancia que obtenía de la venta de los productos Polar (cerveza y malta). Obteniéndose, según consta de las facturas consignadas, que el actor pagaba un precio por la compra de sus productos y cobraba otro por la venta, de cuya diferencia y cantidad de productos resulta su ingreso, es decir a través del margen comercial.

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se observo en el trascurrir del juicio, y del dicho de la parte actora en su declaración, que la distribución de los productos, era realizado por el mismo. En sí, el trabajo (distribución de los productos) era realizado en forma personal.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: El vehículo utilizado para la distribución de los productos era propiedad del demandante, no obstante, quedó evidenciada la existencia de un contrato de arrendamiento financiero suscrito con la sociedad mercantil Comercial Jhosamail C.A., donde se establecía en su cláusula Séptima: “OPCIÓN DE COMPRA DE LOS CAMIONES”, quedando probado en autos, que los gastos de mantenimiento y conservación del vehículo corrían por cuenta del accionante.

   6. Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: Señala el actor que asumía las ganancias o pérdidas de su trabajo, responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de productos vendidos; pues manifestó, que ganaba por comisión, dependiendo de la venta que realizara. En relación con la exclusividad para la usuaria, se evidencia del “contrato de franquicia” que el actor sólo podía distribuir en determinada zona única y exclusivamente los productos relacionados es decir, solamente productos de la sociedad mercantil empresas Cervecería Polar C.A., en sus distintas presentaciones.

      Ahora bien, visto el análisis de los indicios para saber si se esta en presencia o no de una relación de naturaleza laboral, quedo como hecho cierto que el patrono era una persona jurídica, legalmente establecida, que era propietario del vehículo para efectuar la distribución, y la parte actora era responsable de su uso y conservación, como consta en el “contrato de arrendamiento financiero” y del “contrato de comodato”, que no existía una contraprestación directa, sino que existía un diferencial de precio sobre la cantidad vendida, (comisión), que asumía la parte actora los riesgos de su distribución, así como gastos de mantenimiento y conservación de los bienes.

      En tal sentido, quedo demostrado que el ciudadano

      J.A.P.H., registro una empresa mercantil, de tipo societario, que presuntamente le exigieron al actor constituir al tiempo de comenzar la relación, no quedando como cierto el periodo de prueba alegado por la parte demandante, inscrita por ante el Registro de Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el No. 62, Tomo A-19, en fecha 12 de agosto de 1997, representado por el ciudadano J.A.P.H., cuyo objeto social es la compra al por mayor de cervezas, maltas, bebidas gaseosas, hielo, licores en general su reventa al detal o al por mayor, así como el ejercicio de cualquiera otras actividades del lícito comercio que tengan relación directa con el objeto principal, constituida con un capital de Bs. 1.000,00. (Moneda actual), ya que no se verifico en actas procesales ni en ninguno de los medios probatorios aportados por la parte accionante la fecha de ingreso señalada por este en el libelo de demanda tal como fue 01 de agosto de 1997, quedando como fecha cierta la fecha del registro de la sociedad mercantil Comercial Jhomasail C.A. Desprendiéndose del material probatorio traído por la parte demandada una serie de actas de asambleas de la empresa mercantil Comercial Jhomasail C.A., así como las cargas impositivas y las deducciones legales, así como de impuestos municipales, verificado de la patente municipal, quedando como fecha cierta la fecha de registro de la sociedad mercantil.

      En consecuencia, verificado todo lo anterior, es forzoso para este sentenciador declarar Sin Lugar la presente demanda, ya que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad alegada por la parte demandante, demostrando la relación comercial (mercantil) con la parte demandante. Y así se decide.

      -VIII-

      DISPOSITIVO

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

Primero

Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano YHONNY ARAMID P.H., quien se identifico con su cédula de identidad laminada registrada bajo el No. V-9.474.748, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERIA POLAR, C. A.

Segundo

Se condena en costas a la parte actora-perdidosa por haber vencimiento total de conformidad con lo tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría del presente fallo.

Dada, Firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez.

Dr. A.O..

La Secretaria.

Abg. Y.G..

En la misma fecha, siendo las una y dieciocho minutos de la tarde (1:18 a.m.), se publicó y registró el fallo que antecede.

La Secretaria.

Abg. Y.G..