Decisión nº 17 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente
PonenteGustavo Villalobos
ProcedimientoRestitución De Custodia

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO- JUEZ UNIPERSONAL No. 03

Expediente: 23.645

Sentencia No: 17

Parte demandante: Fiscalía Trigésima Segunda (32º) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Progenitora: ciudadana Y.Y.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.731.788, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Parte demandada: ciudadano J.E.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.941.445, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Apoderados judiciales: abogados T.F. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.517 y 117.955, respectivamente

Niño(a)s y/o adolescentes beneficiario: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).

Motivo: Restitución de Custodia.

PARTE NARRATIVA

I

El presente procedimiento se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de solicitud de Restitución de Custodia suscrita por la ciudadana A.G.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésima Segunda (32º) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano J.E.B.O., antes identificado, en beneficio de los niños y/o adolescentes (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).

Narra la parte demandante que la ciudadana Y.Y.G.C., antes identificada, compareció por ante esa Fiscalía a los fines de plantear problemática que confronta con sus hijos (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Que ese despacho citó al ciudadano J.E.B.O. para celebrar una reunión el 10-07-2013, siendo que en la referida oportunidad el progenitor se negó a hacer entregar voluntaria de los adolescentes alegando que la progenitora padece trastornos psiquiátricos que le impiden ejercer la custodia, mientras que la progenitora reiteró su voluntad de que se le restituya la custodia de sus hijos, para continuar ejerciendo efectivamente los cuidados directos que requieren sus hijos, que son inherentes a la custodia que ex lege había detentado hasta que fue sacada de la residencia común.

Que desde hace más de un mes la ciudadana Y.G. no ha visto ni ha prodigado los cuidados directos a sus hijos ya que el progenitor se encuentra impidiendo el ejercicio de la custodia que legalmente detenta la progenitora, por lo que solicita se ordene la restitución inmediata de la custodia del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)a su progenitora, ciudadana Y.Y.G.C., a quien ex lege le corresponde la custodia de su hija. Asimismo, que una vez acordada la restitución, se conmine al ciudadano J.E.B.O. a restituir a sus hijos a la progenitora y a reintegrar el pago de los gastos que esto haya ocasionado y a responder por los daños y perjuicios que acarree su conducta.

En fecha 29 de julio de 2013, fue admitida dicha demanda y acatando la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007; este Tribunal ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y la citación del ciudadano J.E.B.O..

En fecha 01 de octubre de 2013, fue agregada a las actas boleta donde consta la citación del demandado.

En fecha 02 de octubre de 2013, se dejó constancia mediante acta que siendo el día y la hora para celebrar el acto conciliatorio el mismo no pudo llevarse a cabo en virtud de la incomparecencia de la progenitora.

Consta en actas que en esa misma fecha el ciudadano J.B. dio contestación a la demanda y expuso que es falso que haya sacado de la residencia común a la ciudadana Y.G., pues la misma abandonó a sus hijos de manera voluntaria. Que es falso que la progenitora haya hecho el mínimo intento de llevarse a sus hijos para prodigarle los cuidados necesarios al momento de abandonar el hogar común. Que es falso que haya impedido la convivencia entres sus hijos con la progenitora, cuando lo cierto es que una vez que la niña y el adolescente son llevados por su progenitora a la casa de una tía materna el ambiente no es grato, por lo que sus hijos lo llaman al segundo día para que los vaya a buscar porque su mamá los deja solos y no les prodiga los cuidados y atenciones necesarias.

Igualmente, en fecha 02 de octubre de 2013, el ciudadano J.B. le confirió poder apud acta a los abogados T.F. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.517 y 117.955, respectivamente.

Por auto de fecha 03 de octubre de 2013, se ordenó la apertura de un lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).

En fecha 09 de octubre de 2013, la parte demandada promovió pruebas en la presente causa, las cuales fueron admitidas y proveídas por auto de esa misma fecha.

En fecha 06 de diciembre de 2013, comparecieron ante este Tribunal (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oídos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2013, este Tribunal ordenó fijar un acto conciliatorio entre las partes intervinientes en presencia del Juez para el 03 de febrero de 2014, ordenando oficiar a la Fiscalía Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público a fin de procurar la ubicación de la ciudadana Y.G..

En fecha 03 de febrero de 2014, se dejó constancia que siendo el día y la hora para celebrar el acto conciliatorio, siendo que le mismo no pudo llevarse a cabo en virtud de la incomparecencia de la demandante.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda:

II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

A.e.c.d. libelo de demanda y los términos de la contestación, los límites de la controversia se circunscriben determinar la procedencia de la restitución de custodia demandada, previa constatación de los supuestos de procedibilidad que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en su proficua jurisprudencia, esto es, que el ejercicio de la custodia haya sido atribuido (en este caso a la madre reclamante) y que la retención (argüida al padre) sea indebida, sin entrar a pronunciarse sobre la atribución o modificación del ejercicio de la custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza, por cuanto la idoneidad es un asunto de fondo que no forma parte del thema decidendum, y así se hace saber.

III

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

En el presente caso, una revisión a priori de los argumentos esgrimidos por ambas partes permitió a este Juez Unipersonal observar que era imperioso contar con un lapso de prueba para que los progenitores pudieran demostrar sus alegatos.

Por ello, este Tribunal actuando conforme al criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 766, de fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0130 (caso: D.R.R.M.); y con el propósito de extremar su función garantista para la protección de la tutela judicial efectiva y resguardar a ambas partes el ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por auto motivado dictado en fecha 13 de septiembre de 2013, resolvió abrir una articulación probatoria innominada de ocho (8) días de despacho conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del CPC, norma adjetiva aplicable de forma supletoria por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNNA, 1998), esta a su vez aplicable en esta sede judicial de acuerdo con el artículo 680 de la LOPNNA (2007).

Ese lapso probatorio transcurrió desde el día 03 al 21 de octubre de 2013, ambos inclusive, durante el cual las partes promovieron las siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. DOCUMENTALES:

     Copias certificadas de las actas de nacimientos (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) signadas con los Nos. 1957 y 1469, respectivamente, expedidas por el Jefe Civil de la parroquia C.A. del municipio Maracaibo del estado Zulia. Dicho documento público demuestra la filiación existente entre los hermanos de autos con los ciudadanos Y.Y.G.C. y J.E.B.O.. A estas copias certificadas de documentos públicos este Sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica del Registro Civil. Riela en los folios 03 y 04, 19 y 20.

     Comunicación emanada de la administración de la Junta de Condominio del edificio J.F.R. II, del municipio San Francisco del estado Zulia, donde hacen constar que la ciudadana Y.G., quien residía en el apartamento 07-04 de dicho edificio desde el día 24 de mayo de 2013 dejó de habitar el inmueble. Por ser este un documento privado emanado de tercero este Sentenciador no le confiere valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con el artículo 431 del CPC. Riela al folio 23.

     Copia fotostática de facturas por gastos varios, los cuales rielan desde el folio 24 hasta el folio 73, y desde el folio 79 hasta el folio 100. Por ser estos documentos privados emanados de terceros este Sentenciador no le confiere valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, de conformidad con el artículo 431 del CPC.

     Copia fotostática del control de pago y asistencia a reuniones de los años académicos 2010-2011, 2012-2013 y 2013-2014, así como del boletín del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) del anual 2012-2013. Por ser estos documentos privados emanados de terceros este Sentenciador no le confiere valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio por sus firmantes, de conformidad con el artículo 431 del CPC. Riela en los folios 74 y del 76 al 78.

  2. TESTIMONIALES:

    En relación con la prueba testimonial promovida por la parte, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de las ciudadanas P.A.S.A., Marielys Chiquinquirá J.C., E.R. y Gerdis Ofredy Zambrano, titulares de las cédulas de identidad No. V-5.818.011, V-16.834.609, V-3.279.300 y V-4.016.241, respectivamente.

    En fecha 05 de diciembre de 2013, fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, se observa que solo las testigos E.R. y Gerdis Ofredy Zambrano fueron evacuadas en el sexto (6°) día del lapso probatorio; mientras que la testimonial de los ciudadanos P.A.S.A. y Marielys Chiquinquirá J.C. fueron evacuadas al noveno (9°) día del lapso probatorio, en consecuencia, la evacuación de estos fue extemporánea por lo que se desecha del proceso.

    Analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por las testigos E.R. y Gerdis Ofredy Zambrano, se observa que los mismos estuvieron contestes al afirmar que les consta que la ciudadana Y.G. abandonó el apartamento donde vivía con el ciudadano J.B. en el mes de mayo de 2013. Que quien le provee de alimentos y los cuidados necesarios es el progenitor, puesto que la progenitora no volvió al apartamento. Que los hijos visitan a su progenitora, aun cuando la niña en una oportunidad estuvo llorando y llamó a su papá para que la buscara.

    En este sentido, considera este Sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos antes mencionados que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones; en ese sentido, considera este Juzgador que los testigos promovidos y evacuados deben ser valorados por encontrarse contestes entre sí, en relación con las preguntas del interrogatorio al que fueron sometidos y con los hechos específicos alegados en la demanda y en la contestación; en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estiman en todo su valor probatorio, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandante que los promovió por estar relacionadas las declaraciones con los hechos alegados en el libelo de la demanda.

    IV

    GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

    En cuanto al derecho a opinar y ser oído (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), respectivamente, de las actas se evidencia que efectivamente comparecieron ante esta Sala de Juicio en fecha 06 de diciembre de 2013, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejercieron el derecho a opinar y ser oído.

    En ese sentido, se observa que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)expuso: “Yo vine con mi papá J.B.. Yo actualmente vivo con mi papá y mis hermanos Jairo (21 años) y (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)Yo sé que vine para el Tribunal porque mi papá y mi mamá están discutiendo sobre la custodia de nosotros. Yo antes vivía con mi mamá en casa de mi tía materna (Maribel) hasta que de pronto comenzó a llegar tarde y me dejaba sola por mucho tiempo. Ya casi finalizando el año escolar pasado, yo me fui a vivir en casa de mi papá donde me gusta mucho porque él me atiende, me ayuda con las tareas. Yo voy al colegio en las mañanas, al llegar a la casa al mediodía Jairo nos calienta el almuerzo que papi preparó en la mañana a (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)y a mí y como a eso de las 2 o 3 de la tarde llega mi papá para ayudarnos a hacer las tareas, me lleva a clase de danza o lleva a (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a su clase de fútbol. Si por alguna razón mi papá no nos puede cuidar en la tarde, nos cuida mi tía Rubia (tía paterna). Si yo me voy a vivir con mi mamá, a mí no me gustaría que ella me deje sola por tanto tiempo, mientras que con mi papá él nos ayuda con todo y se encarga de nosotros”.

    Por su parte, el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) expuso: “Yo vine con mi papá. Vivo con mi papá, mi hermana y mi hermano mayor en San Francisco. Yo estudio en La Coromoto, me lleva el transporte y desde el mes de mayo estoy viviendo con mi papá”.

    Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

    Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

    PARTE MOTIVA

    I

    Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

    El artículo 75 constitucional establece:

    El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley

    (subrayado del Tribunal).

    El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

    Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

    En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

    La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

    El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

    .

    En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

    Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

    En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°). Entre esos derechos consagra:

    Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

    Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

    Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

    Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

    En el caso de autos, resulta innegable que (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)tienen todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.

    Por otra parte, la LOPNNA (2007) cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

    La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

    La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

    .

    Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

    Asimismo, en cuanto el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza el artículo 359 ejusdem establece:

    El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. (...)

    Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

    En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

    (subrayado del Tribunal).

    Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero, de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién ejercerá la custodia, previo análisis de la idoneidad que dimana del acervo probatorio y de los informes técnicos correspondientes, siempre con base en el principio del interés superior del niño.

    II

    Ahora bien, cuando está determinado el progenitor que ejerce la custodia del hijo o hija y se produce una retención indebida por la acción del otro progenitor, surge la restitución de custodia como medio o instrumento consagrado en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), el cual establece que:

    El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido

    .

    Sobre la institución de la restitución de custodia de niños, niñas y adolescentes, este Sentenciador considera necesario y pertinente, ante todo, hacer una revisión de la jurisprudencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dictado en esa materia.

    En la sentencia No. 2.609, de fecha 17 de noviembre de 2004 (caso Maoly García), se resaltó la importancia que tiene la celeridad en la tramitación de los procedimientos de restitución de custodia, proceso que debe ser expedito, sin dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños, niñas o adolescentes que están involucrados en estos juicios, en virtud de que la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es intensamente delicada.

    Después, en la sentencia No. 766, de fecha 27 de abril de 2007 (caso D.R.R.M.), la Sala Constitucional consideró adecuada la doctrina elaborada sobre esta materia por la otrora Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, y resaltó la naturaleza jurídica del procedimiento de restitución de custodia (para entonces guarda), la importancia de garantizarle al otro progenitor el ejercicio del derecho a la defensa en el proceso y cuales son los elementos a tomar en cuenta para la decisión de la restitución, esto es, que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia, y, que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de convivencia familiar (para entonces visitas), no haya devuelto al niño, niña o adolescente al progenitor que ejerce la custodia.

    Así mismo, aclaró que la restitución de custodia es en sí “…una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley”; cuyo trámite amerita urgencia, sin que sea posible tramitar un proceso que tenga por objeto el establecimiento del ejercicio de la custodia. En consecuencia, lo pertinente es demostrar quién ejerce la custodia y que se ha producido una retención indebida, pero no la elaboración de informes técnicos del grupo familiar.

    De la lectura y análisis de ese fallo con carácter vinculante, este Juzgador puede resumir que se debe tener en cuenta lo siguiente:

    • No es compatible la aplicación del procedimiento especial de guarda (Vid. arts. 511 y siguientes de la LOPNA, 1998), con la tramitación de la restitución de custodia prevista en el artículo 390 tanto en la LOPNA (1998) como en la LOPNNA (2007).

    • Aun cuando la restitución de custodia se trata de un procedimiento sumario y breve, se debe garantizar el derecho a la defensa (Vid. art. 49 de la CRBV) del progenitor que presuntamente retiene indebidamente al hijo. Así se hizo en el presente caso.

    • Debe garantizarse el derecho a opinar y ser oído (Vid. art. 80 de la LOPNNA y 12 de la CSDN). Así se hizo en el presente caso, conforme al desarrollo evolutivo de los beneficiarios.

    • No es prueba idónea la práctica de un informe integral al grupo familiar, pues lo que es pertinente probar -como se dijo- es cual de los progenitores tiene atribuido el ejercicio de la custodia y que el otro progenitor abusando de su derecho de convivencia familiar, ha retenido indebidamente al hijo o hija.

    • “Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (hoy custodia) y,

    • Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (hoy custodia) y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador” (hoy custodiador o progenitor custodio).

    En suma, resulta imprescindible y pertinente demostrar: - quién tiene atribuida la custodia del hijo o de la hija niño, niña o adolescente, y - que se ha producido una retención indebida.

    Además, con la introducción de la figura de la custodia como contenido o elemento constitutivo, pero diferenciable de la responsabilidad de crianza, no cabe duda que las retenciones y sustracciones de los niños, niñas y adolescentes se determinarán conforme al derecho de custodia atribuido a uno de los progenitores, por lo que no debe relacionarse con la Responsabilidad de Crianza, pues ésta es un derecho compartido igual e irrenunciable de los progenitores y será ejercida por ambos.

    Seguidamente, la Sala Constitucional en la sentencia No. 820 de fecha 06 de junio de 2011 y su aclaratoria del 08 de agosto del mismo año (caso A.A.G.F.) destacó -una vez más- que la materia relacionada con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes “es de carácter social y que por sus características posee un alto grado de sensibilidad en sus operadores y requiere la humanización de las instituciones procesales que, no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial”.

    También recalcó que es labor de los jueces analizar, de acuerdo a las circunstancias, cuál es la solución más favorable a los niños, niñas y adolescentes, en virtud de que en nuestra materia privan otros principios y otros paradigmas y la indisponibilidad de los derechos en beneficio de los infantes y adolescentes.

    Además, la Sala Constitucional insistió en que el procedimiento de restitución de custodia:

    …no admite, en principio, otro tipo de consideraciones distintas a la restitución o no del niño, niña o adolescente retenido indebidamente, es decir que, en principio, el fallo que se dicte con ocasión de dicho proceso no debe crear un nuevo status, o modificar las condiciones que estuvieren fijadas, bien por las partes o por otro órgano del sistema de protección de aquéllos, pues la concepción que ha tenido el Legislador de este procedimiento es la de un medio de ejecución de un acuerdo previo judicial o extrajudicial en el que se ha establecido de manera categórica la condición del niño, niña o adolescente. Ciertamente, el establecimiento de regímenes distintos a la simple procedencia de la solicitud o no, es algo que está vedado al juez por ser incompatibles al fin perseguido por el procedimiento que se analiza, desnaturalizando su esencia, como lo alegó la solicitante en su escrito, debido a que como quedó expuesto el juez de la causa realizó consideraciones que no correspondían, a la naturaleza del caso

    .

    Luego, particular relevancia merece la sentencia No. 1.181, de fecha 25 de julio de 2012 (caso O.J.L.S.), pues allí la Sala Constitucional dedicó su labor hermenéutica a aclarar cuando se está en presencia de una retención indebida. En virtud de su pertinencia con el presente caso, este Sentenciador se permite citar los siguientes extractos:

    …no es éste un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la c.d.n., niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante.

    Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.

    Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.

    Ahora bien, ha dicho esta Sala en la jurisprudencia referida que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.

    Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.

    Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.

    La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.

    Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice.

    Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.

    Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece

    (…). .

    III

    En el caso de autos, en el escrito libelar la Fiscalía manifestó que la ciudadana Y.Y.G.C. acudió ante ese organismo manifestando que no ha visto ni ha prodigado los cuidados directos (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) ya que el progenitor se encuentra impidiendo el ejercicio de la custodia que legalmente detenta la progenitora, por lo que solicitó se ordene la restitución inmediata de la custodia a su progenitora a quien ex lege le corresponde la custodia de los mismos.

    Por su parte, en la contestación de la demanda el progenitor manifestó que es falso que haya sacado de la residencia común a la ciudadana Y.G., pues la misma abandonó a sus hijos de manera voluntaria y la misma no hizo el mínimo intento de llevarse a sus hijos para prodigarle los cuidados necesarios al momento de abandonar el hogar común. Que es falso que haya impedido la convivencia entres sus hijos con la progenitora, cuando lo cierto es que una vez que la niña y el adolescente son llevados por su progenitora a la casa de una tía materna pero lo llaman al segundo día para que los vaya a buscar porque su mamá los deja solos y no les brinda las atenciones necesarias.

    De la opinión rendida por la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), se desprende: Yo antes vivía con mi mamá en casa de mi tía materna (Maribel) hasta que de pronto comenzó a llegar tarde y me dejaba sola por mucho tiempo. Ya casi finalizando el año escolar pasado, yo me fui a vivir en casa de mi papá donde me gusta mucho porque él me atiende, me ayuda con las tareas

    .

    Asimismo, de la opinión del adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)se puede observar que el mismo manifestó: “Vivo con mi papá, mi hermana y mi hermano mayo en San Francisco…. desde el mes de mayo estoy viviendo con mi papá”.

    Ahora bien, a los fines de verificar los supuestos de procedencia de la pretensión de restitución de custodia, al descender al análisis del acervo probatorio, queda probada la filiación legal entre los ciudadanos Y.Y.G.C. y J.E.B.O. con el adolescente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), con lo cual ambos son titulares de la responsabilidad de crianza.

    Por su parte, de la prueba testimonial se puede destacar que la ciudadana Y.Y.G.C. salió del hogar en el cual residía junto con el demandado y sus hijos, aunado a que se evidencia que se ha procurado mantener la convivencia familiar entre el adolescente y la niña con la progenitora.

    Con mérito en todas las consideraciones anteriores, debe este Sentenciador analizar si en el caso de autos se cumplen con los supuestos de procedencia de la restitución de custodia por retención indebida, a los fines de poder determinar su procedibilidad, lo cual hace en los siguientes términos:

    En el presente caso, en relación con el primer supuesto de procedencia, es decir, “que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda” (hoy custodia), la progenitora solicitante no logró demostrar que tiene atribuida la custodia por una sentencia judicial que permita exigir la restitución, amén de que los beneficiarios de autos tienen once (11) y catorce (14) años de edad; en consecuencia, exceden la edad legalmente establecida en el artículo 360 de la LOPNNA (2007) para que la madre tenga una preferencia en el ejercicio de la custodia, no siendo procedente tampoco por atribución legal de la custodia.

    Conforme a lo anterior, ante el hecho cierto de que ninguno de los progenitores tiene atribuida por sentencia judicial la custodia de sus hijos, resulta innecesario revisar si efectivamente se produjo una retención indebida o no.

    Por todos los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, colige este Sentenciador que por cuanto la restitución de custodia procede ante la retención indebida del hijo o hija niño, niña o adolescente, hecha por aquel de los padres que no detenta la custodia, supuesto éste que no se encuentra configurado en el caso de marras, resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “restitución”, toda vez que no se cumplen en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), referido a la retención del niño o niña y perfectamente aclarados por la Sala Constitucional, ergo: 1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y, 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador), por lo que la acción propuesta no ha prosperado en derecho . Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la Fiscalía Trigésima Segunda (32º) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, actuando en representación de la ciudadana Y.Y.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.731.788, en contra del ciudadano J.E.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.941.445, en beneficio del adolescente y la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), respectivamente; en consecuencia, niega la restitución de custodia de los hermanos (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), a la progenitora ciudadana Y.Y.G.C., antes identificada. Así se decide.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los once (11) días del mes de marzo de 2014. Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Provisorio),

Abg. G.A.V.R.L.S.,

Abg. C.A.V.C.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, quedando anotada bajo el No. 17 en la carpeta de sentencias definitivas de causas llevado por este Tribunal. La suscrita secretaria de este Tribunal hace constar que las copias que anteceden son un traslado fiel y exacto de su original. Lo certifico en Maracaibo, a los once (11) días del mes de marzo de 2014. La Secretaria.

Exp. 23645

GAVR/Diviana

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