Decisión nº PJ0542010000013 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 26 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL.

Caracas, 26 de Noviembre de 2010

200° y 151°

ASUNTO: AP51-O-2010-017047

JUEZ: JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES.

MOTIVO: A.C.

PARTE ACCIONANTE: YOCHCELIN A.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.557.525.

REPRESENTANTE M.A.P.G., en su carácter de Defensora Pública Primera para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE ACCIONADA: SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A.

APODERADOS JUDICIALES NELLITSA JUNCAL RODRIGUEZ y J.P.C. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 91.726 y 31.370, respectivamente.-

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. C.G.; en su carácter de Fiscal 99° del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.-

REPRESENTANTES DE LA DEFENSORÍA DEL P.E.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.-8.721.877.

NIÑO: “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL 04 y 16 de Noviembre de 2010

La presente sentencia de amparo, se publica cumpliendo con las exigencias formales contenidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (de ahora en adelante LOADGC) , tal como es exigido en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (de ahora en adelante SC) Nº 645 de fecha 30 de junio de 2000, siguiendo el procedimiento establecido en sentencia Nº 07 de fecha 01 de febrero de 2000. SC

Como marco conceptual, es de mencionar que el objeto de la acción de a.c. es proteger las situaciones jurídicas de los accionantes frente a violaciones que infrinjan sus derechos constitucionales (SC Nº 17 de fecha 15 de febrero de 2000). El mismo debe lograr “la restitución de la situación jurídica infringida, o lo que es lo mismo, poner de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados (sentencia de fecha 6 de febrero de 1996, de la extinta Corte Suprema de Justicia caso: Asamblea Legislativa del Estado Bolívar).

De igual modo, el a.c. es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia esta limitada solo a casos extremos en los que sean violados tales derechos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes. (SC Nº 24 de fecha 15 de febrero de 2000).

Señalado lo anterior, esta acción de amparo fue intentada por la ciudadana YOCHCELIN A.G. en representación de su hijo, en contra de la Compañía Aseguradora, SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, fundamentándose en los artículos 21, 78 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 3, 30 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En la audiencia constitucional, la actora expuso oralmente sus alegatos de la siguiente forma:

Que su hijo nació en fecha 23/09/2005 siéndole diagnosticado una enfermedad denominada “DISFUNCION MOTORA DE ORIGEN CEREBRAL (TRIPARESIA ESPASTICA PREDOMINIO IZQUIERDO) RETRASO EN EL DESARROLLO PSICOMOTOR Y ESTRABISMO”. De igual modo indica que para el momento del nacimiento, contrató una Póliza de Salud con la compañía de seguros “SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL”, la cual ha cubierto todas las previsiones médicas, hasta el 18 de octubre de 2010, cuando recibió una comunicación donde le informaban que no procedía la indemnización con relación a los gastos generados por las terapias físicas que su hijo venia recibiendo.

Señala además, que la aseguradora esta aplicando un supuesto erróneo como es considerar a la enfermedad crónica del niño antes descrita, como parte de las enfermedades excluidas de los tratamientos cubiertos por la Compañía, tal como lo contempla la cláusula 7 numeral “g” de las condiciones de la póliza de seguros contratada.

Esta cláusula indica, que los “Tratamientos de trastornos funcionales de la conducta (neurosis, depresión, angustia, fobias, ansiedad psicosis, otros) y deficiencias mentales. Demencia”, no serán tratadas; eximiéndose la misma, de cancelar los pagos de las terapias que venía cubriendo continuamente y sin tomar en consideración, que el diagnóstico del médico especialista que trata al referido niño, indica que esta enfermedad es de origen neurológico.

En tal sentido, considera que esta posición de la compañía, lesiona el derecho a la salud y el derecho a la no discriminación, colocándolo en un peligro inminente. Por ello solicita:

1. Que se imponga inmediatamente a la Compañía de Seguros agraviante, la obligación de cubrir la deuda existente respecto a las terapias físicas del niño no canceladas, así como también la obligación de continuar sufragando todas aquellas previsiones de salud, tal como lo ha hecho durante los cinco (05) años de v.d.n..

2. Se le impida a la Compañía Aseguradora sustraerse de sus obligaciones contractuales con relación al niño, y en tal sentido que la misma continúe asegurándolo niño y cubriendo sus previsiones de salud.

3. Que se genere un marco de dignificación del niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” mediante acciones concretas por parte de la Compañía Aseguradora.

   Frente a estos alegatos, la parte agraviante expresó lo siguiente:

1. Que en ningún momento, se ha establecido que su representada va a retirar al niño de la Póliza de Seguros y él mismo continuará siendo beneficiario, hasta que su representante mantenga la póliza.

2. Señaló como punto importante en su defensa, que el artículo 6 ordinal 5 de la LOADGC, señala que antes de ejercer la acción de amparo se deben ejercer primero los medios ordinarios preexistentes, tal como lo ha indicado reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso se está demandando un incumplimiento del contrato de seguro

3. Igualmente señaló, que la accionate busca el reconocimiento de una deuda existente, que implica una sentencia de condena, no siendo propio de este tipo de acciones extraordinarias.

   Del mismo modo, la representante del Ministerio Público, señaló lo siguiente:

   Vista esta acción, el Ministerio Público, actúa para garantizar el derecho a la salud, de todos los niños, niñas y adolescentes, esto es una jurisdicción especial donde su objetivo es velar por el pleno disfrute de los derechos, si bien es cierto, los padres tienen el deber de proporcionarle los medios a sus hijos, en fecha 05/08/2010, gaceta No. 3948, establece la ley de la actividad aseguradora, el desarrollo de las empresas de seguro, en donde deben garantizar el derecho a los usuarios sin discriminación alguna. El Ministerio Público emitir opinión y pide que se le resguarde los derechos al niño … y se le siga sus terapias para su mejor desarrollo…

   Finalmente, la representante de la Defensoría del Pueblo, manifestó:

   De acuerdo al artículo 280 y 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se afirma que el derecho de la salud es un derecho humano, así como otros derechos humanos más. Tenemos en cuenta que estamos en presencia de un incumplimiento de contrato, pero estamos también en presencia de la violación de los derechos del niño y el amparo es la vía más idónea. Y si la compañía venía pagando por tres (3) años las terapias, y ahora se las niegan están deteriorando los derechos constitucionales del niño

   Siguiendo con el orden de esta sentencia, en la audiencia constitucional no se considero como hecho controvertido la existencia de una relación contractual actual, entre la actora y la empresa agraviante; de igual modo, no se negó el hecho que la Compañía Aseguradora en efecto dejó de cancelar los gastos relativos al tratamiento de rehabilitación del niño, por considerar que la enfermedad del mismo está excluida de la p.d.s. En tal sentido, estos hechos no controvertidos no son necesarios probarlos; siendo controvertido, el hecho de determinar si es la vía excepcional de amparo la que se debe utilizar para dirimir este conflicto y de ser así, determinar si la enfermedad que padece el niño, es sujeto de exclusión o no de acuerdo a las cláusulas de la póliza suscrita. De igual modo, determina si la empresa agraviante, que no le dará continuidad al contrato.

   En correlación con el párrafo anterior, en la audiencia constitucional, manteniendo la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa, se evacuaron los siguientes medios de pruebas, los cuales son valoradas del modo como se trascribe:

   PARTE ACCIONANTE:

   PRUEBAS DOCUMENTALES

   1. Partida de nacimiento del niño …, de cinco (05) años de edad, emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, signada con el No 76, libro 1, del año 2006. De dicho documento, se observa que el n.J.R. es hijo de la ciudadana YOCHCELIN A.G.. De igual manera, se evidencia que es un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo una máxima de experiencia que en este tipo de documentos, las declaraciones de voluntad de las personas intervinientes en el mismo, son consideradas como veraces. Por tal razón, la misma si genera suficiente convicción, por lo que este Tribunal LE OTORGA PLENO VALOR PROBATORIO de conformidad con el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

      PRUEBA DE TESTIGOS.

      Se evacuó el testimonio del Dr. V.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.-6.508.752, quien es médico especialista en neurología infantil, el cual se valora como la declaración brindada por un “testigo técnico presencial”, con base en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil; tomando en cuenta que el mismo, además de cumplir con el rol de testigo, añade a su declaración sus conocimientos especiales y científicos, para dar una explicación del hecho sobre el cual es interrogado.

      PREGUNTAS REALIZADAS POR LA ACTORA

      PRIMERA PREGUNTA: ¿es usted médico en pediatría y neurología?: “Si en neurología infantil”.

      SEGUNDA PREGUNTA: ¿conoce usted al niño …?: “Si, es mi paciente, desde hace varios años”

      TERCERA PREGUNTA: ¿podría explicarle a este Tribunal, sin apego sentimental, en que consiste la enfermedad o el padecimiento que presenta el niño, Joseph en relaciona su diagnostico “DISFUNCION MOTORA DE ORIGEN CEREBRAL (TRIPARESIA ESPASTICA PREDOMINIO IZQUIERDO) RETRASO EN EL DESARROLLO PSICOMOTOR Y ESTRABISMO”?: “Básicamente el término que se utiliza actualmente para referirse a esta patología defunción motora de origen cerebral, también llamado cefalopatia estática que trata de una alteración no progresiva es decir, que es una lesión que no progresa en el tiempo en forma de altas y bajas, por lo tanto el paciente tampoco va empeorar progresivamente si no por el contrario dependiendo de la intervención que uno haga, uno puede mejorar las consecuencias clínicas de esa persona, se habla de difusión motora porque predominantemente la manifestación es de orden motor puede haber o no otras alteraciones conigtivas, pero la disfunción fundamental es un trastorno motor, en el caso de … básicamente lo que tiene es una TRIPARESIA, es decir, una filtración motora en las dos extremidades inferiores, y una de las extremidades superiores, el origen de esta difusión motora es de origen cerebral aunque no hay causa precisada y obviamente esto genera como consecuencia retardo en la adquisición de las diferentes habilidades psicomotoras . La primera vez yo vi a … , mas o menos desde hace unos tres años, para su nivel neurológico se venia haciendo una intervención multidisciplinaria, involucrados diferentes terapistas, fisioterapias, en el área ocupacional psicología, terapia de lenguaje y también se han hechos tratamientos a través, de ortopedia, con todo esto hemos logrado una franca mejoría ya que Joseph es actualmente un niño que logra independencia, sin necesidad de auxilio de terceras personas, es capaz de comunicar sus sentimientos y sus deseos de forma verbal, inclusive comprende, obedece ordenes, es un niño que esta integrado a la escolaridad, actualmente en el preescolar y eso es consecuencia de la intervención terapéutica que se ha hecho esto de alguna manera ratifica la impresión diagnostica que teníamos inicialmente”.

      CUARTA PREGUNTA: ¿Podría explicarle a este Tribunal, si el trastorno funcionales de la conducta o difusión o motora o el trastorno del niño … guarda relación, con el área de la conducta, hipnosis depresión, angustia fobia, ansiedad psicosis o deficiencias mentales o demencia?: “No tiene ninguna relación con el diagnostico, la difusión motora ratifico, es un problema eminentemente motor no tiene que ver, con conducta, pensamiento, sobre la realidad etc. Estaríamos hablando de enfermedades mentales que es un grupo totalmente diferente y perfectamente establecido”

      QUINTA PREGUNTA: De acuerdo a su valoración, ¿podría decirle a este Tribunal si el n.J., no sufre de alguna deficiencia mental?: “En la actualidad, … no sufre de deficiencia mental, tiene un trastorno motor y el esta progresando esa es mi opinión”.

      SEXTA PREGUNTA: Podría decirle a este Tribunal si dejar de recibir las terapias que el requiere en relación a su enfermedad, que daños o que trastornos colaterales, le causaría al niño la cual atentaría contra su derecho a un nivel de vida adecuado y a su salud?: “Definitivamente el no seguir la intervención terapéuticas tiene consecuencias bien importante en la evolución de …, hay algo que es bien importante a la hora de hablar de neuro desarrollo y mas de niños, ellos tienen algo que se llama plasticidad cerebral, que significa?, el cerebro no tiene totalmente asignada sus funciones, es como si yo estuviese esta habitación vacía, y tuviese la idea de poner el escritorio allí y la computadora a ahí, pero todavía no la he colocado, yo tengo una visión en la zona del cerebro en la cual es capaz de acomodar y de desplazar funciones de un área a otra, esto se logra a través de la terapia y es por ello que podemos tener evoluciones incluso importantes en niños pequeños, evoluciones extraordinariamente adecuadas cosas que no podemos los adultos y esto se ha logrado a través de la terapia, el no hacerle la intervención el no continuar con la intervención obviamente va ocasionar que no nos permita obtener el máximo desarrollo del niño …”.

      Dicho esto, frente a las repreguntas realizadas por la contraparte a fin de ejercer el control de la prueba, respondió lo siguiente:

      PRIMERA REPREGUNTA: diga el testigo, si tendría algún inconveniente en relevar el secreto médico con respecto al menor (sic) …?: “siempre que los padres me los permitan, yo no tengo ningún problema, obviamente en el caso de un menor me imagino que la responsabilidad recaerá con los padres”.

      SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo si la enfermedad o la patología presentada por el menor …, tiene un origen cerebral: “si tiene un origen cerebral”.

      TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo si el origen cerebral de la enfermedad del menor (sic) …., ha afectado la edad mental del menor, en otras palabras diga el testigo si el menor Joseph presenta retraso mental: “para establecer si el n.J. tiene retardo mental o no, habría que establecer o realizar pruebas, especificas para ellos, en niños pequeños es difícil establecer el coeficiente intelectual a lo que hace mención y habría realizar pruebas , específicos con la salvedad que son pocos específicos cuando se evalúan niños de esta edad básicamente, por que la mayor parte de las pruebas supone una prueba de maduración superior, entonces cuando uno trata de establecer esto, en niños pequeños pueden correr riesgo equivocarse, por eso es que nosotros hablamos de edad de neo desarrollo, para ver si el niño ha logrado la competencia, que se requieren en particular tanto como el motor, lenguaje y conductas adaptativas sociales”.

      CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo si con base a la respuesta que acaba de dar usted, ha realizado los exámenes a los fines de determinar si el menor (sic) …, presenta un retardo mental: “el tiene evaluaciones psicológicas, realizadas y en todo caso debe consultar al psicólogo sobre el resultado de las pruebas que el aplicado, yo puedo hablar de la exploración neurológica, que obviamente dentro del diagnostico que se ha mencionado se ha hecho referencia a retardo del desarrollo psico motor, eso obviamente quiere decir que el no alcanzado, o no a tenido el nivel de competencia para ayudar en cuanto al desarrollo psico motor, es necesario aclara que esto no es un estado estable cuando tiene un retardo motor, no es una condición definitiva, puedes tener un retardo psicomotor a una edad y con la intervención tu puedes alcanzar el desarrollo que se espera para la edad, en la condición que usted habla de retardo mental es una condición estable, no modificable el paciente que tienen un retardo mental a los 8 años, tiene un retardo mental a los 10, 12, o a los 15”.

      QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga usted si con los conocimiento técnico que posee, puede usted determinar, si el menor …, tiene o no una enfermedad mental: “lo primero que tiene que definir que es una enfermedad mental, y si referimos donde esta clasificadas todas las enfermedades mentales, en este momento, no podemos decir que …, tenga una enfermedad mental”.

      SEXTA REPREGUNTA: ¿pudiera decirse que el menor (sic) … tuviera una deficiencia mental?: “No, es una deficiencia motora de origen cerebral, que son dos cosas diferentes”.

      OCTAVA REPREGUNTA: Con el conocimiento técnico que usted posee ¿puede garantizarle al tribunal que el menor (sic), …., no posee una enfermedad mental?: “en el momento actual … no posee ninguna enfermedad mental, tiene una enfermedad neurológica pero no mental, creo que vale la ocasión para diferenciar una cosa de otra, creo que hay confusión entre un termino y otro, en primer lugar cuando tu hablas de trastorno motor de origen cerebral, puedes tener un severo compromiso entre el punto inclusive de no poder movilizarte tener un nivel intelectualmente normal, casos hay muchos en la literatura medica y en la historia universal, hay dos cosas que son diferentes el funcionamiento motor y el funcionamiento mental en este momento estamos hablando que Joseph tiene un problema fundamentalmente motor, que ha repercutido en su neuro desarrollo, la enfermedad mental según percibo por las preguntas que me hacen, se refieren sobre todo a retardo mental, en estos momentos no podemos decir que … tenga ninguna enfermedad mental, ni otras enfermedades de esa índole que pueden ser esquizofrenia, psicosis, paranoia o esos términos que usted utiliza como enfermedad mental”.

      NOVENA REPREGUNTA: ¿usted tiene conocimiento de cómo fue evaluado por otros médicos desde su nacimiento, y si el menor (sic) a través de estos otros médicos, establecieron que la patología del menor (sic) era un retraso mental?: “Bueno yo como te digo, conozco a Joseph, si mal no recuerdo del año 2007, y cuando uno tiene paciente en la consulta hace toda una historia médica en lo cual se interrogan sobre el nacimiento, el embarazo, y todas las circunstancia que han acompañado al niño hasta el momento que ha sido visto desde mi consulta, yo he tenido valoraciones por ortopedia y por diferentes especialistas que son los Psicoterapeutas que están de alguna manera manejando eso, y el informe que yo he presentado y todo lo que expuesto”.

      DECIMA REPREGUNTA: ¿usted ha tenido en sus manos informes de …, que al momento de su nacimiento, le diagnosticaron dentro de otras enfermedades, un retraso mental?: “No he tenido ningún informe que diga que el en el nacimiento tenga retardo mental para nada”.

      Luego de realizadas las preguntas y repreguntas al “testigo técnico presencial”, quien suscribe considero oportuno, realizar también las siguientes preguntas:

      EL Juez : explíqueme mejor lo que usted acaba de decir respecto a la diferencia entre una enfermedad neurológica, y una enfermedad mental, y si una cosa puede llevar a la otra?: “voy a darle respuesta incluso ejemplificada para que se entienda gráficamente lo que voy a decir, cuando se habla de difusión motora es una deficiencia en el movimiento, en sus músculos, es decir por ejemplo un paciente que tenga un problema para movilizarse eso va acompañada con un trastorno de tono muscular, que es tono muscular, es la contracción que tienen sus músculos cuando se esta en reposo ahora si usted esta sentado y tiene su tronco y eso se lo permite el tono muscular de alguna manera es una acción voluntaria, entonces cuando usted tienes una difusión motora eso puede alterar el tono muscular y puede alterar la facultad de movilizarte, entonces puede afectarte la mitad del cuerpo puede afectarte nada mas los miembros inferiores o puede afectarte todos los miembros, esa alteración motora deslinda de lo que es el funcionamiento mental, que es una cosa muy amplia podemos hablar de inteligencia, podemos hablar de conducta de juicio de la realidad, entonces en los niños que tienen difusión motora pueden tener o no alteraciones en otras funciones cognitivas, atención, concentración, estabilidad de juicio espaciales coeficiente intelectual conocimientos numéricos, es decir todo eso que nos permite aprender a conocer el mundo, pero hay otras funciones también emocional, el juicio de la realidad saber lo que es cierto y lo que es falso es decir muchos pacientes con enfermedades mentales tienen alucinaciones, escuchan voces que le dan ordenes que le dicen lo que tiene que hacer no saben lo que es cierto y lo que es falso, eso por ejemplo ocurre en la psicosis que es un tipo de enfermedad mental que es lo que normalmente llamamos locura, y esta forma parte de las enfermedades mentales y obviamente no tiene que ver con el trastorno motor. Si una cosa puede conduce a la otra?; una cosa no conduce a lo otro, el paciente que tiene una difusión motora, no por tener esto le va a condicionar que mas tarde o mas temprano desarrollé una enfermedad mental, si no que pueden ir acompañada, entonces usted puede tener otras alteraciones, que sean cognitivas usted puede tener niños que tengan difusión motora con coeficiente intelectual normal o incluso superior puedes tener genios, con difusión motora y también puedes tener niños con retardo mental y difusión motora, las dos cosas pueden ir en forma individual, también puede tener niños con retardo mental y que no tienen difusión motora, pero hay que dejar claro que cuando hablamos, de retardo mental, es una condición que puede o no acompañar, el termino de enfermedad mental o trastornos mentales es un término mucho mas amplio que involucra coeficiente intelectual lo que involucra otras cosas condición, sentimientos, juicio de la realidad, en este caso no se ha planteado, y cuando me preguntaba el abogado que si respecto a … en algún momento recibí algún informe que dicen que es un niño con retardo mental al momento de su nacimiento eso carece de base, porque no puede valorar el coeficiente intelectual en los recién nacidos”.

      EL Juez: toda enfermedad requiere un tratamiento, entonces, frente a la enfermedad que posee el niño …, que tratamiento se aplica?: “básicamente el tratamiento fundamental es la estimulación que se hace a través de diferentes especialistas, fisioterapia, terapia ocupacional terapia de lenguaje, depende de las necesidades del niño, eso es lo que ha demostrado ser eficiente, ahora bien cuando esa disfunción motora se acompaña, de otros trastornos o deformidades, es otro tipo de intervención como son por ejemplo la colocación de toxinas bolumínicas, en otros términos botox, que es una sustancia que se utiliza en el tono muscular, por eso utilizar en estética para eliminar las arrugas o líneas de expresión pero su uso inicial era ayudar a estos niños con difusión motora, y disminuir el tono muscular de manera que corrija la deformidad, en ocasiones eso no es suficiente y los pacientes deben ser sometidos a intervenciones quirúrgicas, que son básicamente intervenciones ortopédicas intervenciones quirúrgicas que se hacen sobre el músculo o los tendones, inclusive a veces no es necesario intervenir si no que hay material ortopédico que se han de utilizar que son féculas, plásticos para corregir la deformidad”.

      EL JUEZ: y con respecto a “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en concreto: “… desde el inicio, ha estado recibiendo fisioterapia, terapias ocupacional y terapia del lenguaje y obviamente ha tenido un resultado a todas luces satisfactorio, hoy … logra como le dije marcha independiente, es autónomo en muchas actividades logra escolaridad, logra expresarse, logra entender orden, y esta integrado a una escuela regular”.

      EL JUEZ: ¿Que pasaría y hábleme de tiempo, si … deja de recibir las terapias que usted ha mencionado?: en cuanto al tiempo que se requiere hacer intervención, del proceso rehabilitador de Joseph, es relativo hay terapias, que tiene una relación infinita en el tiempo, me refiero por ejemplo a la fisioterapia a la terapia de lenguaje que una vez que el alcanza la competencia que se requiere en lenguaje o habilidad de motora gruesa, tal vez ya no requiera de este tipo de terapia, pero probablemente mas adelante a medida que el vaya alcanzando un nivel de maduración diferente pueda requerir otro tipo de terapia o que se continúen terapias como la parte ocupacional, mientras Joseph este en desarrollo, en su cerebro siguen sucediendo cambios orgánicos, no puede haber intervención sobre ellos se dicen que el periodo de tiempo mas importante son los 6 primeros años eso no quiere decir que es limitado, es un periodo fundamental, pero todavía después de los 6 años hay cambios que se están dando a nivel cerebral por ello uno tiene que hacer intervención, el tiempo como le digo es relativo, por que depende de la respuesta, que haya tenido el paciente, pero en esta primera fase de desarrollo donde alcance un nivel de competencia hay unas terapias que se deben continuar mas prematuras que otras, lenguaje fisioterapia,. Si … deja de recibir las terapias su velocidad de neuro desarrollo va a disminuir, tanto en el calaje que existe entre su edad cronológica y su edad de funcionamiento va ir aumentando eso puede hacer que nosotros no terminemos de explotar todas las facultades que tiene el, y ello puede tener obviamente tener consecuencias en su escolaridad, en aprendizaje, y en su vida cotidiana”.

      EL JUEZ: si ha partir de hoy … deja de recibir el tratamiento ¿en cuanto tiempo se pudiera observar un retroceso?: en aspectos puntuales se pueden ver muy rápido, solamente en 6 meses usted ya vería en él mayor torpeza, empeora la calidad de la marcha.

      De lo anteriormente trascrito, este sentenciador de conformidad con el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil; igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. Nº 06-0249 con ponencia del Dr. P.R.R.H., el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo; señala de la anterior declaración lo siguiente:

      El testigo, manifestó su testimonio con convicción y seguridad, no incurriendo en contradicciones, señalando con palabras técnicas pero entendibles para legos en medicina que la enfermedad sufrida por el niño no es de origen psiquiátrico, sino neurológico, cuyo tratamiento requiere de atención permanente; caso contrario se produce un retroceso en los logros alcanzados, afectando su calidad de vida. En tal sentido, se le concede VALOR PROBATORIO, al testimonio del “testigo técnico presencial”. Y ASÍ SE DECLARA.

      PRUEBA DE EXPERTICIA:

      El presente juzgador consideró necesario, a fin de lograr un mejor esclarecimiento de la verdad, solicitar de oficio un informe al equipo multidisciplinario de este circuito sobre los siguientes particulares: en que consiste la enfermedad padecida por el niño, si este tipo de enfermedad son las señaladas en la cláusula 7 de la póliza de seguros suscrita por la madre del niño, cual es el tratamiento médico aplicable y cuales son las consecuencias de la suspensión de este tratamiento. De igual modo al ser esta prueba ordenada de oficio por el presente juzgador, para mayor esclarecimiento personal de la pretensión a resolver, la misma se realizó bajo los paramentos exigidos por el juzgador y no con base a las peticiones realizadas por la agraviante que rielan al folio 124.

      En ese sentido, corre inserto desde el folio 152 al 155 informe remitido por los doctores A.A. y O.A., en su carácter de médico psiquiatra infanto-juvenil y médico psiquiatra, respectivamente; quienes forman parte del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, en donde le señalaron entre otras cosas al ciudadano juez lo siguiente:

      (…) El trastorno motor, puede estar acompañado o no, de otros trastornos tales como: retraso mental, problemas de aprendizaje, anormalidades oftalmológicas (estrabismo u otras), déficit auditivo, trastornos de la comunicación, problemas de alimentación, problemas emocionales y del comportamiento, retraso en el desarrollo psicomotor, cuya existencia o no condicionará de manera importante el pronóstico individual de cada paciente (…)

      (…)Por lo antes señalado, la disfunción motora de origen cerebral constituye un trastorno neurológico, que secundariamente puede producir otras alteraciones tales como retraso en el desarrollo psicomotor, estrabismo u otras, constituyendo lo neurológico la base del diagnóstico, por tanto no se considera una patología psiquiatrita (…)

      (…)En relación a todo lo expuesto, es necesario que un niño que presente disfunción motora de origen cerebral, mantenga de manera continua la atención multidisciplinaria, por cuanto se encuentra en proceso de crecimiento y desarrollo, y sería lo único que permite corregir las alteraciones que presenta, prevenir las complicaciones y garantizar un desarrollo evolutivo con mejor desempeño en sus actividades cotidianas, produciendo mayor calidad de vida y mejor adaptación a su medio ambiente (…)

      .

      Al analizar este medio de prueba, se observa que el mismo coincide con el testimonio rendido por el “testigo técnico presencial”, respecto a que la enfermedad sufrida por el niño no es de origen psiquiátrico, sino neurológico, cuyo tratamiento requiere de atención permanente, señalándose que un niño que presente disfunción motora de origen cerebral, debe mantener de manera continua la atención multidisciplinaria, por cuanto se encuentra en proceso de crecimiento y desarrollo. Este tratamiento sería lo único que permite corregir las alteraciones que presenta, prevenir las complicaciones y garantizar un desarrollo evolutivo con mejor desempeño en sus actividades cotidianas.

      En tal sentido, al provenir dicho informe de dos profesionales especializados en la medicina, los cuales, al ser funcionarios adscritos a sus respectivos equipos multidisciplinarios, actúan con imparcialidad, es una máxima de experiencia para este juez, que sus conclusiones están signadas por la objetividad y un adecuado conocimiento científico, siendo veraces sus observaciones. Por ello se le concede VALOR PROBATORIO, a dicho informe con base en el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

      Es de destacar, que las documentales consignados por la parte agraviante y que rielan del folio 131 al 146 no fueron incorporadas en la audiencia constitucional por dicha parte.

      Señalado lo anterior, este juzgador, fija como hechos demostrados, lo siguiente:

   1. La enfermedad de niño de autos identificada como “DISFUNCIÓN MOTORA DE ORIGEN CEREBRAL (TRIPARESIA ESPÁSTICA PREDOMINIO IZQUIERDO) RETRASO EN EL DESARROLLO PSICOMOTOR Y ESTRABISMO”, no es una enfermedad psiquiátrica sino una enfermedad neurológica. Por lo tanto no entra dentro de las enfermedades excluidas en el literal “g” de la cláusula 7 del contrato de póliza de seguro médico Liberty-salud-total de la Compañía Aseguradora “SEGUROS CARACAS.

   2. Su tratamiento requiere de atención multidisciplinaria permanente y de manera continua, por cuanto se encuentra en proceso de crecimiento y desarrollo, como único modo de permitir corregir las alteraciones que presenta, prevenir las complicaciones y garantizar un desarrollo evolutivo con mejor desempeño en sus actividades cotidianas

      Como argumentos de derecho se menciona lo siguiente:

      Ciertamente la relación existente entre la accionante y el demandado es una relación contractual, cuyos desacuerdos pueden ser resueltos en principio, por la vía ordinaria, sin embargo nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en afirmar que la escogencia por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías judiciales preexistentes, es una excepción que se confirma cuando el agraviado ponga en evidencia ante el juez que las circunstancias ameritan dicho uso. (SC 7 de octubre de 2009 Nº 1263).

      En el presente caso tal excepcionalidad quedo demostrada (lo cual justifica la utilización de la vía extraordinaria de amparo) ya que intentar vías ordinarias para dilucidar esta pretensión junto a los recursos que se intenten, implicaría someter al niño a esperar las resultas de un juicio, que por muy expedito que ahora sean los mismos en esta jurisdicción especial, significa que el mismo no recibirá en lo inmediato un tratamiento médico indispensable para el. Al tratarse de una enfermedad crónica, su no tratamiento puede empeorar su cuadro médico, afectando su salud, lo cual lesiona su calidad de vida.

      Es de destacar, que el representante judicial de la empresa agraviante señaló en la audiencia, que a través de una acción de amparo no se puede establecer una sentencia de condena que lo obligue a pagar una deuda; al respecto, ciertamente en sentencia de fecha 27 de abril de 2001, exp. Nº 00-2794 SC, se estableció (lo que ha sido criterio reiterado por el m.T.) que la tutela judicial efectiva, “implica para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas” Siendo la acción de amparo, tal como se desprende de los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, un mecanismo extraordinario que tiene por objeto “el restablecimiento a una persona de una situación jurídica particular que ha sido infringida en el ejercicio y goce de sus derechos constitucionales, es decir, que su naturaleza es restablecedora y no condenatoria ni constitutiva de derechos”

      Sin embargo, la referida sentencia también señaló que la improcedencia de estas solicitudes se produce cuando no se denuncia y demuestra alguna infracción de derecho constitucional que necesita ser restablecido de inmediato, (es decir, cuando se intenta un amparo simplemente para obtener una sentencia de condena), situación que no se presenta en el caso bajo estudio. El incumplimiento en los pagos por parte de la empresa agraviante, si trajo como consecuencia una lesión a un derecho fundamental como es el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 y siguientes de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 41 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como fue invocado

      Por otro lado, esta pretensión de amparo no seria procedente, si el hecho lesivo fuera de imposible reparación. En este caso, nos encontramos frente a unos hechos lesivos, que ocurrieron en el pasado, pero se materializan en el presente con proyección hacia el futuro, es decir, el pago de lo adeudado coloca de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados, ya que el niño mantendrá un estado de salud satisfactorio, garantizando su interés superior.

      De igual modo, ante la posible violación de derechos y garantías constitucionales que atañen al interés de niños, niñas y adolescentes; es el Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien debe asegurar como prioridad absoluta la protección integral de dichos niños, niñas y adolescentes, tal como lo contempla la sentencia No. 3438 de fecha 11 de Noviembre de 2005, SC. Igualmente, en este caso se observa que la madre cumplió adecuada y diligentemente con las responsabilidades derivadas de la responsabilidad de crianza, al contratar una póliza que cubra el tratamiento requerido por el niño.

      Es en este punto indispensable señalar que al tratarse esta pretensión de un amparo vinculado al estado físico del niño, mas que sobre su estado emocional, y tomando en cuenta su edad y desarrollo evolutivo, consideró prudente este juzgador, en este caso en particular, eximirlo de dar su opinión.

      Por otro lado, con relación a la solicitud planteada en el presente amparo, concerniente a que se le impida a la compañía aseguradora sustraerse de sus obligaciones contractuales con relación al niño de autos y que la misma continúe asegurando al niño, cubriendo sus previsiones de salud; este Juzgado declara que la misma no es procedente ya que no quedó demostrado que la empresa piense sustraerse de sus obligaciones durante el tiempo que dure el contrato, su continuidad dependerá de los acuerdos contractuales que las partes alcancen, cuando el mismo finalice o este por culminar.

      DECISIÓN

      Por todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, y en virtud de todos y cada uno de los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho expuestos en la Audiencia de A.C., y oída como fue la opinión de la representación Fiscal del Ministerio Público, y notificados como se encuentran en el presente procedimiento, la representante de la Compañía Aseguradora SEGUROS CARACAS, LIBERTY MUTUAL C.A, la parte accionante y el representante de la Defensoría del Pueblo, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en sede constitucional y administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de A.C. intentada por la ciudadana YOCHCELIN A.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.557.525, en contra del pronunciamiento efectuado por la Compañía Aseguradora SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A; de eximirse de cancelar las terapias de rehabilitación recibidas por el niño “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, de cinco (05) años de edad, de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos 30 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO

Se ordena a la Compañía Aseguradora SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A, la cancelación a la titular de la póliza de seguros ciudadana YOCHCELIN A.G. plenamente identificada en autos, lo adeudado por concepto de terapias de rehabilitación del niño de autos, lo cual deberá cumplirse una vez publicado el in extenso de la sentencia. De igual modo, se ordena a la aseguradora a no intentar alguna acción que nuevamente coloque en peligro la s.d.n. “…cuya identidad se omite por disposición del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. De igual modo, se debe dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 29 LOADGC.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES

LA SECRETARIA,

Abg. M.L.R.L.

En esta misma fecha, se registró, publicó y diarizó la presente decisión siendo las once y veintiocho minutos de la mañana (11:28 a.m).

LA SECRETARIA,

Abg. M.L.R.L.

Motivo: A.C.

AP51-O-2010-017047