Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 10 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE QUERELLANTE: ciudadano Y.M.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.751.216, de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: No acreditó.

   PARTE QUERELLADA: sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de este Estado, en fecha 3 de mayo de 2006, bajo el Nro. 80, Tomo 21-A, representada por el ciudadano E.J.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 1.444.003.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: abogados L.T. FIGUEROA, NEVIS TORCATT Y K.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.725, 11.019 y 64.878, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben estas actuaciones a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la abogada D.M., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A, en contra de la decisión dictada el 23.4.2008 por el Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado, mediante la cual ordenó la suspensión parcial de la obra y no continuación de la misma en lo que respectaba al área constructiva entre los ejes A, B, C, con 0,1 del plano de planta de fundaciones.

   Recibida por este Tribunal en fecha 27.5.2008, procediéndose en fecha 2.6.2008 a dictar auto mediante el cual se fijó el décimo día de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaran sus respectivos informes.

   En fecha 3.6.2008 (f.195) la abogada C.F. en su carácter de Secretaria Titular de este Tribunal se inhibió de seguir conociendo del presente asunto de conformidad con el numeral 13° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 3.6.2008 (f. 196) se dictó auto mediante el cual se designó a la ciudadana M.L.L. como secretaria accidental en virtud de la inhibición propuesta por la secretaria titular de este despacho.

   El día 5.6.2008 (f.197) el ciudadano Y.M.S.F. asistido de abogado por diligencia consignó instrumento público administrativo a los fines de que fuese agregado a los autos Ordenanza de Zonificación del Municipio Maneiro en copia certificada de la Gaceta Municipal Extraordinaria del 0.12.1977. (f. 198 al 215).

   Por auto de fecha 10.6.2008 (f. 216) se ordenó corregir la duplicidad detectada en el expediente y asimismo se acordó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso debiéndose aperturar una nueva.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 10.6.2008 (f.1) se aperturó la segunda pieza por cuanto la anterior había cerrado con un total de 216 folios útiles.

   El día 10.6.2008 (f.2) el ciudadano Y.M.S.F. asistido de abogado por diligencia consignó copia de la cédula de habitabilidad del permiso de construcción Nro.1999 de fecha 04-08-03. (f. 3)

   En fecha 11.6.2008 (f. 4 al 9) se dictó decisión declarando con lugar la inhibición formulada por la secretaria titular de este despacho y se ratificó en el cargo accidental a la ciudadana M.I.L..

   En fecha 17.6.20085 (f.10) los abogados NEVIS TORCATT y L.T.F. consignaron escrito de informe en cuatro folios útiles y (69) folios anexos incluido el instrumento poder que acredita la condición de apoderados judiciales de la empresa INVERSIONES JEFE, C.A. (f. 11 al 83).

   En fecha 18.6.2008 (f. 4 al 93) compareció el ciudadano Y.M.S.F. asistido de abogado y presentó escrito de informes con un anexo, a los fines de que surtiera sus efectos legales.

   En fecha 19.7.2008 (f.95) la parte querellante asistida de abogado por diligencia impugnó las copias simples consignadas como anexos del escrito de informe presentado por la parte querellada, asimismo impugnó el informe privado suscrito por el Ingeniero J.R.F. de fecha 5.5.2002 y las fotos consignadas.

   El día 30.6.2008 (f.96 al 97) el abogado Y.S. asistido de abogado presentó escrito contentivo de las observaciones al informe de la parte contraria.

   En fecha 30.6.2008 (f.98) los abogados L.T. y NEVIS TORCATT presentaron escrito de observación al informe de la parte querellante.

   Por auto de fecha 14.7.2008 (f.99) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurrido desde el 2.6.058 exclusive al 18.6.058 inclusive y del 1.6.058 exclusive al 7.7.08 inclusive. Dejándose constancia de haber transcurrido 10 y 8 días de despacho respectivamente.

   El día 14.7.20058 (f.100) se les aclaró a las partes que a partir del 7.7.08 comenzó el lapso para dictar sentencia.

   Siendo la oportunidad para decidir sobre el presente asunto se hace bajo los siguientes términos:

3. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Se inició por ante el Tribunal del Municipio Maneiro de este Estado la presente demanda de INTERDICTO DE OBRA NUEVA interpuesta por el ciudadano Y.M.S.F. asistido de abogado, en contra de la sociedad mercantil, INVERSIONES JEFE, C.A, ya identificados.

   Siendo admitida por auto de fecha 21.4.2008 (f.9 al 100) fijándose para las 10:00a.m, del segundo día de despacho siguiente a ese día la oportunidad para que previa designación y juramentación de un experto con conocimiento de obras civiles, el tribunal procediera a trasladarse y constituirse a un lote de terreno ubicado en la población de Los Robles, Antiguo Municipio Foráneo Aguirre, actual Municipio Maneiro de este Estado, al lado de la Mueblería Fanny frente al Centro Comercial Rattan Plaza, donde se ejecuta una obra nueva denominada P.d.Á. a lo fines de resolver sin audiencia de la otra parte y con el auxilio del experto, sobre la prohibición de continuar la obra nueva o permitirlo.

   Por auto de fecha 21.4.2008 (f.101) se designó como experto al ciudadano D.H.T.P. a quien se acordó notificar por medio de boleta en esa misma fecha, habiéndose cumplido con tal formalidad en fecha 22.4.208 tal como consta de la consignación efectuada por el Alguacil de este despacho.-

   En fecha 22.4.2008 (f.105) el ciudadano D.T. se dio por notificado y manifestó su aceptación a cargo encomendado jurando cumplir fielmente con las funciones inherentes al cargo.

   En fecha 23.4.2008 (f. 106 al 108) se llevó a cabo la practica del interdicto de obra nueva notificándose de su misión al ciudadano E.E.L.N. en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A.

   En fecha 29.4.2008 (f.111) la parte querellante asistido por la abogada M.G.F. por diligencia consignó –entre otros- fianza otorgada en forma auténtica hasta por la cantidad de (40.000) por la sociedad mercantil FIANZAS Y AVALES UNIVERSO, C.A. (f. 112 165).

   El día 5.5.2008 (f.167) el abogado M.C. en su carácter acreditado en los autos, por diligencia consignó aclaratoria de corrección de error material en la fianza. (f.168 al 169).

   En fecha 7.5.2008 (f.171 al 182) la abogada D.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia se dio por citada en nombre de su representada, apeló de la decisión de suspensión parcial de la obra nueva e impugnó la fianza presentada por la querellante. Escuchada la apelación en un solo efecto por auto de fecha 13.5.2008. (f.187).

   Por auto de fecha 13.05.08 (f.187) el Tribunal oye la apelación planteada en un solo efecto y ordena remitir el presente expediente en su totalidad al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia a los fines de la tramitación del recurso.

   Por auto de fecha 16.05.08 (f.190) el Tribunal declara Sin Lugar la Impugnación de la fianza.

   En fecha 22.05.08 (f. 192) se libró oficio Nro. 9157-311, dirigido al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial remitiendo el presente expediente.

   ARGUMENTOS DE LAS PARTES

   Argumentos de la parte actora.-

   Establecido lo anterior, se desprende que la parte querellante argumentó como fundamento de esta acción, lo siguiente:

   - que es propietario de un lote de terreno ubicado en la población de Los Robles, antiguo Municipio Foráneo Aguirre, actual Municipio Maneiro de este Estado, concretamente en la avenida J.V. al lado de la Mueblería Fanny, frente a Rattan Plaza comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: terreno de F.D.T. midiendo Doce Metros con Veintisiete centímetros (12,27mts); SUR: carretera Pampatar – Porlamar hoy A. J.V. midiendo Doce metros con Treinta y Cinco Centímetros (12,35mts); ESTE: y OESTE: terrenos de la sucesión Piñerúa Navarro midiendo por el Este Trece metros con Ochenta centímetros (13,80mts) y por el Oeste Trece metros con Ochenta centímetros (13,80mts) (sic).

   - que sobre el deslindado terreno construyó a sus únicas expensas un edificio denominado KATRY constituido por una planta baja donde funciona el establecimiento comercial Katry Auto Accesorios, C.A, y dos pisos destinados a viviendas, edificación que en lo sucesivo, que denominará a los fines de esta denuncia como Edificio Katry.

   - que el edificio Katry tiene una construcción con cimiento de la losa flotante es decir, constituida sobre una losa maciza de espesor 0,20 mts, armada en dos sentidos con acero de 4.200 K/cm2, este tipo de base estructural se comporta de manera rígida y homogénea que descansa sobe el suelo compactado.

   - que el edificio Katry tiene losa de concreto en el techo, columnas y vigas, acabados de friso liso en su interior y con acabado de cerámica en el piso, servicios sanitarios, sistema de cloacas y aguas blancas;

   - que por el lindero Oeste de su propiedad – Edificio Katry- se encuentra un inmueble construido por un lote de terreno con una extensión aproximada de Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis metros cuadrados (1.446mts), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: con calle Libertad o carretera que conducía a Los Robles (EL Pilar) a Pampatar, en veinticuatro metros (24mts) SUR: con Av. J.V. en veinticuatro metros (24mts); ESTE: con terrenos de su propiedad antes casa de habitación de José y C.G. en sesenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (64,50mts); OESTE: con terreno que es o fue de L.B.P., hoy de sus herederos, en cincuenta y seis metros (56mts) dicho le pertenece a la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A; el cual se denomina en lo sucesivo “el terreno contiguo”.

   - que actualmente la mencionada empresa se encuentra ejecutando en el terreno contiguo la construcción del futuro edificio denominado “P.d.Á.” obra que se denominará en lo sucesivo y a los efectos de esta demanda LA OBRA NUEVA la cual desde inicio a finales del mes de diciembre de 2007 ha causado daños a la estructura del edificio Katry, daños que con temor razonado amenazan con hacerse más gravosos y severos con el transcurrir de la obra nueva.

   - que inicialmente causó preocupaciones la forma como los constructores de la obra nueva realizaron las excavaciones adosadas y en ocasiones debajo de las bases del edificio Katry haciendo temer con fundada razón que tarde o temprano se producirían daños a su propiedad.

   - que los hechos antes narrados y explicados sirven de base para determinar que la causa directa del proceso de deterioro que sufre actualmente el edificio Katry es la mala ejecución de la obra nueva, en el entendido que dicho evento dañoso tiende a acrecentarse con el tiempo y a hacerse más gravoso ya que el edificio Katry tiende a inclinarse cada vez más hacía el lado de la obra nueva como consecuencia de la falta de precaución en la ejecución de la misma, todo lo cual hace necesario la paralización de la obra nueva para evitar males mayores al edificio Katry, deterioros que inclusive podrían hacerse irreparables debido a su magnitud.

   - que los daños sufridos hasta ahora por el edificio Katry (cuya indemnización se reservó de reclamar por procedimiento aparte) evidencian un f.p. progresivo, que ha comenzado por el agrietamiento de los frisos y cerámicas de las paredes, la creciente inclinación de la estructura, ruptura de tuberías de aguas blancas y servidas, proceso destructivo que amenaza con agravarse de continuar socavándose el suelo debajo de la Losa Flotante, este sistema constructivo, como dije antes, este tipo de base estructural se comporta de una manera rígida y homogénea, es decir, que si se desprendiera una parte importante de la base del suelo que la sustenta, esta se desplazaría en su totalidad en sentido de la carencia de masa lo cual daría como resultado una inclinación de todo el edificio el cual esta soporta, presentándose así mayores fracturas y grietas en paredes, además de una mayor separación de juntas, y dependiendo de la magnitud del movimiento se pudiese sentir cierto desnivel de aguas e inclusive eléctricas con el predecible riesgo para la integridad física de los ocupantes, todo lo cual constituye una seria amenaza de daños mayores a la estructura, ocasionados por la obra nueva.

   Por otra parte, la empresa querellada por medio de sus apoderados judiciales, abogados L.T.F. y NEVIS TORCATT, señaló en su defensa lo siguiente:

   - que rechazaba, impugnaba y negaba los hecho fundamentos de la acción interdictal, por ser inciertos, falsos, temerarios y contradictorios entre sí, y el derecho invocado es inexistente, en virtud de que los hechos no puede subsumirse en las hipótesis o supuestos que informan la norma legal catatada.

   De las contradicciones:

   1. - el demandante atribuía los futuros daños a la forma irregular, falta de precaución e improvisación con que actuaron los constructores de la obra nueva, esto reafirma que para el 16 de abril de 2008, ya su patrocinada había concluido los trabajos, cuando el actor habla de la improvisación con que actuaron, en tiempo pasado, siendo así la acción resultaría improcedente por extemporánea por haberse terminado la obra causante del temor.

   2. - una veces habla de realizar obras debajo de su propiedad, y repite en la misma página, tercer aparte in fine, (comentario propio: esto demuestra que las fundaciones de la obra nueva surgen o se originan debajo de mi propiedad) cuando el Ingeniero M.A. expuso en la segunda inspección judicial solicitada que el querellante el día 27 de febrero de 2008, textualmente: “Que por la parte lateral izquierda del edificio Katry esto es en la obra nueva se observó una excavación reciente adyacente a las paredes del edificio Katry...”este es el dicho del perito y no la interpretación o comentario del abogado.

   3. - el querellante especula cuando habla por el Juez actuante o por el ingeniero designado para que asista al Magistrado, cuando dice “al cuarto particular se observó que no existe retiro alguno entre la obra nueva y el edificio Katry muy distinto a los comentarios del actor cuando dice: esto demuestra que las fundaciones de la obra nueva surgen o se originan debajo de mi propiedad”, por lo que se permitían acotar que tal afirmación carece de sustentación, toda vez que las zapatas del lindero Este de la obra nueva, poseen una dimensión de 3.00 m x 4.50 m x 0,60 m, con inclusión de dos columnas correspondientes a los ejes O y 1, lo que significa según lo escrito que de estar empotradas debajo del edificio Katry el eje O estaría a 1/3 debajo del mismo, lo que llevaría que el sótano estuviera dentro del terreno del edificio reclamante y no como se plantea en los planos del proyecto aprobado por ingeniería Municipal y como se evidencia de la obra levantada, allí también se deja constancia que “...existe un goteo constante de agua procedente del edificio Katry...” esta afirmación se corrobora y se confirma, se revalida y ratifica en el informe técnico del ingeniero M.A.; ese bote de agua también se observó en la tercera inspección judicial practicada.

   4. - en la primera inspección judicial promovida por el querellante de fecha 12.2.08 el experto C.C. en el punto tercero, dice: “la tubería anteriormente señalada se encuentra colgada en dos tramos visibles, ya que los trabajos se excavación del referido sótano ha socavado el terreno donde ella se encuentra confinada”, causa suspicacia esta afirmación por cuanto ese fenómeno de que la tubería esté colgada en dos tramos, no puede ser producto de la excavación sino producto de la oquedad existente.

   5. - en vez de socavar allí lo que se produjo fue un socavón o hundimiento del suelo por haberse producido una oquedad subterránea.

   6. - el querellante confiesa en su libelo que el edificio Katry tiene como “cimiento una losa flotante, es decir, construida sobre, una losa maciza de espesor 0,20 mts lo cual demuestra que no cumple con las indicaciones y requerimientos de ingeniería, ni con los datos señalados en los planos y que la compactación es con oquedad.

   7. - en la segunda inspección efectuada por el actor el 27.2.08 l más resaltante es el dicho de que su patrocinada levantó “una pared de bloques inmediatamente debajo de su propiedad, es decir, ni siquiera adosada o adyacente sino en ocasiones debajo” esto parece más de cantinflas que el contenido de un libelo de demanda, que debe ser coherente, claro, preciso y con mucha sencillez, sin tratar de impresionar sino de exponer los hechos de acuerdo a los sucedido, a la realidad, sin especular, no como en el caso de autos, es debajo de la propiedad o no es, pero no se entiende como levantar una pared de tantas curvas que entra y sale de la propiedad del querellante, mal albañil que levantó la pared o falsedad del exponente.

   8. - llama la atención que en una inspección judicial se pueda hablar e “indicios que hacen conjeturar el movimiento de las bases de la estructura del edificio”. Lógicamente se podría presumir que la base del edificio se movió, pero no por causa de trabajos realizados por INVERSIONES JEFE, C.A sino por la mala calidad del relleno utilizado – orgánico- que no produjo una deseada compactación, sino la oquedad que allí existe, visible a simple vista, por las causas anotadas, y para evitar daño se levantó la pared de bloque relleno de concreto con su respectiva viga de riostra, esto demuestra pericia y prudencia por parte de su representada.

   9. - como se nota, son muchas las incongruencias que se derivan de los hechos narrados por el querellante, lo cual los lleva a pensar que todo se deriva de la contribución del reclamante, en razón de haber levantado el edificio Katry sin observar las más elementales normas de ingeniería en cuanto al material de relleno utilizado y su compactación; de allí la existencia de la oquedad y el consiguiente desplazamiento del suelo.

   - que el día 5.12.2007 antes de iniciar el movimiento de tierra que comenzó en el mes de marzo de 2008 se realizó una inspección judicial auspiciada por la propietaria de la obra nueva para dejar constancia de los posibles daños a las edificaciones vecinas, producto de los trabajos de construcción donde observó: que por el lindero Este del terreno aún no se habían comenzado la excavación para el sótano.

   - que en el particular tercero con asesoramiento de practico designado de la existencia de una fisuras de 45 grados causado (sic) por posible asentamiento o por mala construcción de la misma y la existencia de una humedad saliente debajo de ella, especialmente en el segundo paño, refiriéndose al lindero con el edificio Katry.

   - que esto exime de responsabilidad a su mandante INVERSIONES JEFE, C.A, toda vez que existe la intervención del dueño del edificio reclamante, cuando su terreno presenta esas fallas o espacios derivados del relleno de sustentación, compuesto por escombros y materia orgánica en descomposición, aunado todo ello a la humedad producto del bote de agua constante de aguas blancas que provienen de Katry Auto Accesorios hacia el lindero Oeste, como lo afirma el querellante en su libelo de demanda, además de que no se debe construir, fundar ningún tipo de estructura, sobre áreas de servicios como es un acueducto y ya se sabe que el edificio Katry está edificado sobre el acueducto de la Urbanización M.C.H., conocedora del hecho.

   - que tales hechos configuran la hipótesis contenida en el Art. 1189 del Código Civil y gracias al cuido y diligencia de los ejecutores del edificio P.d.Á. los daños no fueron ciertos como expresa el reclamante, sino que no se produjo ningún tipo de daño, ningún perjuicio, actual o futuro, en razón de que la amenaza o riesgo no era cierto e inminente, sino producto del desconocimiento de la ingeniería y sus adelantos, aunado al hecho de saber la mal compactación de su terreno por los rellenos de escombros y material orgánico allí utilizado en contravención a los más elementales normas sobre construcción y el incumplimiento del contenido de los planos estructurales aprobados por la Ingeniería Municipal.

   - que alegaban a favor de su mandante que su ejercicio de la construcción del edificio está amparado por el permiso de construcción clase B Nro.678 en ejercicio de su derecho y en acatamiento de la obra nueva, además la Ley castiga la negligencia pero nunca la diligencia y actuación conforme a los requerimientos legales, incluidas las ordenanzas municipales.

   PRUEBAS APORTADAS.-

   Parte actora.-

   De las documentales traídas a los autos conjuntamente con el libelo de la demanda:

   1).- Solicitud de Inspección Ocular (f. 6 al 129) extralitem evacuada en fecha 12.2.2008 por el Tribunal del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en un edificio donde funciona la empresa KATRY AUTO ACCESORIOS, C.A, ubicado en la avenida J.V. al lado de la Mueblería Fanny frente a Rattan Plaza, que para poder evacuar el primer particular se trasladó y constituyó en una parcela de terreno situada entre la avenida J.V. y la Calle Libertad de la población de Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado, donde se ejecuta el edificio P.d.Á. y procedió a notificar de su misión a la ciudadana B.D.L. en su condición de Coordinadora de Obra del Edificio P.d.Á., ejecutada por la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A, y con asesoramiento de práctico ingeniero, quien también fue autorizado para tomar las fotografías, se dejó constancia que en la parte posterior (fondo) y la parte lateral izquierda (oeste) de edificio donde funciona Katry Auto Accesorios, C.A se observaron obras en construcción, por la parte posterior (fondo) de la edificación, en la actualidad se observó la existencia de un patio de cabillas y en la lateral izquierda de la edificación de Katry Auto Accesorios, C.A, existe una excavación para la construcción de un muro perimetral; que en el lindero Oeste del edificio donde funciona Katry Auto Accesorios, C.A, específicamente frente al terreno donde se ejecutan obras de construcción y cuyo lindero da hacía la avenida J.V., del lado izquierdo se observan dos anuncios publicitarios, el primero de ellos es del siguiente tenor: Esta obra es financiada por el BBVA Banco Provincial. Adelante, acércate a cualquiera de nuestras oficinas y solicita nuestros créditos hipotecarios para que adquieras tu vivienda propia”, y el segundo, del siguiente: “P.d.Á.. Condominio. Excelentes planes de financiamiento ideal para vivir. Exclusivos apartamentos de 55 M2 hasta 186 M2 con acabados de primera y completamente equipados. Elija el tipo de piso y la cocina empotrada de su preferencia. Oficina de ventas Av. Bolívar, CC Empresarial “AB”, nivel mezzanina, local 64, Playa El Ángel, Pampatar, I.d.M.. Telef.: (0295) 808.31.46 / Cel (0416) 794.27.70. E-mail: Perladelangel@gmail.com. Fif: J-31553834-2. www.perladelangel.com; que las obras actualmente en proceso de construcción incluyen excavaciones adosadas al edificio donde funciona el Comercio Katri Auto Accesorios, las cuales en la actualidad no se visualiza afectación del referido edificio, las excavaciones que se ejecutan son las correspondientes a la edificación de un sótano de la obra en construcción; que se observó una tubería de color negro con un diámetro de cuatro pulgadas (4”) de uso acueducto la cual tiene un largo aproximado visible en dos secciones, una de aproximadamente diez metros lineales (10mts) y la otra de cuatro metros lineales (4mts) aproximadamente, la cual está orientada en sentido Norte Sur, penetrando debajo de la estructura del Edificio donde funciona el comercio Katri Auto Accesorios; que en la actualidad el primer tramo de la tubería se encuentra suspendido por puntales de alambres, ya que presenta una excavación o deslizamiento por debajo de ella; que la tubería en referencia presenta en un punto de dicho tramo un doblez o abolladura en el punto colgante; que en el fondo del edificio donde funciona el comercio Katry Auto Accesorios, C.A, se observaron bienhechurias y/o depósito provisional construido con materiales, tales como zinc y estacas, puntales o cuartones de madera, adosadas a la estructura del edificio Auto Accesorios Katry; que de la existencia de una tubería de plástico de color blanco, colocada por la parte externa de la pared del Edificio donde funciona Katry Auto partes, se observa una fisura de 45° causado por posible asentamiento o mala construcción de la misma. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.l.B.d.V. contra C.A. La Electricidad de Caracas, en la cual estableció al respecto lo siguiente:

   “De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció:

   ...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

   Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

   Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

   Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...

   . (Negrillas de la decisión citada).

   La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia.

   Del extracto transcrito se extrae que para que se le otorgue valor probatorio a la inspección judicial evacuada fuera del proceso se requiere que el solicitante demuestre ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata con el propósito de que justifique los motivos que lo conllevaron a evacuar dicha prueba sin la participación de la futura contraparte, pues de lo contrario, si se evacua obviando tales exigencias la misma carecería de valor probatorio por cuanto se le estaría negando al sujeto involucrado la posibilidad de participar en su evacuación para así realizar las respectivas observaciones, afectándose así, la legalidad de la prueba.

   De la anterior prueba de inspección judicial extra litem evacuada en fecha 12 de febrero de 2008, por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se evidencia en el expediente, que si se expresaron las razones de urgencia que impulsaron al solicitante a practicarla, antes de de haberse iniciado el juicio, al manifestar: “ Juro la urgencia del caso y pido la habilitación de todo el tiempo necesario para practicar estas diligencias, de conformidad con lo pautado en el artículo 1.429 del Código del Civil, ante la posibilidad de que pudieren sobrevenir perjuicios por el retardo y la desaparición o modificación de las mencionadas circunstancias con el transcurso del tiempo”, por tal motivo la misma merece valor probatorio para demostrar las circunstancias en ella indicadas. Y así se decide.

   2) copia simple (f. 30 al 33) de documento debidamente Registrado por ante la Oficina Inmobiliaria del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, de fecha 21.06.06, anotado bajo el Nro. 13, folios 57 al 59. Protocolo Primero. Tomo 15. Segundo Trimestre del año 2.006, del cual emerge que la sociedad mercantil Encomiendas Islas 2004, C.A, dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la sociedad mercantil INVERSIONES EL JEFE, C.A, un bien inmueble de su única y exclusiva propiedad, constituido por un lote de terreno, el cual se encuentra ubicado en la Avda. J.V.. Sector Los R.J.d.M.M. del estado Nueva Esparta, con una extensión aproximada de UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (1.446 Mts2) cuyos linderos y medidas son: Norte: Con Calle Libertad o carretera que conducía de los Robles (El Pilar) a Pampatar, en veinticuatro metros (24,00 mts) Sur: Con Avda. J.V., en veinticuatro metros (24,00 Mts) Este: con casa de habitación de José y C.G., en sesenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (64,50 Mts) y Oeste: con terreno que es o fue de L.B.P., hoy de sus herederos en cincuenta y seis metros (56,00 Mts). El anterior documento al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte contraria conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.357 del Código Civil, a fin de comprobar que el inmueble donde se está construyendo la obra nueva, es propiedad de Inversiones el Jefe, C.A. Y así se decide.

   4) Copia simple (f. 34 al 36) de documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del estado Nueva Esparta, el día 28 de septiembre de 1.995, de donde se evidencia que A.R.P., actuando con el carácter de apoderado de la ciudadana N.P. de Reyes da en venta a Promotora Turística Insular, C.A, una porción de terreno que tiene una superficie total aproximada de seiscientos setenta y dos metros cuadrados (672 Mts2) alinderada así: Norte: Con Calle Libertad o carretera que conducía de los Robles en doce metros (12,00 mts) Sur: Con Avda. J.V., en doce metros (12,00 Mts) Este: en cincuenta y seis metros (56,00 Mts) con terreno que fue de A.P. hoy de sus herederos y Oeste: en cincuenta y seis metros (56,00 Mts) con terreno que es o fue de L.B.P., hoy de sus herederos. El anterior documento si bien merece valor probatorio al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte contraria conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, el mismo es irrelevante para la resolución de lo controvertido. Y así se decide.

   4) Copia Simple (f.37 al 39) de documento debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del estado Nueva Esparta, de fecha 18.12.1.987, mediante el cual L.P.L., R.A.P.d. en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a Promotora Turística Insular, C.A cuyos linderos y medidas son: Norte: Con Calle Libertad o carretera que conducía de los Robles (El Pilar) a Pampatar, en doce metros (12,00 mts) Sur: Con Avda. J.V., en doce metros (12,00 Mts) Este: con casa de habitación de José y C.G., en sesenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (64,50 Mts) y Oeste: en sesenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (64,50 Mts) con terrenos de la compradora Promotora Turística Insular, C.A. El anterior documento si bien merece valor probatorio al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte contraria conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, el mismo es irrelevante para la resolución de lo controvertido. Y así se decide.

   5) Solicitud de Inspección Judicial extralitem (f. 40 al 62) evacuada en fecha 27.02.08 por el Tribunal del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en un edificio donde funciona la empresa KATRY AUTO ACCESORIOS, C.A, ubicado en la avenida J.V. al lado de la Mueblería Fanny frente a Rattan Plaza, el Tribunal al evacuar el primer particular se trasladó y constituyó en una parcela de terreno situada entre la avenida J.V. y la Calle Libertad de la población de Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado, donde se ejecuta el edificio P.d.Á. y procedió a notificar de su misión a la ciudadana B.D.L. en su condición de Coordinadora de Obra del Edificio P.d.Á., ejecutada por la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A, y con asesoramiento de práctico ingeniero, quien también fue autorizado para tomar las fotografías, se dejó constancia que en la parte lateral izquierda del edificio donde funciona Katry Auto Accesorios, C.A, esto es, en el terreno donde existe un aviso que indica la construcción del condominio P.d.Á., se observa la excavación adyacente a las paredes del edificio donde funciona el comercio antes señalado, la cual se está ejecutando en estos momentos con una máquina retroexcavadora. Igualmente, se observa que se están removiendo escombros producto de la demolición de la pared colindante por el edificio, que se observa por los trabajos de excavación una zanja a todo lo largo del mismo, la cual tiene una profundidad que oscila entre dos metros (2 Mts) y cuatro metros con cincuenta centímetros (4,50 Mts) aproximadamente, de profundidad, lo cual deja un vacio en el trayecto que proyecta la entrada de una tubería de 4” de diámetro, visible en la parcela por el lado de la calle libertad, Esta zanja tiene treinta metros aproximadamente de largos. Así mismo, se observó la colocación de una manguera flexible de manera provisional de 11.4 pulgadas conectadas desde el punto de inicio de la tubería de 4” hasta la entrada de agua situada debajo del edificio donde funciona el edificio Katry. De igual manera se observa una tubería de color naranja de cuatro pulgadas (4”) colocada al lado de la anterior, enterrada a una profundidad de cincuenta centímetros de la superficie a la cual no se le observa daño aparente, para la evacuación del particular tercero el Tribunal dejó constancia que se trasladó hasta el interior del edificio donde funciona el comercio Katry Auto Accesorios, donde observó suministro de agua al local en que se encuentra constituido, que en el tanque de almacenamiento de aguas blancas ésta llega; pero con poca presión, que en las parcelas situadas en la parte posterior del edificio donde funciona Katry Auto Accesorios, no tiene libre entrada o acceso directo por su frente que da hacia la calle libertad de la Población de los Robles, debido a que se encuentran cercadas una con una malla denominada ciclón y otra con malla trucson, lo cual no permite el libre paso desde y hacia el interior de dichas parcelas de terreno, solo existe libre tránsito, pero entre las parcelas, en el interior de las parcelas se observó un container que sirve de oficina de venta, almacenamiento de materiales de construcción y equipos para la construcción, tales como cabillas de diferentes calibres, cuartones de madera, estribos de acero, mesones y otros materiales y equipos para la construcción. De igual forma, se observa una excavación ubicada por donde se proyecta la tubería de aguas blancas, personal obrero y de vigilancia. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.l.B.d.V. contra C.A. La Electricidad de Caracas, cuya sentencia fue analizada previamente.

   De esta prueba de inspección judicial extra litem evacuada en fecha 27 de febrero de 2008, por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se evidencia, que en ella se expresaron las razones de urgencia que impulsaron al solicitante a practicarla, antes de de haberse iniciado el juicio, cuando se manifiesta: “ Para fines de mi interés y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.429 del Código Civil, ante la posibilidad de que pudieren sobrevenir perjuicios por el retardo y la desaparición o modificación de las circunstancias a que se contraen las mismas por el transcurso del tiempo y dadas sus características”, por tal motivo la misma merece valor probatorio para demostrar las circunstancias en ella indicadas. Y así se decide.

   6) Solicitud de Inspección Judicial extralitem (f. 63 al 98) evacuada en fecha 01.04.2008, por el Tribunal del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en un edificio donde funciona la empresa KATRY AUTO ACCESORIOS, C.A, ubicado en la avenida J.V. al lado de la Mueblería Fanny frente a Rattan Plaza, el Tribunal al evacuar el primer particular con asesoramiento de práctico ingeniero, quien también fue autorizado para tomar las fotografías, dejó constancia que la edificación donde se encuentra constituido, se observa en buen estado de mantenimiento y conservación, realizada con acabados de friso liso en paredes, cerámica en piso, con ventanas y puertas en madera y vidrios, placa de techo en concreto, instalaciones eléctricas y sanitarias de acuerdo a la normativa vigente en lo que respecta a la construcción civil, que en la fachada sur del edificio donde funciona Katry Auto Accesorios, se observa una grieta perpendicular que va desde el techo hasta el piso, siendo que la parte superior la abertura es más ancha con respecto a la inferior, un estallido en la cerámica colocada en la parte inferior en dicha fachada, en la última terraza en el lindero sur-este, la grieta mencionada anteriormente, se observa a lo largo de todo el edificio de manera horizontal hacia la parte posterior de la edificación, en el interior del apartamento, situado en la mezzanina del edificio donde funciona Katry Auto Accesorios, se observa una grieta y un estallido en la cerámica colocada en la pared interior del baño ubicado frente a la cocina, hasta la pared externa del mismo, que en el área destinada a depósito, se observa una fractura en una pared interna, que el friso de la pared de entrada al referido depósito se observa cuarteado, que se observa una obra en ejecución en el lindero oeste de la propiedad inspeccionada, donde se evidencias excavaciones, movimientos de tierra, armado de estructuras para fundaciones de columnas y vigas de riostra de lo que se presume será un sótano de la edificación en construcción, que por el lindero oeste no se observa ningún retiro con respecto a la obra en proceso y el edificio donde funciona Katry Auto Accesorios, que desde la terraza de Katry Auto Accesorios, se observa que hacia el lindero oeste donde se está realizando una obra civil, un goteo constante de agua que proviene de Katry Auto Accesorios. Además, se observan columnas totalmente solapadas en el lindero que separa a ambos terrenos con arranques de caballaje de acero que dan por entendido la continuidad de las mismas, dichas columnas se observan empotradas en su mitad en el muro de Katry Auto Accesorios e igualmente zapata y fundaciones. Por último, deja constancia el Tribunal que se observa que desde la terraza de Katry Auto Accesorios, un bote constante de agua que proviene de Katry Auto Accesorios hacia el lindero oeste. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.l.B.d.V. contra C.A. La Electricidad de Caracas, cuya sentencia fue analizada previamente.

   De la esta prueba de inspección judicial extralitem evacuada en fecha 01 de abril de 2008, por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se evidencia, que si se expresaron las razones de urgencia que impulsaron al solicitante a practicarla, antes de de haberse iniciado el juicio, cuando se manifiesta: “ Para fines de mi interés y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.429 del Código Civil, ante la posibilidad de que pudieren sobrevenir perjuicios por el retardo y la desaparición o modificación de las circunstancias a que se contraen las mismas por el transcurso del tiempo y dadas sus características”, por tal motivo la misma merece valor probatorio para demostrar las circunstancias en ella indicadas. Y así se decide.

   7) Ordenanza de Zonificación del Distrito Maneiro (f.198 al 215). Lo anterior no constituye un medio de prueba, ya que forma parte del derecho que el juez está obligado a conocer y aplicar. Y así se decide.

   8) Copia simple de cédula de habitabilidad (f. 03 de la segunda pieza) emitido por el C.M.d.M.M., de donde emerge que en fecha 11.03.04 le fue otorgado al ciudadano Y.S. la cédula de habitabilidad del permiso de construcción Nro. 1.999 de fecha 04.08.03 , CLASE B 570, de un inmueble ubicado en la Avenida J.V. frente a Rattan. Para la valoración de este documento administrativo estableció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31.10.2007, mediante sentencia Nro. 01754, expediente Nro. 2005-1664, lo siguiente:

   ...En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

   En razón de las anteriores consideraciones, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, consistentes en copias fotostáticas de actuaciones que forman parte del expediente administrativo, la Sala debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

   Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

   De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria....” (Cursivas de la Sala).

   Del fallo parcialmente transcrito, los documentos administrativos no tienen carácter negocial, sino más bien se tienen como un documento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, susceptible de ser valorado conforme a los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1. 363 del Código Civil, ya que se tiene como un documento privado reconocido o tenido como reconocido solo en lo que atañe a su valor probatorio, no obstante en el caso en concreto, el mismo no merece valor probatorio por ser impertinente para resolver el asunto controvertido. Y así se decide.

   9) Documento (f.94) denominado por la parte querellante como infografías, el cual carece de valor probatorio por tratarse de un documento sin firma. Y así se decide.

   Pruebas aportadas por la parte querellada:

   1) Original (f.15 al 17 de la segunda pieza) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del estado Nueva Esparta de fecha 13.05.08, anotado bajo el Nro. 12. Tomo 60, de donde emerge que el ciudadano E.E.L.N., en su carácter de Director de Inversiones Jefe, C.A, otorgó poder especial a los abogados L.T.F., NEVIS R.T.A. Y KATTIUSKA L. TORCATT RIVAS. Al anterior documento se le confiere valor probatorio conforme al artículo 1.357 del Código Civil, para demostrar que la parte querellada le otorgó poder especial a los referidos profesionales del derecho. Y así se decide.

   2) Informe de Inspección (f. 18 al 44) realizado por el Ingeniero J.F. al edificio P.d.Á., ubicado en la Calle Libertad de los Robles, sector el Pilar, al lado de muebles Fanny, a solicitud del Ingeniero A.R., Presidente del Colegio de Ingenieros de Venezuela estado Nueva Esparta, quien a su vez lo hace a solicitud de INVERSIONES EL JEFE, C.A. para la valoración de esta clase de documentos es importante traer a colación la sentencia Nro. RC-00088 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nro. 01-464, de fecha 25.02.04, la cual señaló lo siguiente:

   La Sala comparte los anteriores criterios doctrinales, y en consecuencia, deja sentado que el informe técnico o pericial es documento en sentido amplio, y por esa razón debe ser ratificado en el juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la prueba que se forma en el proceso es la testimonial. Por cuanto el informe técnico queda comprendido en el testimonio, respecto del que las partes pueden interrogar y repreguntar, el contenido de éste pasa a integrar la prueba testimonial formada en el proceso, por lo que ambos –informe e interrogatorio- deben ser apreciados de acuerdo con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   Hecha la anterior precisión el Tribunal observa lo siguiente: el informe técnico extraprocesal, es decir, aquel que contiene declaraciones de conocimiento emitidas por un experto sobre hechos percibidos por él y su valoración técnica, que consta por escrito a requerimiento efectuado por la parte querellada, sin la intervención de un funcionario judicial, debe ser ratificado en juicio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda ser apreciado de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que, al no constar en autos dicha formalidad la prueba antes estudiada carece de valor probatorio. Y así se decide.

   3) Solicitud de Inspección Judicial extralitem (f. 45 al 64) evacuada en fecha 05.12.07, por el Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, a través de la cual deja constancia de haberse trasladado y constituido en una parcela de terreno situada entre la Avda. J.V. y la Calle Libertad de la Población de Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, donde se ejecuta el edificio P.d.Á. y con asistencia del ingeniero designado a quien también se autorizó para la tomar fotografías, observa la realización de trabajos para la construcción de un sótano de la edificación con una altura de 2.60 metros desde la viga de riostra hasta la altura de la columna terminada, en el eje de la fachada principal, observa que en el lindero este no se han comenzado las exacción para construcción del mismo sótano, el Tribunal deja constancia de haberse trasladado al lidero este y observa que en el muro situado en la parte exterior (área de estacionamiento) se observa una fisura de cuarenta y cinco grados (45°) causados por posible asentamiento o por mala construcción de la misma , seguidamente el tribunal se traslada al interior del edificio Fanny, previa notificación al ciudadano Y.S. , y observa que en relación a las paredes internas estas presentan fisuras normales de friso por saturación de los materiales, en cuanto al piso y al techo se observan en buenas condiciones, que a simple vista el edificio vecino no presenta ningún daño tanto en su estructura como en su friso, en la pared lindero, en el primer paño se observa que esta presente una fisura de cuarenta y cinco grados (45°) que coincide o es paralela a la observada en la pared exterior del área de estacionamiento del Edificio Fanny, que esta pared muestra una arriostramiento de aproximadamente un metro (1mt) de concreto posiblemente armado, presentando en un punto una humedad saliente de bajo de ella, específicamente en el segundo paño. Finalmente, deja constancia de observa que por el lindero oeste de la parcela de terreno donde está constituido se están ejecutando excavaciones a fin de realizar trabajos de obra correspondientes al sótano. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por G.l.B.d.V. contra C.A. La Electricidad de Caracas, cuya sentencia fue analizada previamente.

   De esta prueba de inspección judicial extralitem evacuada en fecha 05.12.07, por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se evidencia, que en ella se expresaron las razones de urgencia que impulsaron al solicitante a practicarla, antes de de haberse iniciado el juicio, cuando manifiesta: “ en razón de que pueden modificarse con el adelanto de las obras, los hechos a dejar constancia, todo al amparo del artículo 1.429 del Código Civil”, por lo que si bien la misma merece valor probatorio por haberse dado cumplimiento con el contenido de la sentencia señalada, las circunstancias en ella indicadas de ninguna manera enervan los presupuestos tomados en consideración por el Juzgado aquo para decretar la suspensión parcial de la obra nueva. Y así se decide.

   4) Copia simple (f.66) de comunicación dirigida por HIDROCARIBE a la empresa INVERSIONES EL JEFE, identificada con el Nro. E-0258 de fecha 06.05.08, dando respuesta a la comunicación enviada a ese organismo por la referida compañía en fecha 26.03.08, solicitando inspección técnica en un terreno de su propiedad donde actualmente se construye P.d.Á., en el Sector Los Robles, Municipio Maneiro. Para la valoración de este documento administrativo estableció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31.10.2007, mediante sentencia Nro. 01754, expediente Nro. 2005-1664, que los documentos administrativos no tienen carácter negocial, sino más bien se tienen como un documento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, susceptible de ser valorado conforme a los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1. 363 del Código Civil, ya que se tiene como un documento privado reconocido o tenido como reconocido solo en lo que atañe a su valor probatorio, y por lo tanto se tiene como cierto su contenido a menos que sea objeto de impugnación, no obstante en el caso en concreto, el mismo no merece valor probatorio por ser impertinente para resolver el asunto controvertido. Y así se decide.

   5) Copia simple (f.67) de comunicación dirigida por la Ingeniero Inspector del Banco Provincial al ciudadano E.L., sugiriendo la necesidad de solicitar consulta a la autoridades de HIDROCARIBE, para que realicen un estudio y detecten las posible existencia de alguna filtración en las edificaciones vecinas. Al anterior documento se le niega valor probatorio porque dicho documento privado fue aportado en copia y no en original, lo cual obliga a que con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el mismo carezca de valor, por cuanto en criterio de sentencia Nro. RC-00088, de fecha 25.02.04, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente Nro. 01-464, solo son admisibles las copias certificadas o simples de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. Y así se decide.

   6) Copia simple (f.68) de Permiso clase “B” N° B-678 para modificación de INVERSIONES JEFE emitido por Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro de fecha 07.11.06. Para la valoración de este documento administrativo estableció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31.10.2007, mediante sentencia Nro. 01754, expediente Nro. 2005-1664, que los documentos administrativos no tienen carácter negocial, sino más bien se tienen como un documento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, susceptible de ser valorado conforme a los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1. 363 del Código Civil, ya que se tiene como un documento privado reconocido o tenido como reconocido solo en lo que atañe a su valor probatorio, y por lo tanto se tiene como cierto su contenido, y por lo tanto se tiene como cierto su contenido a menos que sea objeto de impugnación, no obstante en el caso en concreto, el mismo no merece valor probatorio por ser impertinente para resolver el asunto controvertido. Y así se decide.

   7) Copia simple (f.69) de oficio N° 2006-347 de fecha 23.11.06, dirigido por el Ingeniero Municipal de la Alcaldía del Municipio Maneiro a la empresa INVERSIONES EL JEFE, C.A manifestándole que según las ordenanzas y el plano de zonificación vigente la zona para construir en la parcela de su propiedad, ubicada en la Avenida J.V.. Los Robles, con un área aproximada de 1.446,00 Mts2 está definida como zona N.D.2 (NUEVOS DESARROLLOS CON DENSIDAD MEDIA) donde se indica adicionalmente que lo no indicado en él se regirá por las leyes y el Reglamento respectivo. Para la valoración de este documento administrativo estableció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31.10.2007, mediante sentencia Nro. 01754, expediente Nro. 2005-1664, que los documentos administrativos no tienen carácter negocial, sino más bien se tienen como un documento privado reconocido o tenido legalmente como reconocido, susceptible de ser valorado conforme a los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1. 363 del Código Civil, ya que se tiene como un documento privado reconocido o tenido como reconocido solo en lo que atañe a su valor probatorio, y por lo tanto se tiene como cierto su contenido a menos que sea objeto de impugnación, no obstante en el caso en concreto, el mismo no merece valor probatorio por ser impertinente para resolver el asunto controvertido. Y así se decide.

   8) Copia simple (f. 70 y 71) de documento de cuyo contenido se infiere es parte de la ordenanza de zonificación del Municipio Maneiro. Lo anterior no constituye un medio de prueba, ya que forma parte del derecho que el juez está obligado a conocer y aplicar. Y así se decide.

   9) Copia simple (f.72) de comunicación dirigida por E.L., Director de INVERSIONES EL JEFE, C.A, al señor Y.S., representante de Auto Accesorios Katry de fecha 05.04.08, haciendo de su conocimiento que han detectado un bote de agua interno a su edificio que pasa o filtra a la construcción que están haciendo en el edificio P.d.Á.. Al anterior documento se le niega valor probatorio porque dicho documento privado fue aportado en copia y no en original, lo cual obliga a que con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el mismo carezca de valor, por cuanto en criterio de sentencia Nro. RC-00088, de fecha 25.02.04, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente Nro. 01-464, solo son admisibles las copias certificadas o simples de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. Y así se decide.

   10) Copia simple (f.73 y 74) de respuesta a telegrama bajo la modalidad de urgente con acuse de recibo que fuera enviado a través del Instituto Postal Telegráfico por el ciudadano E.L. al Señor Y.S., mediante el cual se deja constancia que con relación a su telegrama de fecha 08.04.08, urgente con acuse de recibo para el ciudadano Sr. JOEL SALEK, AUTO ACCESORIOS KATRY. Av. J.V. al lado de mueblería Fanny frente a Rattan Plaza. Pampatar, no fue entregado en razón de que éste se negó expresamente a ello. De ahí, que atendiendo a lo previsto en atención al artículo 1.375 del Código Civil, el cual establece “El telegrama hace fe como instrumento privado, cuando el original lleva la firma de la persona designada en él como remitente, o cuando se prueba que el original se ha entregado o hecho entregar en la oficina Telegráfica en nombre de la misma persona, aunque ésta no lo haya firmado, siempre que la escritura sea autógrafa…..” se le niega valor probatorio porque además de haber sido consignado en copia simple y no en original, no existe constancia que haya sido entregado al destinatario. Y así se decide.

   10) Fotografías (f. 75 al 83). Según el criterio sostenido por el m.T. en fallo de la Sala de Casación Civil de fecha 2 de junio de 1998 para la valoración de esta clase de medio probatorio deber observarse los siguientes aspectos:

   ...De la doctrina expresada, que adopta la Sala, se evidencian ciertas nociones fundamentales en lo que se refiere a la prueba en estudio, a saber: 1º) Que la fotografía como prueba, se asimila a la prueba documental; 2º) Que en el acto de oposición a dicha prueba, el oponente ataca su autenticidad, ya sea por medio del desconocimiento o la tacha; 3º) Que la credibilidad son conceptos distintos, ya que la primera es objeto de impugnación, y la segunda, es un concepto que atañe la convicción del Juzgador, que se expresa en la sentencia; 4º) Que el momento para valorar la credibilidad del medio, no puede adelantarse al acto de admisión de la prueba, sino que pertenece a la valoración de la misma en la sentencia (...)

   En aplicación del fallo precedentemente transcrito, el tribunal considera que las fotografías consignadas carecen de valor probatorio pues, al momento de ser tomadas o elaboradas, no medió previamente la debida autorización de un Juez. Y así se decide.

4. FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:

   Sobre esta clase de procedimientos la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00075 de fecha 31-03- 2005, pronunciada en el expediente nº 04856, estableció:

   …La sala observa que se esta en presencia de una demanda en la cuál se pretende obtener a través del procedimiento interdictal previsto en el artículo 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el resarcimiento de Daños y Perjuicios, por lo cuál esta Sala en base a las facultades que le concede la casación de oficio, considera necesario a.l.p.d. la misma, respecto a lo solicitado:

   El artículo 713 del Código de Procedimiento civil establece : “ En los casos del articulo 785 del código civil, el querellante hará la denuncia ante el juez competente , expresando le perjuicio que teme la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el titulo que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la > , o permitirla”

   De seguidas, el articulo 714 del Código de Procedimiento Civil indica que si el juez prohibiere la continuación de la > , dictará medidas necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas según el artículo 785 del Código Civil a fin de asegurar el resarcimiento del daño que pudiese producir la suspensión de la obra.

   Es claro, pues, que se trata de un procedimiento, el cual está conformado por una serie de actos procesales no previstos en el trámite ordinario, con lapsos diferentes, lo cuál determina que se trata de un procedimiento interdictal especial.

   Ahora bien, el articulo 716 Código de Procedimiento Civil claramente expresa que toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario, así mismo, el articulo 338 del mismo código, establece que las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilará por el procedimiento ordinario.

   En tal sentido, observa, que consta en el libelo que el actor acumuló dos pretensiones con procedimientos incompatibles entre sí, como son interdicto de > y resarcimiento por daños y perjuicios e indemnización de gastos. La primera, debe ser tramitada de acuerdo con las reglas de sustanciación previstas en los artículos 713 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina que se trata de un procedimiento especial; mientras que la segunda, debe ser sustanciada por el procedimiento ordinario, establecido en los artículos 338 y siguientes del mismo Código, sin atenerse a dichas reglas especiales.

   Al respecto, en sentencia N° 436 de fecha 20/05/04, en el caso de TEOLANDIA BIENES RAÍCES C.A., contra P.J.L.M., G.T.L., J.M.O. y J.M.L., criterio que hoy se reitera y cuyo tenor es el siguiente:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casa de oficio el fallo recurrido por haber encontrado infracciones de orden público no denunciadas en el escrito de formalización. En efecto, consta del libelo que el actor acumuló dos pretensiones con procedimientos incompatibles entre sí, como son la tacha de falsedad de un documento por vía principal y la nulidad de contrato de venta de un inmueble. La primera, debe ser tramitada de acuerdo con las reglas de sustanciación previstas en los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina que se trata de un procedimiento especial; mientras que la segunda, debe ser sustanciada por el procedimiento ordinario, establecido en los artículos 338 y siguientes del mismo Código, sin atenerse a dichas reglas especiales. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Esto es lo ocurrido en el caso concreto, pues el actor acumuló la demanda de tacha por vía principal y la nulidad de un documento de venta, pretensiones éstas sujetas a trámites diferentes e incompatibles entre sí.

   El artículo 713 del Código de Procedimiento civil establece: “En los casos del articulo 785 del código civil, el querellante hará la denuncia ante el juez competente, expresando le perjuicio que teme la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el titulo que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o en su defecto, permitirla.”

   Del mismo modo, el siguiente artículo 714 del Código de Procedimiento Civil expresa que la actuación jurisdiccional en estos casos se debe limitar a dos posturas, la primera que se genera cuando el juez prohíbe la continuación de la obra nueva, dictará medidas necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas según el artículo 785 del Código Civil a fin de asegurar el resarcimiento del daño que pudiese producir la suspensión de la obra, y la segunda, cuando permite su continuación. Cabe resaltar, que de acuerdo al articulo 716 Código de Procedimiento Civil dicho procedimiento especial culmina con la resolución judicial, ya que el juzgador debe advertir a las partes que intervienen que cualquier reclamación que surja a raíz de lo resuelto, se deberá ventilar por el procedimiento ordinario. Es decir, en los interdictos prohibitivos, la etapa sumaria comienza con la solicitud presentada por la parte querellante y termina con el decreto del juez en el cual éste sólo se pronunciará sobre la suspensión total o parcial de la obra nueva o su continuación. Esta decisión tiene la característica de una sentencia interlocutoria, ya que no pone fin al juicio ni impide su continuación, sino que constituye la fase sumaria de este procedimiento, además la reclamación que surja debe ventilarse por el juicio ordinario como lo establece el referido artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.

   Lo anteriormente dicho pero bajo otro giro de palabras, se concentra en señalar que el procedimiento de marras cuenta con dos etapas, la primera, que debe ser tramitada de acuerdo con las reglas de sustanciación previstas en los artículos 712 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina que se trata de un procedimiento especial; mientras que la segunda, debe ser sustanciada por el procedimiento ordinario, establecido en los artículos 338 y siguientes del mismo Código, sin atenerse a dichas reglas especiales.

   Precisado lo anterior, y luego de analizado el material probatorio aportado, se extrae que la parte querellante solicitó por vía del interdicto de obra nueva que se suspenda la obra que ejecuta la querellada, alegando lo siguiente: que es propietario de un lote de terreno ubicado en la población de Los Robles, antiguo Municipio Foráneo Aguirre, actual Municipio Maneiro de este Estado, concretamente en la avenida J.V. al lado de la Mueblería Fanny, frente a Rattan Plaza comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: terreno de F.D.T. midiendo Doce Metros con Veintisiete centímetros (12,27mts); SUR: carretera Pampatar – Porlamar hoy A. J.V. midiendo Doce metros con Treinta y Cinco Centímetros (12,35mts); ESTE: y OESTE: terrenos de la sucesión Piñerúa Navarro midiendo por el Este Trece metros con Ochenta centímetros (13,80mts) y por el Oeste Trece metros con Ochenta centímetros (13,80mts) (sic), que sobre el deslindado terreno construyó a sus únicas expensas un edificio denominado KATRY constituido por una planta baja donde funciona el establecimiento comercial Katry Auto Accesorios, C.A, y dos pisos destinados a viviendas, edificación que en lo sucesivo, que denominará a los fines de esta denuncia como Edificio Katry, que el edificio Katry tiene una construcción con cimiento de la losa flotante es decir, constituida sobre una losa maciza de espesor 0,20 mts, armada en dos sentidos con acero de 4.200 K/cm2, este tipo de base estructural se comporta de manera rígida y homogénea que descansa sobe el suelo compactado, que el edificio Katry tiene losa de concreto en el techo, columnas y vigas, acabados de friso liso en su interior y con acabado de cerámica en el piso, servicios sanitarios, sistema de cloacas y aguas blancas; que por el lindero Oeste de su propiedad – Edificio Katry- se encuentra un inmueble construido por un lote de terreno con una extensión aproximada de Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis metros cuadrados (1.446mts), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: con calle Libertad o carretera que conducía a Los Robles (EL Pilar) a Pampatar, en veinticuatro metros (24mts) SUR: con Av. J.V. en veinticuatro metros (24mts); ESTE: con terrenos de su propiedad antes casa de habitación de José y C.G. en sesenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (64,50mts); OESTE: con terreno que es o fue de L.B.P., hoy de sus herederos, en cincuenta y seis metros (56mts) dicho le pertenece a la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A; el cual se denomina en lo sucesivo “el terreno contiguo”, que actualmente la mencionada empresa se encuentra ejecutando en el terreno contiguo la construcción del futuro edificio denominado “P.d.Á.” obra que se denominará en lo sucesivo y a los efectos de esta demanda LA OBRA NUEVA la cual desde inicio a finales del mes de diciembre de 2007 ha causado daños a la estructura del edificio Katry, daños que con temor razonado amenazan con hacerse más gravosos y severos con el transcurrir de la obra nueva, que inicialmente causó preocupación la forma como los constructores de la obra nueva realizaron las excavaciones adosadas y en ocasiones debajo de las bases del edificio Katry haciendo temer con fundada razón que tarde o temprano se producirían daños a su propiedad, que los hechos antes narrados y explicados sirven de base para determinar que la causa directa del proceso de deterioro que sufre actualmente el edificio Katry es la mala ejecución de la obra nueva, en el entendido que dicho evento dañoso tiende a acrecentarse con el tiempo y a hacerse más gravoso ya que el edificio Katry tiende a inclinarse cada vez más hacía el lado de la obra nueva como consecuencia de la falta de precaución en la ejecución de la misma, todo lo cual hace necesario la paralización de la obra nueva para evitar males mayores al edificio Katry, deterioros que inclusive podrían hacerse irreparables debido a su magnitud, que los daños sufridos hasta ahora por el edificio Katry evidencian un f.p. progresivo, que ha comenzado por el agrietamiento de los frisos y cerámicas de las paredes, la creciente inclinación de la estructura, ruptura de tuberías de aguas blancas y servidas, proceso destructivo que amenaza con agravarse de continuar socavándose el suelo debajo de la Losa Flotante, este sistema constructivo, como dije antes, este tipo de base estructural se comporta de una manera rígida y homogénea, es decir, que si se desprendiera una parte importante de la base del suelo que la sustenta, esta se desplazaría en su totalidad en sentido de la carencia de masa lo cual daría como resultado una inclinación de todo el edificio el cual esta soporta, presentándose así mayores fracturas y grietas en paredes, además de una mayor separación de juntas, y dependiendo de la magnitud del movimiento se pudiese sentir cierto desnivel de aguas e inclusive eléctricas con el predecible riesgo para la integridad física de los ocupantes, todo lo cual constituye una seria amenaza de daños mayores a la estructura, ocasionados por la obra nueva.

   Que una vez constituida dicha caución, emerge que la demanda fue admitida en fecha 21.04.08, y que el día 23.04.08, el tribunal de la causa se trasladó en un terreno donde se construye una obra civil, situado al lado del edificio Katry, perteneciente a la sociedad mercantil Inversiones Jefe, C.A, donde se construye el edificio P.d.Á., situado entre la Avenida A.M. y la calle libertad o carretera que conduce hacia los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, igualmente, procedió a trasladarse al Edificio Katry, ubicado en la Avenida J.V. y con el asesoramiento del practico ordenó la suspensión parcial de la obra y no continuación de la misma en lo que respecta al área constructiva entre los ejes A, B, C, con 0,1 del plano de planta de fundaciones y que posteriormente por auto de esa misma fecha, se acordó la constitución de una caución o fianza por la cantidad de CURENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00) la cual ofreció la querellante el día 29.04.08, por ese mismo monto, otorgada por la sociedad mercantil Fianzas Y Avales Universo, C.A, contra la decisión interlocutoria del 23.04.08, apeló la abogada D.M., apoderada judicial de la parte querellada.

   ASPECTOS VERIFICADOS POR EL TRIBUNAL DE LA CAUSA EN LA OPORTUNIDAD DE EFECTUAR EL TRASLADO EN CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 713 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, A FIN DE DISCERNIR SOBRE LA CONTINUACIÓN O PARALIZACIÓN DE LA OBRA NUEVA.

   Se desprende del acta levantada en fecha 23.4.2008 que el Tribunal del Municipio Maneiro de este Estado, se trasladó y constituyó en un terreno donde se construye una obra civil, situado al lado del edificio KATRY perteneciente a la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A, donde se construye el edificio P.d.Á., situado entre la avenida A.M. y la calle libertad o carretera que conduce hacía Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado, y que dejó expresa constancia con asesoramiento de Experto Ingeniero de los siguientes hechos: que se eliminó una pared de bloque de concreto armado existente dentro del terreno de P.d.Á. constando con esto que hasta los momentos en ese primer nivel no se ha interrumpido con la fachada lateral oeste; el armado de columnas completamente pegado a la fachada antes mencionada que en vista del desconocimiento del proyecto le fue aclarado que la altura de esas columnas alcanza a nivel de mezzanina y a partir de esa altura la fachada del edificio cumpliría con los retiros establecidos; que en el área de sótano se observó en todo el perímetro lateral oeste almacenamiento en gran cantidad de agua en áreas comprendidas entre las vigas de riostra, de igual manera se puede observar bote de agua en el muro de concreto armado en el lateral antes mencionado; que el ingeniero D.E.T., señala que de acuerdo a una memoria fotográfica se puedo observar que dicho bote de agua se pudo apreciar al momento del vaciado de las vigas de riostra, situación que se ha debido tomar las acciones bien sea correctivas o evaluar la proveniencia de esta problemática; que en el edificio Katry situado en la avenida J.V. existen grietas de asentamiento en su mayoría en sentido diagonal este-oeste, asimismo se aprecian grietas en columnas y vigas, en algunas cerámicas de piso, unas en la sala y en la habitación principal; que en conclusión, la causa de esta problemática que pueda estar presentando el edificio Katry, por medio de la aparición de diversas grietas, puede ser producto del asentamiento que se pueden estar presentando producto el problema que existe con el bote de agua que en estos momentos es más difícil su evaluación, ya que se construyó el muro de concreto armado en el área de sótano de la obra en cuestión límite o que colinda con el edificio Katry.

   En este orden de ideas, en el sub iudice la parte querellada en fecha 07.05.08, apeló del decreto prohibitivo de la obra nueva y fundamentándose entre otras cosas, en lo siguiente: que los medios probatorios aportados para sustentar la querella, no resultan suficientes para llevar certeza, y seguridad sobre el temor y fundamentalmente porque la obra que se dice puede causar un daño, ya está ejecutada, dando inicio a la construcción de la estructura, a saber: que el libelo fue acompañado de una serie de medios probatorios, entre ellas las tres (3) Inspecciones Judiciales practicadas a solicitud del querellante, por el Juzgado del Municipio Maneiro, los días 12.02.08, 27.02.08 y 01.04.08, de las cuales en ninguna de ellas se determina claramente que las grietas del edificio que teme el daño, sea producto de las excavaciones realizadas por INVERSIONES JEFE, C.A, sino que solo se conjetura, se presume, que los daños son producto de la excavación, mientras que el informe rendido por el Centro de Ingenieros del estado Nueva Esparta, bajo la responsabilidad del Ing. J.R.F., se refiere que las grietas del edificio se deben en primer lugar a un escaso dimensionado y resistencia de los cimientos con relación a la existencia del terreno y el peso que deberá soportar, y segundo, a la existencia de capas freáticas capaces de provocar movimientos internos de tierras; que lo dicho exime de responsabilidad a su mandante, toda vez que existe la intervención del dueño del edificio reclamante, cuando su terreno presenta esas fallas o espacios derivados del relleno de sustentación, compuesto por escombros y materia orgánica de descomposición, todo ello, aunado a la humedad producto del bote de agua constante de aguas blancas que provienen del edificio Katry Auto accesorios hacia el lindero oeste: que los daños no fueron ciertos como expresa el reclamante, que no se produjo ningún tipo de perjuicio, actual o futuro, en razón de que la amenaza o riesgo que se alega, no es cierto o inminente, sino producto del desconocimiento de la ingeniería y sus adelantos, aunado al hecho de saber la mala compactación de su terreno por los rellenos de escombros y material orgánico allí utilizado, en contravención a las más elementales normas sobre construcción y el incumplimiento del contenido de los planos estructurales aprobados por la ingeniería municipal, como se comprueba de los instrumentos emanados de la Oficina Municipal que llevó a los autos el propio querellante y finalizan diciendo que en el caso de autos el temor fundado ha desparecido, toda vez, que la obra nueva ya se encuentra en el segundo piso, sin que el edificio Katry sufriera daño, ya que las grietas existían para el momento del inicio de la excavación.

   Conforme a los alegatos antes reseñados, corresponde a este Juzgado actuando como Alzada entrar a examinar los señalamientos efectuados, específicamente aquellos vinculados al decreto prohibitivo de construcción de obra nueva dictado por el Juez del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta el día 23.04.08, toda vez que los requisitos de procedencia de la querella de interdicto de obra nueva contenidas en el artículo 785 del Código Civil, versan sobre la admisión o no de la demandada, por lo que, esta sentenciadora se abstiene de pronunciarse al respecto. El auto de admisión de una demanda, denuncia o querella, como lo es el caso que nos ocupa, no es objeto de apelación, por tal motivo verificar las condiciones de procedencia del presente interdicto prohibitivo de obra nueva – como lo pretende la parte apelante – significaría entra a conocer de un asunto que carece de apelación.

   En ese sentido, la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. 333 de fecha 11 de octubre de 2000, dictada en el expediente Nro. 99-191, dejó sentado lo siguiente:

   “ En el sub iudice, la recurrida con fundamento a lo previsto en el artículo 785 del Código Civil y en razón a la naturaleza de la demanda propuesta, consideró que no estaban llenos los extremos contenidos en la citada norma, relacionados con la querella interdictal de obra nueva y por vía de consecuencia determinó la Inadmisibilidad de la denuncia.

   Ahora bien, efectivamente la norma en la cual fundamentó su razonamiento de derecho la recurrida, establece:

   Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que haya transcurrido un año desde su principio….

   ( negritas y subrayado de la Sala)

   Ante la diatriba surgida, entre la regla general de admisión de la demanda y los presupuestos legales del caso en particular, centrados en la determinación legislativa subrayada anteriormente por la Sala, se hace necesario entrar a determinar someramente, la materia acerca de la admisibilidad o no de una demanda y la procedencia o no de ésta.

   En este sentido, la doctrina autoral patria ha considerado:

   …Con respecto a esta facultad que el nuevo Código atribuye a los jueces, estimo conveniente observar, entre otros comentarios, que dicha facultad no es otra cosa que una aplicación, en materia de introducción de la causa, del principio del impulso procesal de oficio al que se refiere el artículo 11 del Código que comento, que inviste al juez del papel de director del proceso. Además, estimo que la apreciación que ahora deben hacer los jueces para determinar si una demanda es o no admisible, para ellos (sic) implica la carga de examinar los presupuestos fundamentales que debe llenar toda demanda como inicio del proceso. En efecto, a mi entender, los jueces pueden, in limine litis, negarse a admitir las demandas que se funden en la derogación de normas declaradas de orden público o porque la Ley prohibida la acción como el caso de las deudas de juego (artículo 1801 (sic) del Código Civil), porque su violación, la Ley la declara nula y sin ningún valor por atentar contra el orden público.

   (…Omissis…)

   En cuanto al otro motivo de inadmisibilidad, o sea, cuando la demanda sea contraria a alguna disposición expresa de la Ley, los jueces tienen que tener mucho cuidado al manejar esta facultad, porque lógicamente, no podrían en el acto de admisión, resolver cuestiones de fondo….

   (Duque Corredor, R.J., Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario, Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 1990, pág. 94 y 95)

   En cuanto a los presupuestos procesales de la demanda, el procesalista H.D.E., en su obra “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo I, Teoría General del Proceso, año 1995, ha considerado, que además de los presupuestos de la acción, los de la demanda se definen como requisitos necesarios para iniciar el proceso o relación jurídica procesal, los cuales debe examinar el juez antes de admitir la demanda, denuncia o querella. En este sentido, los recoge en número de cinco que ha saber son: 1) Que la demanda, denuncia o querella sea formulada ante el juez de la Jurisdicción a que corresponde el asunto; 2) La capacidad y la debida representación del demandado, o “legitimatio ad processum”; 3) La debida demanda que incluye los requisitos de forma y la presentación de los documentos que la ley exija; 4) En lo contencioso-administrativo, además el haber pagado el valor de la multa o impuesto y haber agotado la vía administrativa; 5) La caución para las medidas cautelares previa.

   Señala, el citado autor:

   …Los presupuestos procesales en general tienen características de ser revisables y exigibles de oficio por el juez, en razón de estar vinculados a la validez del proceso. Esto no se aplica a los casos de litis pedentia, cosa juzgada, transacción, prescripción y desistimiento de proceso anterior, que no son verdaderos presupuestos procesales, sino presupuestos materiales de la sentencia de fondo, y que el juez no puede declararlos ni examinarlos de oficio para lo no admisión de la demanda, aun cuando aparezcan en el expediente, sino como excepciones previas si le son propuestas o en la sentencia como excepciones de mérito….

   (Devis Echandia, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, décima edición, Editorial A.B.C., Bogotá, 1985, pág. 288.).

   Igualmente el citado procesalista, en obra señalada, específicamente en su página 430, comenta lo siguiente:

   ...para la admisión de la demanda no le corresponde entrar a estudiar la procedencia o exactitud de tales hechos y peticiones, ya que su examen de fondo debe reservarse para la sentencia, y aun cuando por la lectura del libelo se convenza el juez de la falta de derecho del demandante, no puede rechazar la demanda, porque son cuestiones para decidir en la sentencia...

   LA DECISIÓN APELADA.-

   El acto impugnado se corresponde con el pronunciamiento realizado por el Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 23.4.2008, mediante el cual resolvió la suspensión parcial de la obra y no continuación de la misma en lo que respecta el área constructiva entre los ejes A, B, C, con 0,1 del Plano de planta de fundaciones, bajo la siguiente argumentación:

   ...Vista la exposición realizada por el Ingeniero experto designado por el Tribunal, antes identificado, así como las documentales presentadas a la cual se ejerce el interdicto es irregular, por lo tanto se le notifica al constructor la suspensión parcial de la obra y no continuación de la misma en lo que respecta el área constructiva entre los ejes A, B, C, con 0,1 del Plano de planta de fundaciones, dejando claro que no se puede realizar el vaciado de la primera loza de entre piso los ejes antes mencionados e igualmente se le informe que deberá proceder conforme a lo señalado, a objeto de evitar un nuevo traslado del Tribunal y al uso de la fuerza pública. Igualmente, respetando el debido proceso y el legítimo derecho a la defensa se le informa que cualquier defensa que considere pertinente deberá hacerse ante mismo tribunal en los lapsos señalados para ello...

   Ahora bien, estudiadas las actas procesales se desprende que la parte querellada en su denuncia se circunscribe a describir que es propietario de un lote de terreno ubicado en la población de Los Robles, antiguo Municipio Foráneo Aguirre, actual Municipio Maneiro de este Estado, concretamente en la avenida J.V. al lado de la Mueblería Fanny, frente a Rattan Plaza comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: terreno de F.D.T. midiendo Doce Metros con Veintisiete centímetros (12,27mts); SUR: carretera Pampatar – Porlamar hoy A. J.V. midiendo Doce metros con Treinta y Cinco Centímetros (12,35mts); ESTE: y OESTE: terrenos de la sucesión Piñerúa Navarro midiendo por el Este: Trece metros con Ochenta centímetros (13,80mts) y por el Oeste: Trece metros con Ochenta centímetros (13,80mts) (sic), que sobre el deslindado terreno construyó a sus únicas expensas un edificio denominado KATRY constituido por una planta baja donde funciona el establecimiento comercial Katry Auto Accesorios, C.A, y dos pisos destinados a viviendas, que el edificio Katry tiene una construcción con cimiento de la losa flotante es decir, constituida sobre una losa maciza de espesor 0,20 mts, armada en dos sentidos con acero de 4.200 K/cm2, este tipo de base estructural se comporta de manera rígida y homogénea que descansa sobe el suelo compactado, que el edificio Katry tiene losa de concreto en el techo, columnas y vigas, acabados de friso liso en su interior y con acabado de cerámica en el piso, servicios sanitarios, sistema de cloacas y aguas blancas; que por el lindero Oeste de su propiedad – Edificio Katry- se encuentra un inmueble construido por un lote de terreno con una extensión aproximada de Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis metros cuadrados (1.446mts), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: con calle Libertad o carretera que conducía a Los Robles (EL Pilar) a Pampatar, en veinticuatro metros (24mts) SUR: con Av. J.V. en veinticuatro metros (24mts); ESTE: con terrenos de su propiedad antes casa de habitación de José y C.G. en sesenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (64,50mts); OESTE: con terreno que es o fue de L.B.P., hoy de sus herederos, en cincuenta y seis metros (56mts) dicho le pertenece a la sociedad mercantil INVERSIONES JEFE, C.A; que actualmente la mencionada empresa se encuentra ejecutando en el terreno contiguo la construcción del futuro edificio denominado “P.d.Á.”, la cual desde inicio a finales del mes de diciembre de 2007, ha causado daños a la estructura del edificio Katry, daños que con temor razonado amenazan con hacerse más gravosos y severos con el transcurrir de la obra nueva, que inicialmente causó preocupaciones la forma como los constructores de la obra nueva realizaron las excavaciones adosadas y en ocasiones debajo de las bases del edificio Katry haciendo temer con fundada razón que tarde o temprano se producirían daños a su propiedad, que los hechos antes narrados y explicados sirven de base para determinar que la causa directa del proceso de deterioro que sufre actualmente el edificio Katry es la mala ejecución de la obra nueva, en el entendido que dicho evento dañoso tiende a acrecentarse con el tiempo y a hacerse más gravoso, ya que el edificio Katry se ha venido inclinando cada vez más hacía el lado de la obra nueva como consecuencia de la falta de precaución en la ejecución de la misma, que todo lo señalado hace necesario la paralización de la obra nueva para evitar males mayores al edificio Katry, deterioros que inclusive podrían hacerse irreparables debido a su magnitud; que los daños sufridos hasta ahora por el edificio Katry, evidencian un f.p. progresivo; que ha comenzado por el agrietamiento de los frisos y cerámicas de las paredes, la creciente inclinación de la estructura, ruptura de tuberías de aguas blancas y servidas, proceso destructivo que amenaza con agravarse de continuar socavándose el suelo debajo de la losa flotante, este sistema constructivo; que ese tipo de base estructural se comporta de una manera rígida y homogénea, es decir, que si se desprendiera una parte importante de la base del suelo que la sustenta, esta se desplazaría en su totalidad en sentido de la carencia de masa lo cual daría como resultado una inclinación de todo el edificio el cual esta soporta, presentándose así mayores fracturas y grietas en paredes, además de una mayor separación de juntas, y dependiendo de la magnitud del movimiento se pudiese sentir cierto desnivel de aguas e inclusive eléctricas con el predecible riesgo para la integridad física de los ocupantes, todo lo cual constituye una seria amenaza de daños mayores a la estructura, ocasionados por la obra nueva.

   Precisado lo anterior, se observa que del acta levantada por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial el experto designado expuso lo siguiente: “ se pudo observar bajo una visita de campo en primer lugar, se pudo observar que se eliminó una pared de bloque de concreto armado existente dentro del terreno de P.d.A., constando con esto que hasta las momentos, no es ha interrumpido con la fachada lateral oeste, se puede observar el armado de columnas completamente pegado a la fachada antes mencionada, que en vista al desconocimiento del proyecto me fue aclarado que la altura de esas columnas alcanza a nivel de mezzanina y a partir de esa altura la fachada del edificio cumpliría con los retiros establecidos. En el área de sótano se observa en todo el perímetro lateral oeste almacenamiento de gran cantidad de agua en áreas comprendidas entre las vigas de riostra, de igual manera se puede observar bote de agua en el muro de concreto armado en el lateral antes mencionado. El Ingeniero D.E.T.P., experto designado por el tribunal, señala que de acuerdo a una memoria fotográfica se pudo observa que dicho bote de agua se pudo apreciar al momento del vaciado de las vigas de riostra, situación que se ha debido tomar las acciones bien sean correctivas o evaluar la proveniencia de esta problemática. En este estado, el Tribunal procedió a trasladarse al Edificio Katry, situado en la Avenida J.V. y se deja constancia que el ingeniero designado observa que existen grietas de asentamiento en su mayoría en sentido diagonal este-oeste, así mismo, se aprecian grietas en columnas y vigas, y en algunas cerámicas del piso, unas en la sala y otras en la habitación principal. En conclusión, la causa de esta problemática que puede estar presentando el edificio Katry, por medio de la aparición de diversas grietas, esto puede ser producto de asentamiento que se puede estar presentando producto del problema que existe con el bote de agua que en estos momentos es más difícil su evaluación, ya que se construyó el muro de concreto armado en el área de sótano de la obra en cuestión límite o que colinda con el edificio Katry. Es todo…”

   Sobre este particular el eminente procesalista colombiano H.D.E., en su obra de la Teoria General de la Prueba Judicial, al tratar los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen emitido por el juez en esta clase de procesos, comenta:

   Para que el dictamen tenga eficacia probatoria no basta que exista jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario, además que reúna ciertos requisitos de fondo o contenido.

   Omisis….

   f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado: …Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo sucederá si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictoria o deficientes.

   g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos: la claridad en las conclusiones es indispensable, para que aparezcan exactas y el juez pueda adoptarlas; su firmeza o la ausencia de vacilaciones es necesaria para que sean convincentes; la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezca absoluta credibilidad. Este requisito es consecuencia del anterior. …..

   En atención al criterio expresado, se desprende de la sola lectura del acta levantada en fecha 23.04.08 por el Tribunal que conoció en primer grado de esta controversia, que la opinión emitida se fundamentó en las recomendaciones expresadas por el experto que en ese momento asistió técnicamente al tribunal, y que dicha asistencia a su vez, cumplió los parámetros legales antes esbozados, toda vez que la misma contiene una descripción del inmueble donde se estaba ejecutando la obra nueva, propiedad de INVERSIONES JEFE, C.A como en el edificio Katry, ubicado en la Avenida J.V., así como referencias que permiten determinar con claridad la aparición de grietas en vigas, columnas y en las cerámicas instaladas en el piso de la sala y la habitación principal, y que además, los mismos pueden ser producto del asentamiento que está sufriendo el edificio a causa del bote de agua existente a raíz de la construcción del muro de concreto armado en el sótano de la obra que colinda con el edificio Katry.

   Con respecto a los señalamientos efectuados por la parte accionada para alzarse en contra de la orden impartida por el Juez a quo, los cuales se circunscriben a los siguientes aspectos: que los medios probatorios aportados para sustentar la querella, no resultan suficientes para llevar certeza y seguridad sobre el temor y que la obra que se dice está generando los daños ya está ejecutada, se observa que mediante las pruebas documentales que aportó conjuntamente con el escrito fechado 17 de junio de 2008, no fueron comprobados, ni tampoco se enervaron los fundamentos de hecho que fueron tomados en cuenta por el juez de la causa para ordenar la paralización parcial de la obra en desarrollo, vale decir, que de las pruebas documentales que aportó, de las cuales solo se le impartió valor probatorio a la inspección judicial extralitem evacuada en fecha 05 de diciembre de 2007, por el Juzgado del Municipio Maneiro de este estado, no se extraen elementos de peso que sean determinantes para enervar o debilitar los señalamientos efectuados por el actor afirmados en la querella y que se reforzaron a través de las tres (3) inspecciones judiciales extralitem consignadas como anexos, ni los fundamentos de hecho esbozados por el experto que asistió al Tribunal en la oportunidad antes dicha, y que llevaron al juzgador del referido Tribunal a ordenar la suspensión parcial de la obra en desarrollo. Es por ello, que resulta concluyente señalar que la actuación asumida por el Tribunal a quo, además de que fue lo suficientemente ponderada y prudente en atención a los hechos que constató, se circundó a lo señalado por el experto asesor en el dictamen que a tal efecto emitió, en el cual se reitera se cumplió con el requisito relacionado con la motivación, dado que en el mismo se expresó que en el edificio Katry existían grietas de asentamiento en su mayoría en sentido diagonal este-oeste, así mismo, que se aprecian grietas en columnas y vigas, y en algunas cerámicas del piso, unas en la sala y otras en la habitación principal, que la causa de esta problemática que puede estar presentando el edificio Katry, por medio de la aparición de diversas grietas, puede ser producto del asentamiento que se puede estar presentando a raíz del bote de agua, cuya evaluación es difícil para el momento, ya que se construyó el muro de concreto armado en el área de sótano de la obra en cuestión límite o que colinda con el edificio Katry.

   En otro orden de ideas, es importante resaltar según lo refleja el auto fechado 13.05.08, que el a quo a pesar de escuchar la apelación propuesta en contra de la decisión de la suspensión parcial de la obra dictada en el acta levantada el día 23.04.08 en un solo efecto, ordenó remitir el expediente en original, vulnerando con esa conducta el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, el cual en términos generales impone que la apelación oída en un solo efecto genera para su tramitación que sean remitidas a la alzada las copias certificadas de las actuaciones señaladas y no el expediente en original; con esta actuación el a quo vulneró el referido artículo 295, así mismo, también el artículo 714 del mismo Código y limitó la posibilidad a la parte querellada en atención a lo preceptuado en el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil, que este pudiera optar por gestionar la continuación de la obra. De ahí que se exhorta al Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, para que en lo sucesivo evite incurrir en la falla detectada.

   Todo lo antecedentemente expresado conlleva a esta sentenciadora a confirmar el DECRETO PROHIBITIVO DE SUSPENSION PARCIAL DE OBRA NUEVA, Y NO CONTINUACIÓN DE LA MISMA, en lo que respecta al área de construcción comprendida entre los ejes A, B, C con 1,0 del plano de planta de fundaciones, dictado el día 23.04.08, decretado por el Juez del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En conclusión, de acuerdo a los razonamientos antes expuesto se hace ineludible para este Tribunal declarar Sin Lugar, la apelación interpuesta en fecha 07.05.08, por la apoderada judicial de la parte querellada en contra del Decreto Prohibitivo de Suspensión Parcial de la Obra Nueva dictado en fecha 23.04.08 por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Y así se decide.

   Se le advierte a las partes que en aplicación del artículo 716 del Código de Procedimiento Civil, toda reclamación entre las partes deberá ventilarse por el procedimiento ordinario, cuya demanda deberá proponerse dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva, o dentro del año siguiente al Decreto que hubiere ordenado la suspensión total o parcial de la obra.

   Por último, se debe condenar la forma irrespetuosa de expresarse de los apoderados judiciales de la parte querellada, abogados L.T. FIGUEROA Y NEVIS TORCATT, quienes señalan en su escrito de informes que “ en efecto extraña que un profesional del derecho con práctica, experiencia y habilidad en el ejercicio de la abogacía, pueda intentar una acción con evidente demostración de imprudencia y, si es posible hasta de impericia..” expresión ésta impropia de un abogado para con su colega, razón por la cual este tribunal les advierte que deben mantener en todo momento un lenguaje respetuoso al dirigirse a sus colegas, y en particular cuidar el lenguaje utilizado en los escritos y diligencias que sean presentados ante este Tribunal. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: