Decisión nº PJ0552013000002 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 9 de Enero de 2013

Fecha de Resolución 9 de Enero de 2013
EmisorTribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteBetilde Araque Granadillo
ProcedimientoRestitución De Custodia

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: AP51-V-2012-011852

PARTE ACTORA: Abg. A.A.P., en su carácter de Fiscal Centésima Octava (108°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en representación de la ciudadana YUBISAY ACOSTA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.152.629.

PARTE DEMANDADA: D.I.S.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.761.438, representado judicialmente por el Abogado RAFAEL SALCEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 162.344.

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. B.A.G., procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.

DE LA DEMANDA

Se inicia la presente causa, mediante escrito libelar presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 19 de Junio de 2012, por la abogada ASIUL AGOSTINI PURROY, actuando en su carácter de F.C. octava (108°), en el mismo la accionante expone: que en fecha 11 de junio de 2012, comparece por ante el Ministerio Público la ciudadana YUBISAY ACOSTA QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° V.-15.152.629, actuando en su carácter de madre del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, por lo que solicitó la intervención F., por cuanto el ciudadano D.I.S.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-14.761.438, que desde el día 09 de junio de 2012, permanece en el hogar paterno por voluntad del ciudadano D.I.S.Z., plenamente identificado, el cual según la accionante se a negado a entregarlo a la progenitora del niño, aun cuando la misma a ejercido la asistencia, la crianza, la formación, la custodia y la vigilancia de su hijo, y a solicitado su restitución. Además señaló que este hecho es el segundo incidente ocurrido al hacer referencia que en fecha 16 de marzo de 2010, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2009-19669, la antigua Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial, declaró con Lugar la Restitución de Custodia del niño de autos, al hogar materno; ante tal planteamiento se procedió a convocar a los progenitores con el objeto de llegar a un acuerdo conciliatorio al respecto, el cual no se logró por cuanto el demandado no acudió a las convocatorias pautadas; finalmente la representación fiscal solicita la restitución de manera inmediata la custodia del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a su progenitora ciudadana Y.A.Q..

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 11 de Octubre de 2012, la parte demandada ciudadano DENIS ITAMAR SOSA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.761.438, asistido por su apoderado judicial Abg. R.S.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 162.344, presentó escrito de contestación en el cual alega como punto previo la Medida de Protección bajo la Modalidad de Responsabilidad e Innominada, dictada a favor del niño de autos, por presunta maltrato físico y psíquico, mediante la cual se acordó la permanencia de este ultimo, en el hogar paterno y como segundo punto previo alegó la inadmisibilidad de la demanda por falta de requisitos de fondo y de forma. Que niega rechaza y contradice lo alegado por la parte actora, toda vez que no es cierto que R.D.S.A., haya estado residenciado en algún momento en la dirección que señala la madre en la Fiscalia, por cuanto el niño desde los dos meses aproximadamente de nacido ha vivido en la casa paterna, conjuntamente con su progenitora Y.A.; negó rechazó y contradijo que el demandado haya tenido a su hijo retenido indebidamente en la casa paterna, desde el sábado 09 de junio de 2.012, ya que el niño junto a su madre han vivido en la residencia del padre Asimismo, negó, rechazo y contradijo todos los hechos narrados y de derecho alegados por la parte actora.

DE LAS PRUEBAS

Quien suscribe observa que, tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, debe advertir esta iurisdicente que al encontrarnos con un juicio donde se pretende la Restitución de la Custodia, existe doctrina de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no puede ser obviada, ni soslayada por quien aquí decide, en tal sentido, se observa el criterio asentado por el Máximo Tribunal, en sentencia N.. 766 /2007 (caso: D.R.M., bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de M., en los siguientes términos:

La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta S. que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo

.

Más recientemente en sentencia dictada por la misma Sala Constitucional, igualmente, bajo ponencia de la Magistrado C.Z. de M., indica que:

…Observó la Sala que la excesiva demora tuvo lugar como consecuencia de los errores cometidos de igual manera en la tramitación de la solicitud, con ocasión de la cual se produjo la sentencia cuya revisión se solicita, en cuyo proceso se observa cómo el juez de la instancia permitió incluso que se plantearan contestaciones, reconvención, acto conciliatorio, audiencias, reposiciones, reforma de la solicitud, promoción y evacuación de pruebas, medida cautelar, sentencias interlocutorias, fijación de régimen de visitas, articulaciones probatorias, informes sociales y psicológicos, acumulación de causas (con un juicio de divorcio), etcétera, siendo el caso que el juez de la segunda instancia que dictó aquella, no analizó y cuestionó de manera categórica tales irregularidades, cuando resolvió el recurso de apelación que resolvía, mucho menos advirtió el desconocimiento en que había incurrido el tribunal a quo de la sentencia con carácter vinculante dictada por esta Sala Constitucional en esta materia y en general de la doctrina de la Sala al respecto, limitándose sólo a señalarle que no siguió el procedimiento correspondiente y exhortarle para que en lo sucesivo ajuste los procedimientos llevados ante su despacho, además de señalarle que la reconvención propuesta era incompatible con la solicitud inicialmente efectuada, y que por lo tanto debía declararse inadmisible…

. (Resaltado Añadido).

Bajo estas premisas, este Tribunal verificará exclusivamente aquellas pruebas, que considera pertinentes para demostrar quien ostenta legalmente la titularidad de la Custodia, a fin de determinar, si la sustracción o retención del niño de autos es indebida, o no; por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional no estudiara ni valorará tales y pruebas, desechando la mismas; en consecuencia, se entra a verificar solamente aquellas pruebas relativas al thema decidendum, es decir, las que lleven al Tribunal a determinar, si la tenencia de hecho que tiene el ciudadano DENIS ITAMAR SOSA ZAMBRANO es ilegal o indebida, y si se encuentra sustentada por algún titulo, y así se establece.

Con base a lo expuesto, este Tribunal entra a valorar las siguientes probanzas:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

  1. Copia simple del Acta de Nacimiento SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre el niño y la ciudadana Y.A.Q., quien es su madre, y así se declara.

  2. Acta de fecha 13/06/2012, signada con las siglas F-108-153-2012, suscrita por la parte actora ciudadana YUBISAY ACOSTA QUINTERO, ante la Fiscalia Centésima Octava del Ministerio Público, a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de las acciones intentadas por la vindicta publica, así se declara.

  3. Copia Certificada de la sentencia dictada en el expediente signado con el Nro AP51-V-2009-019669, contentiva de la Restitución de Custodia, de la extinta Sala de Juicio Nº 4 de este Circuito Judicial, esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la decisión de custodia a favor de la ciudadana YUBISAY ACOSTA QUINTERO, así se declara.

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

  4. -Copia simple de la Providencia Administrativa de fecha 30/06/2012, dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dictada a favor del niño de marras; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  5. - Copia simple del oficio N.. 1523-007-2012 relativo a la referencia de fecha 30/06/2012 emitido por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  6. - Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 09-0235, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE M., de fecha 25 de Julio de 2011; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  7. - Copia Certificada del asunto signado con el Nro AP51-V-2009-019669, contentiva de la Restitución de Custodia, de la extinta Sala de Juicio Nº 4 de este Circuito Judicial; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  8. - Factura Nro. 000071 de fecha 05/03/2012, Control de Pago, Recibo de Cancelación de mensualidad del mes de Noviembre 2011, y Factura Nro. 000087 de fecha 04/05/2012, todas emitidas por el Pre- Escolar Asistencia C.A.. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, son documentos privados que deben ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento, y así se declara.

  9. - Original de la constancia de inscripción 2012-2013 y Reglamento Interno del Centro de Educación Integral “Bolívar Niño”. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, son documentos privados que deben ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento, y así se declara.

  10. - Planilla de Notificación de Reclamo de Seguros Horizontes. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, son documentos privados que deben ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento, y así se declara.

  11. - Original del Talonario de la Fiscalia Nonagésima Sexta del Ministerio Publico. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, son documentos privados que deben ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento, y así se declara.

  12. - Copia fotostatica de la cedula de identidad del demandado y del carnet institucional; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  13. - Copia simple de la notificación de la ciudadana YUBISAY ACOSTA QUINTERO de fecha 09/06/2012, librada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  14. - Copia simple del control de vacunas de fecha 28/10/2008 según R.N.. 13786. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, son documentos privados que deben ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento, y así se declara.

  15. - Depósitos Bancarios Nros. 647844240, 525925599, 012010455730035, 012011002100007, 647844233 del Banco Mercantil del año 2010 y 2012, realizados a la cuenta de la parte actora. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, son documentos privados que deben ser ratificados por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento, y así se declara.

  16. - Copia certificada del expediente administrativo N.. CPNNAL-1523-007/20 emitido por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  17. - Copia simple de la remisión del caso del exp. Nro 076-12 de fecha 29/05/2012 emitida por la Defensoria de Niños, Niñas y Adolescente 310; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así se declara.

  18. - Cúmulo de Informes Médicos, ordenes recipes medico y resultados de exámenes, facturas en original y copias simples. De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, son documentos privados que deben ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento, y así se declara.

  19. - R. al folio 291, dos (02) fotografías del niño de marras. En relación a dichas impresiones, este Tribunal acoge el criterio de la SALA DE CASACIÓN CIVIL con ponencia de I.P.V., exp. N.. 2004-000490 en fecha treinta (30) días del mes de mayo de dos mil seis: “La fotografía tiene > , pero se requiere que haya sido tomada por instrucciones del Juez dentro del proceso y éstas fueron simplemente consignadas en esa oportunidad por el demandado, es decir, carecen de todo valor probatorio, son una prueba irregular y el Tribunal las DESECHA en consecuencia como carentes de valor.¬” y así se declara.

    DE LA OPINIÓN DEL NIÑO

    En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que el niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, compareció a la Audiencia de Juicio, y el mismo manifestó su opinión, quedando la misma debidamente registrada por el Equipo de Audiovisual.

    Ahora bien, en cuanto a la valoración de la opinión del niño de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

    8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

    En razón a la orientación anterior la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, y así se declara.

    MOTIVA

    Antes de examinar a profundidad el caso que nos ocupa, resulta vital revisar lo que el ordenamiento jurídico dispone en cuanto al supuesto de hecho planteado; en tal sentido, destaca las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, referido a los patrones para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares el cual establece:

    "Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

    Como se observa, la responsabilidad de crianza viene a formar parte del ordenamiento jurídico patrio, desde el momento en que la República, suscribe el referido convenio internacional, no enfatiza cual ha de ser la condición especifica, reconociendo tanto los derechos de los padres, miembros de la familia ampliada o de la comunidad, en el ejercicio de su deber de dirigir y orientar a los niños, niñas y adolescentes.

    Ahora bien, tal como señala la Dra. H.B., en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, privilegia la permanencia de los niños, niñas y adolescentes con su familia de origen, respondiendo así a la llamada que hace a la legislación, la segunda parte del artículo 75 de la Constitución, al enunciar el principio según el cual los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, y sólo cuando ello sea realmente imposible o contrario a su interés superior, tienen derecho a una familia sustituta.

    La citada jurista, experta en materia de colocación familiar, señala de la misma forma, que es conveniente que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño o adolescente y quienes puedan conformar la familia sustituta, en su artículo “La Colocación Familiar: Principios y Requisitos de Procedencia” , expresa que para algunos resulta confuso que un miembro de la familia de origen, se convierta en familia sustituta de un niño o adolescente, con quien le unen vínculos de parentesco. Al respecto y para entender mejor el alcance de ese segundo principio, es conveniente tener en cuanta que, cuando el artículo 345 (sic) LOPNA, se refiere a la familia de origen, alude a un conjunto de personas unidos por vínculos consanguíneos que constituye una familia ampliada. Dentro de ella está el grupo conformado por la madre, el padre y los hijos, el cual se reputa como familia nuclear, entre cuyos miembros, existe relación jurídica de parentesco más estrecha, que es la filiación en sentido estricto. Una institución exclusiva de la familia nuclear es la patria potestad, definida por el artículo 347 eiusdem, en este sentido, por cuanto la titularidad de la patria potestad, está limitada a los progenitores, es a éstos que corresponderá el pleno ejercicio de su contenido, esto es la (sic) custodia, la representación y administración de los bienes de los hijos. En defecto de los progenitores, la ley dispone de otras instituciones distintas a la patria potestad para proteger a los niños y adolescentes, y aún cuando dichas instituciones pueden tener contenidos semejantes a los de la patria potestad, corresponde el juez decidir cual de ellas aplicar en cada caso. De manera que, fuera del padre y la madre, a los demás parientes que integran la familia de origen ampliada a la que alude el artículo 345 de la (sic) LOPNA, como sería el caso de los abuelos, tíos, hermanos o primos de un niño que requiere protección, no les corresponde sólo por ser familia de origen el ejercicio de la patria potestad y ni siquiera no de sus contenidos. Por ello, aún cuando la ley considera a estas personas las más convenientes para que ocupen la protección del niño, incluidas las que tengan un grado de parentesco más lejano y aún los parientes por afinidad, para que cualquiera de ellos pueda ser el (sic) guardador o representantes de dicho niño o, administrador de sus bienes o las tres cosas, tiene que decidirlo así el Tribunal de Protección y, en tal circunstancia se convierten en familia sustituta del niño, ya se por la vía de colocación familiar, de la tutela o de la adopción. En consecuencia, si un Tribunal de Protección le concede a un abuelo la colocación familiar de un nieto, se conservará el parentesco por consanguinidad entre ambos, pero adicionalmente, el abuelo será el responsable de la colocación.

    En el caso bajo estudio, la ciudadana YUBISAY ACOSTA QUINTERO, posee la titularidad de la patria potestad y la responsabilidad de crianza del niño de autos, y con esto ostenta su custodia.

    Así las cosas, la accionante alega que el ciudadano D.I.S.Z., mantiene retenido indebidamente al niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, para lo cual debe entonces este Tribunal ahondar, en atención a lo que el ordenamiento jurídico entiende por Retención de niños, niñas y adolescentes, al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

    Artículo 390. Retención de Niños, Niñas y Adolescentes. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. (Resaltado añadido).

    De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional ha dispuesto que la restitución de custodia, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada C.Z. de M., expediente 09-0235, lo siguiente:

    “…se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.

    …omissis…

    Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente…”. (Resaltado Añadido).

    Es de notar, que tanto la norma, como la doctrina que se ha desarrollado en torno a ella por la Sala Constitucional, ha sido enfática en señalar que el juez que conoce de la restitución se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, para lo cual ha de determinar si la misma es indebida o no, y esto sólo puede ser atribuible a una verificación de derecho, es decir, comprobando la existencia de un titulo que le acredite tal condición, esto puede ser únicamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce, o por disponerlo así la Ley, y así se declara.

    Se colige entonces, que efectivamente, tal como se desprende de las actas procesales, la madre es quien ostenta –como ya se dijo- la titularidad de la patria potestad, la responsabilidad de crianza y la custodia del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, no existiendo elementos en autos, que permitan aseverar que la tenencia física que posee el ciudadano D.I.S.Z., del niño en su residencia, esta sustentada por un justo titulo, que lo acredite como responsable de crianza del mismo, por lo que la progenitora se encontraba obligada por el ordenamiento jurídico, en el caso de tener noticias sobre algún amenaza o trasgresión de los derechos del niño de autos, notificarlo a los órganos receptores de denuncias del sistema de protección, y así se establece.

    Por otra parte es necesario advertir a ambas familias que la amenaza o violación de los derechos de los niños, es causal de privación de patria potestad, tal como se establece en el literal "B" del artículo 352 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y, que al impedir en este caso el ejercicio del derecho a mantener contacto directo con la progenitora, bien sea por acción o por omisión, ambas familias estarían incurriendo en dicha causal, y así se establece.

    Aplicando los postulados antes expuestos, quien aquí decide, considera que se encuentra subsumida la actuación primaria del ciudadano D.I.S.Z., en una retención del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, por tal razón, la presente acción por restitución de custodia, debe prosperar en derecho y a tal efecto, forzosamente debe declararse CON LUGAR, ordenando la restitución inmediata del niño a su progenitora, ciudadana Y.A.Q., y así se decide.

    Finalmente, por cuanto de los hechos planteados en la presente restitución, devienen un quebrantamiento a la armonía de las relaciones materno-filiales, se ordena realizar programas de Escuela para Padres y psicoterapia, con el fin de reforzar los lazos de que deben tener los padres del niño de autos y mejorar la comunicación entre ellos, así se decide.

    DISPOSITIVA

    Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la Abg. A.A.P., en su carácter de Fiscal Centésima Octava (108°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en representación de la ciudadana YUBISAY ACOSTA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.152.629, contra el ciudadano D.I.S.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.761.438, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena:

PRIMERO

La RESTITUCIÓN INMEDIATA, del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a su progenitora Y.A.Q., quien ostenta la Patria Potestad y Custodia del niño de autos.

SEGUNDO

Inscribir a los ciudadanos YUBISAY ACOSTA QUINTERO y D.I.S.Z., en un programa de Escuela para Padres y realicen talleres de Fortalecimiento Familiar, con el fin de otorgarle las herramientas que le permitan adquirir los conocimientos necesarios para mejorar la comunicación con su hijo, la institución asignada para tal fin, será indicada por el Tribunal de Ejecución correspondiente.

TERCERO

Inscribir al niño de autos, en un programa de psicoterapia, conjuntamente con sus progenitores, para reforzar los lazos filiales, la institución asignada para tal fin, será indicada por el Tribunal de Ejecución correspondiente.

CUARTO

Se levanta la Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en fecha 02 de octubre de 2012, la cual riela a los folios 02 al 04 del cuaderno de incidencias signado con la nomenclatura Nº AH52-X-2012-000570.

QUINTO

Se INSTA a la progenitora del niño de autos, a informarle al ciudadano, D.I.S.Z., el domicilio donde se encontrará habitando el niño R.D., y en caso de cambio de residencia, deberá notificarlo a la brevedad posible.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado por la Juez del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los nueve (09) días del mes de Enero de Dos Mil Trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO

EL SECRETARIO,

E.P.

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/EP/MICHELANGELA DAVILA

Restitución de Custodia

AP51-V-2012-0011852

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