Decisión nº PJ0842014000050 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 4 de Junio de 2014

ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA

En fecha 26 de junio de 2013, la ciudadana Y.K.P.B., interpuso ante este Tribunal de Protección pretensión de declaración judicial de disolución de unión concubinaria, en contra el ciudadano E.R.H.A..

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 19 de mayo de 2014, tuvo lugar la audiencia de juicio, en la cual se difirió el pronunciamiento de la sentencia para el 26 de mayo de 2014.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “m”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.

Que entre el ciudadano E.R.H.A., (sic) y la ciudadana Y.K.P.B., existió una relación Concubinaria desde el once (11) de Enero de 2002, hasta el día nueve (9) de Febrero de 2013, cuando el prenombrado ciudadano decidió ponerle fin a la relación concubinaria.

Que permanecieron unidos durante (11) años continuos en forma interrumpida, pública, permanente, estable y notoria entre familiares, vecinos y amigos, tal y como consta de Documento emanado de la Oficina de Unidad de Registro, Parroquia Catedral, Municipio Heres Estado B.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de Agosto de 2012, el cual acompaño al presente escrito marcado con la letra “A”.

Que de la unión concubinaria procrearon dos (2) hijas que llevan por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) nacida el veintinueve de marzo de dos mil cuatro, de nueve (9) años de edad y (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., nacida el quince de julio de dos mil once, de un (1) año de edad, tal y como se evidencia de Copias Certificadas de la Partidas de Nacimientos, la cual anexo marcadas con la letras “B y C”.

Que durante el inicio de su relación estuvieron residenciados en la Avenida Colon, Calle Los Jardines, Casa Nº 144, Parroquia La Sabanita, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar.

Que cuando iniciaron su relación concubinaria, ni ella ni E.R.H.A. poseían bienes de fortuna, pero con el transcurrir del tiempo y como producto de su trabajo y economía mancomunada adquirieron entre otros bienes: Primero: Una parcela de terreno constante de CIENTO SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (168 M2), ubicada en el Sector Nuestra Señora de Fátima, Calle Los Jardines, Casa Nº 144, Parroquia La Sabanita de esta ciudad, tal como se evidencia de copia simple emanado de Titulo Supletorio por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha quince de mayo de dos mil ocho (15-05-2008). Segundo: Un Rebaño de Ganado Vacuno, el cual se encuentra en los potreros de Fundo “Mi Tesoro”, ubicado en la Ciudad de Guasdalito, Sector Barrio Mi Jardín, Parroquia San Camila, Vía Chorrosquero, Municipio Páez, Estado Apure, propiedad del ciudadano R.A.P.M., y el cual se encuentra marcado con los hierros que se acompañan tal y como se evidencia de copia simple, cuyos símbolos son los señalados en el presente escrito, debidamente registrado el Ministerio de Agricultura y Tierras, Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria, Municipio Autónomo Páez, Estado Apure. Tercero: Prestaciones Sociales en razón de la prestación de servicio de su ex concubino en el CONSORCIO BOYACA LA GUAIRA.

Que por todo lo anteriormente expresado y procediendo en su legitimo derecho e intereses es por lo que acude ante esta competente autoridad para Demandar como en efecto demando al ciudadano E.R.H.A. (sic) por la ACCION MERO DECLARATIVA DE LA EXISTENCIA DE LA UNION CONCUBINARIA y consecuencialmente se le acredite como CONCUBINA del ciudadano E.R.H.A. ampliamente identificada ut-supra durante el lapso que convivieron juntos desde el once (11) de enero de 2002, hasta el día nueve (9) de Febrero de 2013.

Que la pretensión mero declarativa de Concubinato se fundamenta en los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 767 del Código Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Que solicitó que la presente demanda sea admitida con forme a derecho con todos los pronunciamientos de Ley.

Por su parte, el demandado no asistió a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:

En el caso sub iudice, el thema decidendum versa sobre una pretensión de declaración judicial de disolución de unión concubinaria, en la cual se discute, conforme a los alegatos propuestos por la parte actora, la fecha de inicio y terminación de una relación concubinaria establecida mediante la libre manifestación de voluntad efectuada por ambas partes de manera conjunta, ante el Registrador Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar.

Ahora bien, a los fines de resolver el presente problema, es necesario establecer desde el Punto de vista Jurídico las normas relativas a las uniones estables de hecho o concubinato.

Al efecto, el artículo 77 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

(Negrilla y cursiva añadidas).

Igualmente, el artículo 767 del Código Civil, expresa:

Artículo 767. Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado.

(Cursiva añadida).

Con respecto a las uniones estables de hecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 1682, de fecha 15 de Julio de 2005, (caso C.M.G.), estableció con carácter vinculante lo siguiente:

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

…omissis…

Debido a los efectos y alcances señalados, la sentencia que declare la unión, surtirá los efectos de las sentencias a que se refiere el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, el cual se aplicará en toda su extensión, menos en lo referente a la necesidad de registro de la sentencia, lo cual no está previsto –y por lo tanto carece de procedimiento- en la Ley. (Cursiva y negrilla añadida)

Con relación al Criterio Jurisprudencial transcrito se colige, que el numeral 3 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Registro Civil, promulgada con posterioridad a la precitada decisión que interpretó el contenido y alcance del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según Gaceta Oficial N° 39.264, dispone que los actos y hechos jurídicos, deben inscribirse, es decir, registrarse en el Registro Civil, entre los cuales se señalan el “reconocimiento, constitución y disolución de las uniones estables de hecho”, razón por la cual, este Tribunal considera que actualmente debe registrarse toda sentencia que declare el reconocimiento y disolución de la unión concubinaria, en virtud de que cuando fue establecido el citado criterio jurisprudencial, sobre la no necesidad del registro de la sentencia, el mismo obedecía a la no previsión en la ley.

Sobre la necesidad del registro de la sentencia que declare el reconocimiento o disolución de la unión concubinaria, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Registro Civil, expresa:

Artículo 117. Las uniones estables de hecho se registrarán en virtud de:

1. Manifestación de voluntad.

2. Documento auténtico o público.

3. Decisión judicial

.

En este mismo orden, los artículos 118 y 119 de la Ley Orgánica de Registro Civil, disponen:

Manifestación de Voluntad

Artículo 118. La libre manifestación de voluntad efectuada entre un hombre y una mujer, declarara de manera conjunta, de mantener una unión estable de hecho, conforme a los requisitos establecidos en la ley, se registrará en el libro correspondiente, adquiriendo a partir de este momento plenos efectos jurídicos, sin menoscabo del reconocimiento de cualquier derecho anterior al registro.

Decisión judicial

Artículo 119. Toda decisión judicial definitivamente firme que declare o reconozca la existencia de una unión estable de hecho, será insertada en el Registro Civil. Los Jueces y las juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben remitir copia certificada de la decisión judicial definitivamente firme a las oficinas municipales de Registro Civil, para su inserción en el libro correspondiente.

De las disposiciones transcritas se desprende, que la declaración judicial de una unión estable de hecho, no solo puede comprender el reconocimiento de la existencia de una unión concubinaria, sino también la mera declaración de la fecha de inicio y terminación de dicha unión, cuando la misma haya sido reconocida previamente mediante la libre manifestación de voluntad efectuada por el hombre y la mujer de manera conjunta ante el Registrador o Registradora Civil del Municipio, Parroquia o Unidad de Registro Civil, o mediante documento Auténtico o Público.

En estos casos, la declaratoria judicial de disolución de la unión estable de hecho, solo se limitará a determinar la fecha de su disolución y no al reconocimiento de la unión existente con anterioridad, la cual deberá ser demostrada con el acta de manifestación de voluntad o con el documento público o autentico debidamente registrado en el libro de Registro Civil.

Para la solución del problema es importante determinar la fecha de inicio y disolución de la unión estable de hecho, la cual, según alega la parte actora, fue establecida mediante la libre manifestación de voluntad efectuada por ambas partes de manera conjunta, ante el Registrador Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.

En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:

- Documento contentivo de copia certificada del acta de concubinato, emitida por la Oficina del Registro Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar (folios 10 y 11), el cual por tratarse de un instrumento público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11, 118, 120 y 155 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, su contenido hace plena fe entre las partes, como respecto de los terceros, sobre la existencia del inicio del concubinato entre las partes, ya que no fue tachado de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal considera que dicho instrumento demuestra plenamente el inicio de la unión concubinaria entre los ciudadanos Y.K.P.B. y E.R.H.A., por cuanto contiene plenos efectos jurídicos. Y así se declara.

De la lectura del acta de concubinato se desprende que no contiene la indicación de la fecha de inicio de la unión estable de hecho, la cual afirma la parte actora en el libelo de la demanda, que se inició “…desde el Once (11) de enero de 2002, hasta el día Nueve (9) de Febrero de 2013…” Sin embargo, del contenido del acta de concubinato se observa igualmente que los aludidos concubinos manifestaron ante la autoridad del Registro Civil, que mantenían “…una unión estable de hecho, desde hace diez (10) años…” por lo cual, si se computan los diez (10) años anteriores a la fecha de la declaración del Registro Civil por parte de los prenombrados concubinos en fecha 14 de agosto de 2012, resulta plenamente demostrado que la unión concubinaria comenzó el día 14 de agosto de 2002 y no en la fecha señalada por la parte actora en el libelo de demanda.

En este sentido, queda demostrado el inicio de la unión concubinaria. Y así se declara.

En el acta de concubinato bajo análisis también se añadió que de dicha unión han procreado “…dos (2) hijos que llevan por nombre: (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., nació el día veintinueve (29) de marzo (3) del año dos mil cuatro (2004) y (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). H.P., nació el día quince (15) de julio (7) del año dos mil once (2011)...”.

- Copias certificadas de las partidas de nacimiento de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folios 12 y 13), donde se desprende que fueron reconocidos por los ciudadanos E.R.H.A. y Y.K.P.B., ante el Registro Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, las cuales por tratarse de instrumentos públicos, conforme a lo dispuesto en los artículos 11, 95 y 97 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, hacen plena fe entre las partes, como respecto de los terceros del contenido establecido en ellas, ya que no fueron tachadas de falsas por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal les da pleno valor probatorio.

Dichas actas de nacimiento, son concordantes con el acta de concubinato previamente analizada, y demuestran fehacientemente que las mencionadas niñas fueron procreadas durante la existencia de la relación concubinaria existente entre las partes, tal como fue alegado en el libelo de demanda. Y así se declara.

- Del análisis de la Copia fotostática de Titulo Supletorio identificado bajo el asunto FP02-S-2008-002870 (Folios 18 al 21), y de la copia del recibo de pago inserto al folio 22, se desprende que dichos instrumentos no son suficientes para demostrar la disolución de la unión concubinaria iniciada ante el Registro Civil por la libre manifestación de voluntad de las partes, ni son determinantes en el dispositivo del fallo, razón por la cual, este Tribunal no les da valor probatorio alguno por ser manifiestamente impertinentes. Y así se declara.

Por otra parte, la demandante alegó en su demanda, el hecho de que “…existió una relación Concubinaria (sic) hasta el día nueve (9) de Febrero de 2013, cuando el prenombrado ciudadano decidió ponerle fin a la relación concubinaria…” el cual al no haber sido negado por el demandado, por cuanto no dio contestación a la demanda, este Tribunal tiene como cierta dicha afirmación considerando admitido dicho alegato.

En este orden de ideas, se debe tomar en cuenta que el inicio y disolución de las uniones estables de hecho, normalmente se realiza sin formalismo alguno, pero se requerirá de una decisión judicial cuando una vez establecida la existencia de la unión concubinaria por la libre manifestación de voluntad de las partes ante el Registrador Civil competente o mediante documento auténtico o público, se solicite de manera unilateral o exista desacuerdo sobre la fecha de su disolución.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que en fecha 14 de agosto de 2002, los ciudadanos Y.K.P.B. y E.R.H.A., iniciaron una relación concubinaria, la cual fue declarada mediante la libre manifestación de voluntad efectuada por las partes en fecha 14 de agosto de 2012, ante el Registrador Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, conforme consta en el acta de concubinato Nº 1181, del libro de registro Civil de Uniones Estables de Hecho llevados en dicho registro, con la copia certificada del acta de unión concubinaria acompañada con la demanda.

Que de dicha unión concubinaria fueron procreadas las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., con las copias certificadas de las partidas de nacimiento y con el acta de concubinato valoradas anteriormente.

Que la relación concubinaria terminó el día 09 de febrero de 2013, con la admisión de hechos incurrida por la parte demandada, al no comparecer a la fase de mediación de la audiencia preliminar ni haber dado contestación a la demanda.

En este sentido, ha quedado demostrado que la unión concubinaria que había entre los ciudadanos Y.K.P.B. y E.R.H.A., comenzó desde el día 14 de agosto de 2002 y termino el día 09 de febrero de 2013.

En este orden de ideas, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte actora cumplió con su carga de probar sus alegatos expuestos en la demanda presentada, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión de declaratoria judicial de disolución de unión concubinaria debe prosperar y así debe ser declarada en la definitiva.

En el caso bajo análisis, se trata de una causa de declaratoria judicial de disolución de una unión estable de hecho, que había sido declarada conjuntamente mediante la libre manifestación de voluntad efectuada ante el Registrador Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, por la concubina demandante y el concubino demandado, durante la cual fueron procreadas dos hijas que no han alcanzado la mayoridad.

Ahora bien, observa este Tribunal que en este tipo de proceso, cuando se interpone una demanda o se dicta una sentencia sobre el reconocimiento o disolución de las uniones estables de hecho, en donde existan niños, niñas y adolescentes comunes, el problema se plantea en torno a la Protección integral que debe aplicarse a los mismos en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna respecto a los hijos habidos durante el matrimonio, debido a que actualmente no está regulado en la Ley el deber de los jueces o juezas especializadas de Protección de dictar medidas provisionales o de forma definitiva, según sea el caso, lo relativo a la P.P. y a su contenido, la Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención, regulación que sí está establecida en la Ley en el trámite de los procedimientos relativos a divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio, conversión de separación de cuerpos en divorcio y divorcio 185-A, en los cuales debe tomarse en cuenta siempre lo acordado por las partes.

En efecto, los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen:

Artículo 351. Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad del matrimonio.

En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la P.P. y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Parágrafo Primero. Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, los cónyuges deben señalar quién ha ejercido la Custodia de los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a los fines consiguientes.

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

(Cursiva y subrayado añadidos).

De la transcripción de los artículos precedentes se evidencia, que en caso de interponerse una demanda de divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, es un deber del juez o jueza especializado de Protección, dictar las medidas provisionales que juzgue conveniente relativas a la P.P. y a su contenido, Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención hasta que el juicio concluya, aunado a ello, si declara procedente la pretensión propuesta, el juez o jueza deberá pronunciarse no solo sobre la disolución del matrimonio, separación de cuerpos o la nulidad del matrimonio, sino también sobre las materias relativas a las instituciones familiares, excepto que hayan sido acordadas de mutuo acuerdo entre las partes o exista otra sentencia definitiva que haya resuelto previamente una o varias de las instituciones mencionadas.

Sobre las medidas provisionales que debe decretar el juez o jueza especializada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 0070, de fecha 03 de febrero de 2011, se pronunció señalando:

Así las cosas, al permitirse el acceso a la sede casacional de la materia de divorcio, en el recurso podrá atacarse cualquier vicio contenido en la sentencia, los cuales también pueden estar referidos a los pronunciamientos que, por mandato legal, debe emitir el juez al resolver el asunto principal debatido. En este sentido, el sentenciador no sólo debe pronunciarse sobre la continuación o la disolución del vínculo matrimonial, sino además, sobre las instituciones familiares, en lo que respecta a los hijos comunes menores de dieciocho años, o incluso mayores, en casos de excepción. En efecto, en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se establece que, cuando el juez conoce de una demanda de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, tiene el deber de dictar las medidas provisionales en lo referente a la p.p. y a su contenido, en particular, lo que concierne a la custodia, el régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención que deben observar el padre y la madre respecto de los hijos menores de edad, o mayores de edad discapacitados permanentemente, tal como estaba previsto en el artículo 351 de la ley especial reformada.

En ese orden, la misma Sala de Casación Social mediante Sentencia No. 1113, de fecha 07 de julio de 2011, puntualizó lo siguiente:

Ahora bien, en conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable ratione temporis para el momento de sustanciarse el presente procedimiento, en caso de interponerse una acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio es un deber del juez dictar las medidas provisionales que deben aplicarse hasta la conclusión del juicio correspondiente, en lo referente a la p.p. y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos menores de dieciocho años, tal y como fue resuelto por la jueza superior que decretó el divorcio.

De las normas y los criterios Jurisprudenciales transcritos, no cabe duda que la obligación de los jueces está atribuida para ser aplicada en los casos de divorcio y no para las uniones estables de hecho, sin embargo, se presenta actualmente una realidad en los Tribunales de la Jurisdicción especial de Protección, que en los procesos donde se demanda la declaratoria del reconocimiento o disolución de una unión estable de hecho, en donde existen hijos o hijas comunes que no han alcanzado la mayoridad, de padres que se separaron o están en proceso de separación, que pudieran verse afectados ante la falta de previsión legislativa que autorice al juez o jueza especializado para dictar medidas provisionales o definitivas que les aseguren con prioridad absoluta su protección integral debido a la negativa de los padres de llegar a un acuerdo sobre dichas instituciones familiares durante el proceso declarativo de concubinato, ante esta situación cabe preguntarse:

¿Deben garantizarse en los procesos declarativos de reconocimiento o disolución de las uniones estables de hecho, el disfrute pleno y efectivo de los derechos de los hijos comunes procreados durante la unión concubinaria y que se encuentren en etapa de la niñez o de la adolescencia o la función jurisdiccional, estará limitada a la materia civil exclusivamente?

¿Cómo podrían los jueces y juezas de Protección garantizar los derechos de los Niñas, Niñas y Adolescentes en los procesos relativos al establecimiento o disolución de las uniones estables de hecho, procreados antes o durante una unión concubinaria ante la falta de provisión legislativa que así lo autorice?

Ahora bien, actualmente se presentan situaciones donde existen hijos que no han alcanzado la mayoridad al momento de solicitarse la declaratoria de disolución de la relación concubinaria existente entre sus progenitores, éstos establecen acuerdos extrajudiciales relativos a la Obligación de Manutención, responsabilidad de Crianza y Régimen de Convivencia, así como también, usualmente se establecen convenimientos judiciales y extrajudiciales en las que ninguno de los progenitores ha constituido una unión concubinaria, sin embargo, en protección de los hijos, han establecido todo lo relativo a las instituciones familiares.

Sobre este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 803 de fecha 01 de junio de 2011, se ha pronunciado estableciendo lo siguiente:

De tal manera que no queda duda, luego de la lectura de las anteriores disposiciones legales, que los acuerdos extrajudiciales convenidos entre los progenitores en los que se establezcan las reglas a seguir para el cumplimiento de la obligación de manutención, entre otros deberes, deben contar con la homologación del juez o jueza a los fines de que éstos tenga fuerza ejecutiva y sean oponibles ante terceros. Por otra parte, ciertamente, en las causas de divorcio sometidas al conocimiento de los órganos jurisdiccionales de protección de niños, niñas y adolescentes es una regla que junto con la sentencia de conversión en divorcio de dicha separación de cuerpos, el juez deba fijar la obligación de manutención, siendo muy común también que de existir un convenio extrajudicial entre las partes éste sea sometido a la homologación del juez o jueza, sin embargo, poco usual resulta esta práctica en las separaciones materiales de las uniones de hecho, en las que existen hijos menores de edad, las cuales tal como se unen -sin formalismo alguno- se separan y no necesitan para ello la actuación de un órgano jurisdiccional, de allí que lo convenido entre el obligado y la obligada no trasciende de su esfera particular y se mantienen de esa forma, hasta que una de las partes incumpla con su obligación, caso en el cual el juez o jueza que conozca de la demanda por obligación de manutención podrá, si ha lugar, revisar de oficio el convenimiento privado a fin de mantener el interés superior de niños, niñas y adolescentes.

Es por ello que surge para esta Sala la necesidad de distinguir los convenios -no homologados- celebrados bajo el marco de la separación de uniones de este tipo, que por no necesitar la intervención de un Tribunal para su disolución, y al existir mutuo acuerdo entre las partes, no someten al arbitrio judicial el acuerdo a través del cual fijan la obligación de manutención, la custodia y el régimen de convivencia familiar de sus hijos en el supuesto de que lo hubiere; toda vez que resulta una realidad innegable en nuestra sociedad que un número importante de parejas se constituyen en familias sin que medie una unión legal entre ellos, la propia Sala Constitucional en su sentencia N° 1682/2005 interpretó el contenido del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconociéndole a las uniones estables de hecho un régimen legal propio distinto al del matrimonio.

…Omissis…

No pretende esta Sala con lo expuesto desconocer lo establecido en los artículos 375 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni mucho menos que se inobserven tales disposiciones por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino más bien que se adecúe progresivamente su aplicación en situaciones distintas a la disolución del vínculo matrimonial, o aún sin disolución para las separaciones de hecho indiferentemente de que medie la existencia del matrimonio, que en definitiva son a las que mejor conviene esta normativa.

(Negrita añadida).

De la sentencia transcrita se constata que -en aquellas situaciones distintas a la disolución del vínculo matrimonial, como lo son las uniones estables de hecho, entre ellas el concubinato, debe adecuarse progresivamente la Protección integral de los Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, en sentencia No. 34, de fecha 07 de junio de 2012, (caso: A.C., contra L.G.M.), la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, estableció un criterio de elevada importancia y alcance social, donde se atribuyó a los Tribunales de Protección la competencia para conocer y decidir las pretensiones mero declarativas de concubinato, en la cual se señaló lo siguiente:

… estima conveniente la Sala expresar en esta oportunidad, que si bien es cierto que en atención a lo estatuido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil la competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute y por las disposiciones legales que la regulan, no es menos cierto que, tal principio admite la excepcionalidad del fuero subjetivo atrayente, sin que ello implique subvertir el carácter de orden público que posee la normativa destinada a regular la competencia, pues la excepción al aludido dispositivo legal, en el marco de la integralidad del ordenamiento jurídico positivo, no se presenta como una colisión, sino antes bien, como una complementariedad que obedece y responde a la expresa voluntad del constituyente patrio cuando en el artículo 78 de la Carta Magna contempló que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. En este sentido, el Poder Judicial, en tanto rama del Poder Público Nacional, en ejercicio de las funciones conferidas le corresponde contribuir con la realización de los f.d.E., lo cual, en el caso del tutelaje a los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, inexorablemente deberá concretarse por conducto de los tribunales especializados, habida cuenta de la compleja y alta responsabilidad que significa brindarles el oportuno, íntegro y cabal amparo que presupone el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

De otra parte, resulta pertinente destacar que la normativa jurídica destinada a la protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, se ha venido desarrollando de forma autónoma e independiente del derecho civil, no sólo por el hecho de ser históricamente posterior a la regulación que sobre la misma materia se ubicaba inicialmente en el campo del mencionado derecho, sino en virtud de la nueva concepción que al respecto postula nuestra Ley Fundamental, lo que hace evidente, que el conjunto de normas jurídicas preconstitucionales, necesariamente deban interpretarse y armonizarse con el espíritu y mandato expreso del constituyente. En este contexto, el reconocimiento que realiza el texto constitucional en su artículo 77 de las uniones estables de hecho, y su equiparación, en cuanto a los efectos, a la unión matrimonial, representa un elemento de significativa importancia al momento de considerar todo lo relativo a la jurisdicción que debe conocer las controversias que puedan suscitarse en el mundo de la relaciones familiares en que estén involucrados derechos de niños, niñas y adolescentes. Del mismo modo, lo consagrado en el artículo 78 de la constitución, en lo tocante a la Prioridad Absoluta y al Interés Superior de niños, niñas y adolescentes, desarrollados legislativamente en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son elementos que concurren en la progresiva ampliación y fortalecimiento de la nueva concepción que sobre esta sensible materia estableció el constituyente del año 1999 y que, consecuentemente, ha venido desarrollando el Estado venezolano.

A mayor abundamiento acerca de esta cuestión, considera la Sala Plena pertinente destacar que como parte del progresivo desarrollo de la legislación que regula esta especial y compleja materia, observa que el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, representa un avance en comparación con lo estatuido en el artículo 177 de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en la perspectiva de la ampliación de la competencia de la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes, en lo tocante, a la expresa inclusión entre los asuntos de familia de naturaleza contenciosa, lo relativo a “…la liquidación y partición de la comunidad conyugal o de las uniones estables de hecho, cuando haya niños, niñas y adolescentes…”.

Ciertamente, a juicio de esta Sala Plena, no cabe la menor duda que en el literal l del parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reside el conferimiento a la jurisdicción especial de niños, niñas y adolescentes de la competencia para conocer y decidir lo tocante a las acciones mero declarativas de uniones concubinarias, pues, aun cuando en su texto no se contempla ni se alude expresamente a las citadas acciones mero declarativas, la interpretación progresiva de dicho dispositivo normativo a la luz de los valores, principios y preceptiva constitucional, así como su desarrollo legislativo y jurisprudencial, razonable y coherentemente conduce a tal conclusión. Tanto más cuanto que, la norma jurídica bajo análisis, contempla las uniones estables de hecho, las cuales fueron calificadas por la Sala Constitucional como equivalentes a las uniones matrimoniales, en sentencia número 1682 de fecha 15 de julio de 2005, a propósito de la interpretación que realizara sobre el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En dicho fallo, categóricamente afirmó el máximo órgano de interpretación constitucional, que “…en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.”. En suma, de la valoración de los lineamientos que se infieren de la interpretación del artículo 77 constitucional, conjuntamente con lo establecido en el precitado artículo 177, lo procedente conforme a lo contemplado y a la progresiva orientación humanista del sistema jurídico positivo patrio, es que la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes sea la que conozca de los juicios destinados al reconocimiento judicial de uniones concubinarias.

…Omissis…

El reconocimiento judicial de una unión estable de hecho, indiscutible y evidentemente surte un conjunto de efectos jurídicos en el mundo del derecho, particularmente, en el campo de las relaciones entre las personas involucradas directa e indirectamente en la misma y, en lo relativo a la cuestión patrimonial. Otras relaciones y consecuencias jurídicas, no tan nítidas y notorias como las mencionadas, pero al mismo tiempo, no menos importantes, por consiguiente, trascendentes para la protección integral de la persona humana, primordialmente en su especial etapa de niñez y adolescencia, están presentes en la familia, en tanto, concreción y expresión de una asociación creada por un hombre y una mujer, y fundada en el afecto. El desarrollo de la familia, vale decir, la procreación de descendencia, no sólo es el medio natural que conduce a la consolidación de la asociación familiar, sino que ello se traduce en una fuente de deberes y derechos para el padre y la madre, que su observancia o desconocimiento inevitablemente incidirán en la formación de los niños, niñas y adolescentes.

De manera que, a juicio de esta Sala Plena, la inafectabilidad de los niños, niñas y adolescente a propósito de un procedimiento de reconocimiento judicial de unión concubinaria es relativa, toda vez que en el reconocimiento judicial de la base de la familia, o sea, el reconocimiento de la unión estable de hecho, comporta e implica la consideración de un conjunto de relaciones y dinámicas que trascienden el estricto enfoque civilista, es decir, aquel vinculado con el estado de las personas y su patrimonio, de allí que, garantizar la protección de niños, niñas y adolescentes, exige el análisis global de la dinámica familiar y social en que se desenvuelve, pues estos factores, inobjetablemente repercutirán en la formación de su personalidad, razón por la cual, es forzoso concluir que el más idóneo de los juzgadores está integrado a la jurisdicción especial para la protección de niños, niñas y adolescentes, toda vez que las autoridades públicas que desempeñan dicha función, han sido expresamente capacitadas para proporcionar las soluciones que amerita la compleja y especial situación que significa e implica biológica, sicológica y socialmente la niñez y adolescencia.

De allí que, se reitera, a juicio de esta Sala Plena sea relativa la inafectabilidad de los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes en un debate judicial que independientemente de sus resultados, inevitablemente incidirá en la situación y dinámica de estas personas objeto de especial protección, toda vez que, como ya fue expresado, el proceso de formación y desarrollo de la personalidad en el niño, niña y adolescente, constituye una cuestión esencial no solo para su propio futuro en tanto persona humana, sino incluso para el devenir de la sociedad de la cual es parte y a su vez expresión.

Dicho de otro modo, el desarrollo de un juicio en el que se ventila el reconocimiento judicial de una unión concubinaria en la que se procrearon hijos que aún se encuentran en etapa de niñez o adolescencia, necesariamente incidirá en sus situaciones y dinámicas individuales, familiares y sociales, las cuales no se agotan en el mundo de la normatividad jurídica, pues lo espiritual, psicológico, en fin, el conjunto de referentes que configuran el sensible mundo de los niños, niñas y adolescentes lo trasciende. La incidencia o repercusión, se materializa en cada caso concreto, en grados distintos, pero siempre producirá sus consecuencias, por cuyo motivo, se justifica plenamente la intervención de un juez especializado en el abordaje, tratamiento y solución de este tipo de situaciones. Por consiguiente, y a modo de conclusión, la protección especial que amerita la persona humana que aún no ha alcanzado el suficiente nivel de madurez, desborda los límites de las clásicas medidas asociadas a la concepción del derecho civil, habida cuenta que requiere de un juez especial en virtud de la especialidad de la materia.

En consideración de lo precedentemente expuesto, la Sala Plena abandona el criterio jurisprudencial hasta ahora suscrito y, fundamentalmente, establecido a través de sentencia número 71 de fecha 25 de abril de 2008, consistente en atribuirle la competencia para conocer de las acciones mero declarativas de unión concubinaria, a la jurisdicción civil, toda vez que efectuado el razonamiento que antecede, arriba a la conclusión que en los procedimientos en que se solicita el reconocimiento judicial de la unión concubinaria, en la que se hayan procreados hijos, y mientras éstos sean menores de edad, la jurisdicción competente es la especial de protección de niños, niñas y adolescentes, habida cuenta que es la más capacitada para brindarle la debida protección a los sujetos en etapa de niñez o adolescencia. En consecuencia, el nuevo criterio que sobre esta materia adopta la Sala Plena, a los fines de garantizar el más idóneo, integral y cabal tutelaje a los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, que se ven involucrados en juicios relacionados con solicitudes de reconocimiento judicial de uniones concubinarias, son los órganos judiciales pertenecientes a la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes…

(Negrita añadida).

En este orden de ideas, la Sala Plena del M.T. en sentencia No. 26, de fecha 24 de abril de 2013, sostuvo igualmente lo siguiente:

Estos derechos objeto de protección procesal en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relacionados con la supervivencia, desarrollo y protección, están reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de agosto de 1990, entre los cuales se estima necesario hacer especial mención al derecho a un nivel de vida adecuado que asegure la vida integral del niño, niña y adolescente, previsto en el artículo 30 de la referida convención. Esta obligación se coloca en cabeza de los padres (parágrafo primero del artículo 30), quienes, dentro de sus posibilidades y medios económicos, deben garantizar el disfrute pleno de este derecho.

Por tanto, el patrimonio del que disponen los padres, constituye desde esta perspectiva, el medio con el cual cuentan para cumplir con esta obligación, lo que determina, que en los casos de demandas de partición y liquidación de la comunidad conyugal como la presente, no puede afirmarse que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no resultan afectados directa o indirectamente, pues de esa unión se derivan efectos que de manera directa afectan los derechos e intereses de los hijos procreados en esa unión, entre los cuales es importante mencionar la existencia de un patrimonio común de los padres, del que disponen para cumplir sus obligaciones con los hijos.

Así, la circunstancia de ruptura de esa unión matrimonial afecta directamente el patrimonio común y, por ende, la situación de los hijos procreados en ella. En otras palabras, no obstante que las partes en el juicio sean los padres, consecuencia de la unión matrimonial disuelta, la posterior partición y liquidación de la comunidad conyugal que quedó, puede afectar el derecho a un nivel de vida adecuado que asegure la vida integral del niño, niña y adolescente, hijos de la pareja.

(Negrita añadida).

De igual forma, la sentencia No. 73, de fecha 30 de octubre de 2013, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, instituyó lo siguiente:

En este contexto, estima conveniente esta Sala Plena traer a colación el precedente jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual fija el criterio de la activación del fuero atrayente a favor de la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes, independientemente de la naturaleza del debate judicial, cuando en la relación procesal que sobrevenga o deliberadamente se instaure, sean llamados a intervenir en la causa de que se trate, personas en etapa de niñez o adolescencia, en tanto factor decisivo en la determinación de la competencia.

En efecto, en sentencia número 1951 de fecha quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), la Sala Constitucional sostuvo lo siguiente:

Esta situación imprevista que obligaba a citar a estos sujetos, menores de edad, para la iniciación del juicio, hizo que surgiera un fuero atrayente, a favor de los Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a pesar del evidente carácter agrario del asunto. Ello se explica por cuanto en la confrontación entre la especialidad de la materia agraria y de niños, niñas y adolescentes, es factor determinante ésta última, de donde se sigue que el bien jurídico tutelado que debe prevalecer es la protección de éstos, en función del interés superior del niño.

Ello tiene igualmente su explicación en la circunstancia de que la mera existencia de un conflicto donde se discutan derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, conforme a la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, obliga a que los mismos se discutan ante un juez especializado, formado en la protección integral de éstos, a los fines de garantizar la realización de un proceso acorde con los especiales intereses que se tutelan.

…Omissis…

A juicio de esta Sala Plena, es evidente que la orientación de la jurisprudencia patria en lo tocante al tutelaje de los derechos e intereses de la niñez y adolescencia, se dirige a desarrollar y fortalecer la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes, lo que entre otras cuestiones supone la ampliación de su competencia a partir de una progresiva interpretación del ordenamiento jurídico nacional, con miras a garantizar que los asuntos judiciales en que estén involucrado los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, sean conocidos y decididos por tribunales especializados en la materia.

(Negrita añadida).

De los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos queda evidenciado, que los procesos declarativos donde se solicita el establecimiento judicial del reconocimiento o disolución de una unión estable de hecho, en el caso concreto del concubinato, donde existan hijos comunes de las partes en etapa de la niñez o de la adolescencia, la tutela constitucional de los derechos no está limitada a la materia meramente civil, relativa al estado y capacidad de las personas y al patrimonio constituido, sino que trasciende al campo de la Protección integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, que deben asegurar con prioridad absoluta los jueces y juezas de esta Jurisdicción especial, tomando en cuenta su interés superior en la toma de todas las decisiones concernientes a ellos, desde el inicio, desarrollo y culminación del proceso, incluso en la ejecución de las sentencias dictadas.

En tal sentido, este Tribunal considera que el establecimiento de medidas concernientes a la protección de los hijos de los concubinos que han solicitado la declaratoria del establecimiento o disolución del concubinato, se justifica por la desigualdad procesal existente respecto a la previsión de la ley de imponer a los jueces y juezas de Protección el deber de decretar medidas provisionales en tutela de los derechos de los hijos niños, niñas y adolescentes vinculados a las partes del proceso de divorcio y la no previsión en los asuntos relativos a concubinato, los cuales requieren ser abordados por los jueces y juezas especializados, ante la a.d.n. que la regule, es por esa razón que se atribuyó la competencia de este tipo de procesos declarativos a los órganos judiciales pertenecientes a la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes.

No puede pasar por inadvertido este sentenciador, que el artículo 334 del texto Constitucional, impone a todos los jueces y juezas de la República, el deber de preservar la integridad de la Constitución, obligación que debe estar presente al momento de interpretar y aplicar las leyes, pues tratándose en el presente caso, de una pretensión declarativa de disolución de una unión estable de hecho, que debe ser decidida judicialmente, este Tribunal considera que el fallo que se dicte debe asegurar la integridad de cualquier derecho, principio o garantía reconocidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los Niños, Niñas y Adolescente, con la finalidad de asegurar con prioridad absoluta a los hijos o hijas de concubinos la protección de sus derechos y garantías al igual que los nacidos dentro de una unión matrimonial, los cuales deben ser protegidos sin discriminación alguna, conforme al principio de igualdad ante la ley, tomando en cuenta indefectiblemente su interés superior en la toma de decisiones concernientes a ellos.

De igual modo, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a los niños, niñas y adolescentes, establece que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Este principio Constitucional del interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes, está desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que el interés superior del niño “es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.917 de fecha 14 de julio de 2003, estableció lo siguiente:

…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico

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De las normas y principios constitucionales antes establecidos y conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, este Tribunal considera que en los procesos relativos al establecimiento o disolución de las uniones estables de hecho, los jueces o juezas especializados de Protección, pueden garantizar los derechos de los Niñas, Niñas y Adolescentes procreados antes o durante una unión concubinaria, aplicando por analogía lo dispuesto en los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previstos para los casos de divorcio, dictando las medidas provisionales que juzgue más conveniente relativas a la P.P. y a su contenido, Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, hasta que concluya el juicio, quien podrá igualmente pronunciarse en la sentencia definitiva, si es declarada procedente, no solo sobre su reconocimiento o disolución, sino también sobre las materias relativas a las instituciones familiares.

En consecuencia, este Tribunal considera que en el dispositivo del fallo se debe garantizar la tutela de los derechos de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., estableciendo lo relativo a la P.P. y a su contenido, Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención. Y así se establece.

En cuanto al interés superior de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarle su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice su disfrute pleno y efectivo del Derecho de manutención, el establecimiento del Régimen de convivencia familiar y a la necesidad de atribuirle judicialmente a la madre la custodia de las niñas.

Este juzgador deja expresa constancia que al momento de interpretar el interés superior de las niñas mencionadas, no tomó en cuenta sus opiniones, debido a que no asistieron a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre custodiante.

A los fines de determinar y fijar el monto de la Obligación de manutención, este Juzgador toma en cuenta la necesidad e interés superior de las niñas, la capacidad económica del obligado de manutención, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes.

En cuanto a sus necesidades este Tribunal considera que comprende todo lo relativo a la alimentación balanceada y nutritiva en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, higiene, salud, sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos, a los fines de asegurarles su desarrollo integral como miembros de la familia e integrantes de la sociedad y como personas en desarrollo.

Con respecto a la capacidad económica del obligado, se observa que no fue alegado ni probado que dicho ciudadano se encuentre prestando sus servicios en alguna empresa o institución, así como tampoco consta, que se haya acompañado constancia de salario alguna, por lo cual, siendo imperativo en este tipo de procedimiento dictar un pronunciamiento al igual que en materia de divorcio, respecto a la obligación de manutención, tal como lo establece el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal pasará a determinar el monto de la misma, tomando en cuenta los parámetros de un salario mínimo urbano. Y así se declara.

DE LA DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de declaratoria judicial de disolución de unión concubinaria, plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana Y.K.P.B., en contra del ciudadano E.R.H.A..

En consecuencia, queda DISUELTA POR DECISIÓN JUDICIAL, la unión estable de hecho que habían iniciado los prenombrados concubinos en fecha 14 de agosto de 2002, registrada por la libre manifestación de voluntad efectuada ante el Registrador Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, conforme consta en acta de concubinato Nº 1181, Libro V, de fecha 14 de agosto de 2012, del libro de Registro Civil de Unión estable de Hecho llevado por dicho despacho, la cual terminó el día 09 de febrero de 2013. Y así se decide.

En este sentido, este Tribunal establece que la unión concubinaria comenzó desde el día 14 de agosto de 2002 y terminó el día 09 de febrero de 2013. Y así se decide.

Por otra parte, por aplicación analógica de los artículos 347 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal establece:

La p.p. de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., procreadas durante la relación concubinaria la tendrán ambos Padres.

La Responsabilidad de Crianza de las hijas será ejercida de manera conjunta por ambos padres, mientras que su custodia se atribuye de manera exclusiva a la madre, de conformidad con lo previsto en el artículo 360 ejusdem.

En cuanto a la obligación de manutención a favor de las hijas, este Tribunal fija el monto de MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.600,00), en forma mensual y consecutiva, tomando como referencia el salario mínimo urbano, el cual está establecido actualmente por el ejecutivo nacional en Bs. 4.251,00, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Igualmente, se fija el monto de TRES MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000,00), para gastos de colegio, uniformes y útiles escolares que deberán ser cancelados en la primera quincena del mes de Agosto de cada año.

Asimismo, se fija el monto de CUATRO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.000,00), para gastos de vestido (ropa y calzados) que deberán ser depositados por el obligado dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año.

Todos los montos anteriormente señalados, deberán ser depositados por el padre demandado, en la cuenta de ahorros que ordenará aperturar el Tribunal de Mediación y Sustanciación que resulte competente para ejecutar la presente decisión, en el banco Bicentenario, a nombre de la ciudadana Y.K.P.B., en beneficio de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..

En cuanto al Régimen de Convivencia familiar, este Tribunal establece el siguiente:

La madre deberá hacer entrega de sus hijas el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), del día Sábado y el padre se obliga a regresarlas a la madre el día domingo de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.

El día del padre de cada año las hijas lo compartirán con el padre y el día de las madres con la madre.

Si el día de las madres o el día del padre coincidieren con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para los fines de semana.

El padre tendrá derecho a convivencia familiar, es decir, a mantener contacto directo y personal con sus hijas, todos los martes y jueves de todas las semanas del año desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) en la residencia de la madre o fuera de ella.

Los días lunes y martes de Carnaval las hijas lo compartirán con el padre y el jueves y viernes santos de la Semana Santa con la madre.

Para los años siguientes se fija el mismo régimen de convivencia familiar.

Las hijas tendrán derecho a convivencia familiar con su padre en la residencia de éste, del 24 al 25 de Diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).

Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad, año nuevo y fin de año, y no el establecido para los fines de semana.

La entrega de las hijas se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.

Igualmente, el padre podrá tener cualquier contacto con sus hijas tales como: Comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Y así se decide

Se ordena la publicación de un extracto de la presente sentencia en el diario EL EXPRESO, ubicado en esta Ciudad, una vez que la misma haya quedado definitivamente firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 numeral 2 del Código Civil.

En este sentido, de conformidad con lo establecido en la sentencia No. 1.554, de fecha 12 de noviembre de 2013, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, a los fines de garantizar el derecho a la vida privada e intimidad de las partes en el presente proceso, este Tribunal dispone que el motivo de la causa que aparecerá en el oficio que debe ser llevado al periódico para la publicación del extracto de la presente sentencia, tendrá la denominación genérica de: “FILIACIÓN y no la de “declaratoria judicial de disolución de concubinato”, debiendo igualmente omitirse en dicho oficio, los nombres de las niñas (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., los cuales serán sustituidos por: (identidad omitida en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

De igual modo, dicho oficio deberá ser entregado de forma reservada, a la parte actora o demandada en sobre cerrado. Una vez efectuada la publicación del extracto de la sentencia, la parte interesada deberá consignar al expediente, un ejemplar del periódico donde fue publicado. Y así se decide.

Se ordena la remisión de la copia certificada de la presente decisión, una vez que haya quedado definitivamente firme, a la oficina de Registro Civil de la Parroquia Catedral del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, a los fines que sea insertada en el libro correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica de Registro Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de junio de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. M.Á.P.P.

EL SECRETARIO DE SALA.

Abg. H.M.J..

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).

EL SECRETARIO DE SALA.

Abg. H.M.J.