Decisión nº 1 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Merida (Extensión Mérida), de 8 de Julio de 2014

República Bolivariana De Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Mérida.

Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.

Mérida, 08 de julio de 2014

EXPEDIENTE: 09672

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO (Medida Preventiva de Administrador para sociedades Mercantiles)

PARTE DEMANDANTE: Y.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.517.536, domiciliada en esta ciudad de Mérida.-------------------------------------------------------------------------------------------------

PARTE DEMANDADA: R.L.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.064.899, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Mérida.--------------------------------------------

Siendo la oportunidad para que este Tribunal realice su pronunciamiento con relación a la medida de administrador, solicitada por la ciudadana Y.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.517.536, en su carácter de parte actora y debidamente asistida por el abogado R.E.D.O., suficientemente acreditado como su co apoderado, se hace en los siguientes términos:

NARRATIVA

El abogado R.E.D.O., en su carácter de co apoderado judicial de la ciudadana Y.A.M. parte demandante, mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2014, solicitó una serie de medidas preventivas sobre el activo de la comunidad de gananciales existente entre su representada y el ciudadano R.L.S.M., entre ellas, expone: “(…) por cuanto la mayoría de los bienes muebles e inmuebles que integran el activo de la comunidad de gananciales existente entre mi representada y su cónyuge (…), se encuentran documentados y administrados, disfrutados y poseídos por él mismo, razón por la cual existe riesgo manifiesto que durante el curso del presente juicio de divorcio pudiera ocultarlos, dilapidarlos, gravarlos o enajenarlos fraudulentamente, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, norma esta que resulta supletoriamente aplicable al procedimiento ordinario, por la remisión contenida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito muy respetuosamente decrete las medidas cautelares siguientes:

Medida innominada en la designación de un administrador para las sociedades mercantiles IMPO SERVICIOS C.A Y MUDABLE PUNTO COM C.A cuyos datos de registros fueron indicados, con la finalidad que gestione la actividad diaria de las mismas, así como para que realice inventario y auditoria externa a ellas y en especial para el manejo de las cuentas corrientes a que dichas empresas son titulares, las cuales se indican a continuación:

- Cuenta Corriente Nº 0134-0005-91-005113737 del Banco Banesco a nombre de IMPO SERVICIOS C.A

- Cuenta Corriente Nº 0134-0328-72-3281071702 del Banco Banesco a nombre de MUDABLE.COM C.A

MOTIVA

Admitida como ha sido en fecha 29 de enero de 2014 la demanda de Divorcio Ordinario incoada por la ciudadana Y.A.M., asistida en esa oportunidad por la profesional del derecho Abg. H.D.B. en contra del ciudadano R.L.S.M. , identificados en autos, y ratificada como fue en fecha 17 de septiembre de 2013 la solicitud de las medidas solicitadas por la parte actora, debe este Tribunal hacer su pronunciamiento respectivo.

En tal sentido, se observa que en materia de divorcio, las medidas asegurativas son las previstas en el artículo 191 del Código Civil, las cuales pueden dictarse para proteger los derechos de los hijos y proteger los bienes de la comunidad conyugal cuando directamente pueden verse afectados intereses.

En nuestra ley el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

(Subrayado propio)

Así mismo, encontramos en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

A tal efecto, el doctrinario R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; en relación con las medidas preventivas en los juicios de divorcio expresa lo siguiente:

…el Juez no sólo esta sometido al principio dispositivo sino que la parte interesada debe acreditar en juicio la posibilidad de la dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes, por cuanto la regla general del proceso es que la buena fe se presume, y quien pretenda que la otra parte está actuando de mala fe, debe probar tal circunstancia

.

De igual forma, el referido autor señala:

…durante toda la secuela del proceso de separación de cuerpos o de divorcio, la autoridad judicial goza de las más amplia libertad para alterar en la forma que estime conveniente sus anteriores decisiones sobre medidas provisionales, ya que el decreto de las mismas o su negativa en un momento dado del juicio, no produce efectos definitivos de cosa juzgada (…)

De esta forma se entiende, que los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas cautelares, periculum in mora y fumus bonis iuris, comunes para todas las medidas cautelares, no son de único cumplimiento en los casos de medidas preventivas por comunidad conyugal; por lo que la parte solicitante debe acreditar en juicio la posibilidad de la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes; por cuanto este tipo de medios está orientado es a proteger los bienes de la comunidad conyugal ante la posibilidad de actos irresponsables por parte de un cónyuge y que conduzcan al menoscabo o deterioro de los bienes comunes.

Así las cosas, y en interpretación de la reconocida doctrina, la naturaleza de las medidas precautelativas, que como bien lo enseñan constituyen una cautela, para el buen fin del proceso, es preciso a tenor de lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la mano del artículo 585 de nuestro Código Adjetivo Civil, revisar en primer lugar los supuestos de procedencia de las Medida solicitada, siendo el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora). Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario en el estudio de las medidas innominadas.

Conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., en fecha 21 de junio de 2005, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla.

De la misma forma, la Sala de Casación Social del M.T., en sentencia Nº 499 de fecha 4 de junio de 2004, señaló en referencia a las disposiciones arriba señaladas o que de seguidas se transcribe:

(…). La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan (…)

(Lo resaltado y subrayado de este Tribual).

Se estipula entonces que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.

Del estudio de lo solicitado, se desprende que la medida solicitada por la parte actora, si bien se encuentra enmarcada bajo el supuesto de hecho establecido en el Código Civil de Venezuela quien aquí decide, debe proceder a verificar los requisitos de procedibilidad de la misma, considerando en primer lugar:

Se verifica el fomus boni iure el cual se evidencia de la copia certificada del Acta de matrimonio de los ciudadanos R.L.S.M. Y Y.A.M. donde consta que contrajeron matrimonio Civil ante el hoy Registro Civil de la Parroquia Matriz del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 07 de febrero de 2002 (folio 09 al 11 del expediente principal); de la copia simple del documento constitutivo de la empresa IMPO SERVICIOS C.A cuyo domicilio fiscal se constituyó en la Avenida Baralt , esquina Baloncito a Truco , Edificio Corpe 1, piso 2 apartamento 31 de la Parroquia A.d.M.L.d.D.C., e inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, en fecha 20 de diciembre de 2009, bajo el Nº 20, Expediente 220-6332 Tomo 271-A, de cuya cláusula quinta se evidencia que el capital social de la misma, para el momento de su constitución fue de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.20.000,00) dividido en dos mil acciones nominativas no convertibles al portador de un valor nominal de diez bolívares (Bs.10,00) de las cuales la demandante suscribió y pagó DIEZ MIL BOLÍVARES (10.000,00) e igual cantidad suscribió y pagó el demandado; y de la copia simple del documento constitutivo de la empresa MUDABLE PUNTO COM C.A. domiciliada en la Avenida Baralt , esquina Baloncito a Truco , Edificio Corpe 1, piso 2 apartamento 31 de la Parroquia A.d.M.L.d.D.C. conforme documento inscrito inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 18 de septiembre de 2012, bajo el Nº 15, Tomo 268-A-SDO, del año 2012, de cuya cláusula quinta se evidencia que el capital social de la misma, para el momento de su constitución fue de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs.80.000,00) dividido en ocho mil acciones nominativas no convertibles al portador de un valor nominal de diez bolívares (Bs.10,00) de las cuales la demandante suscribió y pagó CUARENTAL MIL BOLÍVARES (40.000,00) e igual cantidad suscribió y pagó el demandado.

De la revisión de la normativa aplicable encontramos el contenido del artículo 148 del Código Civil el cual establece:

Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio

El mismo Código, define como Bienes Comunes : 1) Los frutos naturales y civiles de los bienes propios y también los obtenidos de los bienes comunes; 2) Los ingresos percibidos por cualquiera de los cónyuges, provenientes de su profesión, trabajo, industria, jubilación, cesantía, durante la vigencia del matrimonio, 3) Los ingresos extraordinarios obtenidos en Loterías u otros juegos permitidos por la Ley, 4) El tesoro descubierto, aunque fuera encontrado en predio de uno de los cónyuges -y con el carácter dado por subrogación o sustitución- 5) Los bienes adquiridos a titulo oneroso, a costa del caudal común, aunque se hicieren a nombre de uno solo de los esposo, 6) Las mejoras útiles hechas en bienes propios a costa del caudal común o por la industria del marido o de la mujer y 7) Los edificios construidos en suelo propio de uno de los cónyuges a costa del caudal social.

En tal sentido, a los indicados documentos de carácter público que la parte actora y solicitante consigna, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil y tal como ut supra se ha señalado, el fomus bonis iure requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; tampoco exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.

En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, en principio, está fundamentada en los mencionados medios de prueba constituidos por instrumentos públicos y en la argumentación presentada por la accionante en su libelo de demanda y escrito de ratificación presentado, quien comparte el patrimonio del demandado como consecuencia de la sociedad conyugal; Quedando así demostrado el primer requisito de procedibilidad.

La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la mera hipótesis o suposición planteada por la solicitante, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, esta gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para conminarlo a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Es así, como este Tribunal en primer lugar debe realizar el estudio de la figura de administrador, en tal sentido, se debe hacer referencia a la sentencia fecha 15 de Marzo de 2000, Exp. N° 00-0086, N° 94, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sostuvo: “(…) la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio (Omisis)”

El Código de Comercio, señala:

Artículo 242: La compañía anónima es administradora por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios

.

Artículo 243.- Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía (…)

La figura de administrador, no fue previsto por el legislador patrio en la materia mercantil ni tiene atribuidas por la ley funciones específicas, en consecuencia no tiene facultades definidas. De tal manera, que sustituir o alterar el régimen de administración establecido en los estatutos mercantiles, quebrantaría la normativa de la materia de comercio, al respecto la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. J.E.C., de fecha 02 de diciembre de 2003, Expediente N° 03-1713, sobre el tema señaló: “(...) lo cual representa una traba al desarrollo a la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podían ir contra lo establecido en el Código de Comercio”.

Del análisis del extracto jurisprudencial antes transcrito, se infiere con claridad que la potestad cautelar del Juez al dictar medidas innominadas como la de nombramiento de Administrador, no puede traspasar la autonomía que caracteriza a las Sociedades Mercantiles y a sus órganos societarios, pues la máxima autoridad de este tipo de sociedades lo constituye como es bien sabido la Asamblea, en ese sentido no puede el Juez con sus actuaciones sobrepasar los límites de esa autoridad infringiendo las disposiciones del Código de Comercio lo que también constituiría una violación al derecho de asociación contemplado en el Artículo 118 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al nombrar este Tribunal un administrador judicial para el manejo total de los bienes y las rentas que eventualmente pudieran producir las sociedades mercantiles arriba indicadas, se estaría violando competencias y atribuciones, establecidas en el Código de Comercio, aunado a que la parte demandante figura como Directora en ambas sociedades, lo que claramente le otorga atribuciones plenas de administración, conforme los estatutos de la misma por lo que la referida solicitud no podría considerarse como una medida innominada ya que rebasa los límites de lo dispuesto en nuestra legislación; motivo por el cual no procede en derecho el pedimento formulado.

Por lo expuesto y visto que no concurren los requisitos de ley y encontrando que en derecho no próspera el nombramiento de administrador solicitada, debe declararse improcedente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE ADMINISTRADOR DE LAS SOCIEDDAES MERCANTILES IMPO SERVICIOS C.A Y MUDABLE.COM. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Dada, Firmada y Sellada en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZA

DOANA RIVERA HERRERA

LA SECRETARIA TEMPORAL

J.R.M.