Decisión nº 1 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Merida (Extensión Mérida), de 16 de Junio de 2014

República Bolivariana De Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Mérida.

Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.

Mérida, 16 de junio de 2014

EXPEDIENTE: 09672

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

PARTE DEMANDANTE: Y.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.517.536, domiciliada en esta ciudad de Mérida.-------------------------------------------------------------------------------------------------

PARTE DEMANDADA: R.L.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.064.899, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Mérida.--------------------------------------------

Siendo la oportunidad para que este Tribunal realice su pronunciamiento con relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble solicitada por la ciudadana Y.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.517.536, en su carácter de parte actora y debidamente asistida por el abogado R.E.D.O., suficientemente acreditado como su co apoderado, se hace en los siguientes términos:

NARRATIVA

El abogado R.E.D.O., en su carácter de co apoderado judicial de la ciudadana Y.A.M. parte demandante, mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2014, solicitó una serie de medidas preventivas sobre el activo de la comunidad de gananciales existente entre su representada y el ciudadano R.L.S.M., entre ellas, expone: “(…) por cuanto la mayoría de los bienes muebles e inmuebles que integran el activo de la comunidad de gananciales existente entre mi representada y su cónyuge (…), se encuentran documentados y administrados, disfrutados y poseídos por él mismo, razón por la cual existe riesgo manifiesto que durante el curso del presente juicio de divorcio pudiera ocultarlos, dilapidarlos, gravarlos o enajenarlos fraudulentamente, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, norma esta que resulta supletoriamente aplicable al procedimiento ordinario, por la remisión contenida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito muy respetuosamente decrete las medidas cautelares siguientes:

1) Medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la comunidad conyugal, consistente en un apartamento distinguido con el número PB-2, el cual forma parte del edificio Torre “B” integrante del Conjunto Residencial Vacacional “Flamingo Bay II” Urbanización Complejo Turístico Chichiriviche, conocida igualmente como Urbanización Flamingo, la cual est situada a la margen izquierda de la carretera nacional Morón-Coro, en el tramo Tucacas-San J.d.L.C., frente al sitio donde se inicia la carretera que conduce a la población de Chichiriviche, Municipio Iturriza del Estado Falcón, cuyas medidas, dependencias y linderos son las siguientes: apartamento número PB-2, ubicado en la planta baja de la Torre “B”, tiene una superficie aproximada de cincuenta y siete metros cuadrados (57mts2) y consta de las siguientes dependencias: Una (1) habitación con closet, dos (2) baños, una (1) sala comedor, un (1) area para cocina, un (1) balcón, y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con apartamento PB-3 y fachada norte del edificio. SUR: Con apartamento PB-1 y fachada Sur del edificio. ESTE: Con pasillo de circulación y OESTE: Con fachada oeste del edificio A. Le corresponde en uso exclusivo un puesto de estacionamiento identificado con las letras y números B PB-2. Y le corresponde un porcentaje de condominio del 0,493% sobre los bienes y cargas comunes del condominio. El inmueble es propiedad de la sociedad mercantil IMPO SERVICIOS c.a. según consta en documento protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios L.S., Moneñor Iturriza y Palmazola del estado falcón, de fecha 05 de noviembre de 2012, anotado bajo el Nº 2012.1051, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 340.9.15.1.1 del año 2012.

Admitida como ha sido en fecha 29 de enero de 2014 la demanda de Divorcio Ordinario incoada por la ciudadana Y.A.M., asistida en esa oportunidad por la profesional del derecho Abg. H.D.B. en contra del ciudadano R.L.S.M. , identificados en autos, y ratificada como fue en fecha 17 de septiembre de 2013 la solicitud de las medidas solicitadas por la parte actora, debe este Tribunal hacer su pronunciamiento respectivo.

En tal sentido, se observa que en materia de divorcio, las medidas asegurativas son las previstas en el artículo 191 del Código Civil, las cuales pueden dictarse para proteger los derechos de los hijos y proteger los bienes de la comunidad conyugal cuando directamente pueden verse afectados intereses.

En nuestra ley el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

(Subrayado propio)

Así mismo, encontramos en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

El artículo 588 de la mencionada ley adjetiva civil establece:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. ) El embargo de bienes muebles;

2. ) El secuestro de bienes determinados;

3. ) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

(…)

A tal efecto, el doctrinario R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; en relación con las medidas preventivas en los juicios de divorcio expresa lo siguiente:

…el Juez no sólo esta sometido al principio dispositivo sino que la parte interesada debe acreditar en juicio la posibilidad de la dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes, por cuanto la regla general del proceso es que la buena fe se presume, y quien pretenda que la otra parte está actuando de mala fe, debe probar tal circunstancia

.

De igual forma, el referido autor señala:

“…durante toda la secuela del proceso de separación de cuerpos o de divorcio, la autoridad judicial goza de las más amplia libertad para alterar en la forma que estime conveniente sus anteriores decisiones sobre medidas provisionales, ya que el decreto de las mismas o su negativa en un momento dado del juicio, no produce efectos definitivos de cosa juzgada (…)

De esta forma se entiende que los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas cautelares, periculum in mora y fumus bonis iuris, comunes para todas las medidas cautelares, no son de único cumplimiento en los casos de medidas preventivas por comunidad conyugal; por lo que la parte solicitante debe acreditar en juicio la posibilidad de la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes; por cuanto este tipo de medios está orientado es a proteger los bienes de la comunidad conyugal ante la posibilidad de actos irresponsables por parte de un cónyuge y que conduzcan al menoscabo o deterioro de los bienes comunes.

Así las cosas, y en interpretación de la reconocida doctrina, la naturaleza de las medidas precautelativas, que como bien lo enseñan constituyen una cautela, para el buen fin del proceso, es preciso a tenor de lo establecido en el artículo 466 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la mano del artículo 585 de nuestro Código Adjetivo Civil, revisar en primer lugar los supuestos de procedencia de las Medida solicitada, siendo el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora). Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario en el estudio de las medidas innominadas.

Conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., en fecha 21 de junio de 2005, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla.

Se estipula entonces que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.

Del estudio de lo solicitado, se desprende que la medida solicitada por la parte actora, si bien se encuentra enmarcada bajo el supuesto de hecho establecido en el Código Civil de Venezuela quien aquí decide, debe proceder a verificar los requisitos de procedibilidad de la misma, considerando en primer lugar:

Así tenemos que el inmueble sobre el cual solicitan la medida está constituido por un apartamento destinado a vivienda, cuyas especificaciones fueron arriba señaladas, y desprendidas de la copia del documento que consta en el presente cuaderno separado.

De lo expuesto, se verifica el fomus boni iure el cual se evidencia de la copia certificada del Acta de matrimonio de los ciudadanos R.L.S.M. Y Y.A.M. donde consta que contrajeron matrimonio Civil ante el hoy Registro Civil de la Parroquia Matriz del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 07 de febrero de 2002 (folio 09 al 11 del expediente principal); de la copia simple del documento de la venta sobre el referido inmueble que riela en el presente cuaderno separado y donde consta además que el apartamento sobre el cual solicitan recaiga la medida preventiva es propiedad de la Sociedad Mercantil MUDABLE.COM C.A. RIF J-40147386-5 incrita en el registro Mercantil Segundo del Distrito capital, en fecha 18 de septiembre de 2012, bajo el Nº 15, Tomo 268-A y domiciliada en Caracas, Distrito Capital, representada para el acto de compra venta por los ciudadanos R.L.S.M. Y Y.A.S., en su condición de Directores. Y siendo la referida sociedad mercantil tal como consta en el los documentos anexos al libelo de demanda, propiedad de la sociedad conyugal, siendo los únicos accionistas tal como se desprende del documento constitutivo, presentado ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, inscrita en el registro de Comercio bajo el Nº 15, Tomo 268-A en fecha 18 de septiembre de 2012.

De la revisión de la normativa aplicable encontramos el contenido del artículo 148 del Código Civil el cual establece:

Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio

El mismo Código, define como Bienes Comunes : 1) Los frutos naturales y civiles de los bienes propios y también los obtenidos de los bienes comunes; 2) Los ingresos percibidos por cualquiera de los cónyuges, provenientes de su profesión, trabajo, industria, jubilación, cesantía, durante la vigencia del matrimonio, 3) Los ingresos extraordinarios obtenidos en Loterías u otros juegos permitidos por la Ley, 4) El tesoro descubierto, aunque fuera encontrado en predio de uno de los cónyuges -y con el carácter dado por subrogación o sustitución- 5) Los bienes adquiridos a titulo oneroso, a costa del caudal común, aunque se hicieren a nombre de uno solo de los esposo, 6) Las mejoras útiles hechas en bienes propios a costa del caudal común o por la industria del marido o de la mujer y 7) Los edificios construidos en suelo propio de uno de los cónyuges a costa del caudal social.

En tal sentido, a los indicados documentos de carácter público que la parte actora y solicitante consigna, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil y tal como ut supra se ha señalado, el fomus bonis iure requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; tampoco exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.

En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, en principio, está fundamentada en los mencionados medios de prueba constituidos por instrumentos públicos y en la argumentación presentada por la accionante en su libelo de demanda y escrito de ratificación presentado, quien comparte el patrimonio del demandado como consecuencia de la sociedad conyugal; Quedando así demostrado el primer requisito de procedibilidad.

La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la mera hipótesis o suposición planteada por la solicitante, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, esta gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para conminarlo a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. Es así, que tal como se desprende del libelo de demanda de los documentos que lo acompañan y del derecho reclamado, que se llena el segundo requisito de procedibilidad.

Por lo expuesto y visto que concurren los requisitos de ley, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y encontrando que en derecho se deben proteger los bienes comunes una vez llenos los extremos de ley, encuentra esta juzgadora los elementos de la presunción del derecho que se reclama y del peligro en la demora, y con el animo de preservar el acervo común y cumplir con el objeto de garantizar la Institución procesal cautelar, debe decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre el 50% del valor total del inmueble antes identificado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley ACUERDA: 1) MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el 50% del valor de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número PB-2, el cual forma parte del edificio Torre “B” integrante del Conjunto Residencial Vacacional “Flamingo Bay II” Urbanización Complejo Turístico Chichiriviche, conocida igualmente como Urbanización Flamingo, la cual est situada a la margen izquierda de la carretera nacional Morón-Coro, en el tramo Tucacas-San J.d.L.C., frente al sitio donde se inicia la carretera que conduce a la población de Chichiriviche, Municipio Iturriza del Estado Falcón, cuyas medidas, dependencias y linderos son las siguientes: apartamento número PB-2, ubicado en la planta baja de la Torre “B”, tiene una superficie aproximada de cincuenta y siete metros cuadrados (57mts2) y consta de las siguientes dependencias: Una (1) habitación con closet, dos (2) baños, una (1) sala comedor, un (1) área para cocina, un (1) balcón, y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con apartamento PB-3 y fachada norte del edificio. SUR: Con apartamento PB-1 y fachada Sur del edificio. ESTE: Con pasillo de circulación y OESTE: Con fachada oeste del edificio A. Le corresponde en uso exclusivo un puesto de estacionamiento identificado con las letras y números B PB-2. Y le corresponde un porcentaje de condominio del 0,493% sobre los bienes y cargas comunes del condominio. El inmueble es propiedad de la sociedad mercantil MUDABLE PUNTO COM C.A RIF J-40147386-5, según consta en documento protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios L.S., Monseñor Iturriza y Palmasola del estado falcón, de fecha 05 de noviembre de 2012, anotado bajo el Nº 2012.1051, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 340.9.15.1.1 del año 2012. 2) Se ordena oficiar al Registro Público de los Municipios J.L.S., Monseñor Iturriza y Palmasola del estado Falcón, ubicado en la carretera nacional Morón-Coro, C.C. Morrocoy Plaza, Locales F21 y F22, Tucacas, estado falcón, a los fines que estampe la respectiva nota. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZA

DOANA RIVERA HERRERA

LA SECRETARIA TEMPORAL

J.R.M.