Decisión de Sala Noveno de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 19 de Mayo de 2010

EL REGIMEN DEBE SER CONVENIDO DE MUTUO ACUERDO ENTRE LAS PARTES:

En este sentido es preciso indicar que, fijada la reunión conciliatoria entre las partes, sólo acudió la parte demandada, por lo cual no pudo ser convenido de mutuo acuerdo este régimen, sin embargo el demandado se opuso a esta demanda de revisión del Régimen de Convivencia Familiar, por lo cual es preciso señalar los aspectos más importantes de este acto incluyendo el libelo de demanda, y ASI SE DECIDE.

DEL LIBELO DE DEMANDA: La parte actora en fundamento de su pretensión señaló lo siguiente:

- Que en fecha 20 de mayo de 2009, compareció ante la Fiscalía 94° del Ministerio Público la ciudadana Z.Y.N.R., quien solicitó modificar el Régimen de Convivencia Familiar, por cuanto su hijo se encuentra en período de lactancia y por ese motivo no se puede establecer lo suscrito en el convenio.

- Que en fecha 8 de julio de 2009, comparecieron los ciudadanos Z.Y.N.R. y J.A.C.C., quienes no llegaron a ningún acuerdo y la ciudadana pidió que el caso pasara al tribunal correspondiente.

- Que solicita muy respetuosamente de conformidad con el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se cite al ciudadano J.A.C.C., a fin de que convenga sobre la modificación del Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo, y en caso de no lograrse un acuerdo, previo los informes técnicos correspondientes, decida este tribunal el régimen de convivencia familiar que, considere más adecuado para el niño de marras, de acuerdo a los artículo 8 y 27 eiusdem.

Asimismo, acompañó el libelo de las siguientes pruebas documentales:

- Copia simple del acta de nacimiento del niño de autos, expedida por el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela, en Miami, Florida, estados Unidos de América.

- Acta de fecha 8 de julio de 2009, suscrita por los ciudadanos Z.Y.N.R. y J.A.C.C., ante la Fiscalía Nonagésima Cuarta del Area Metropolitana de Caracas.

- Copia simple del expediente S-11351, nomenclatura del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques.

Estas documentales públicas y pública administrativa se aprecian de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como demostrativas de el nexo paterno-materno-filial entre las partes contendientes y el infante de marras, así como de la existencia y el carácter definitivamente firme de la homologación del Régimen de Convivencia Familiar del cual se pide su modificación, asimismo, denota el desacuerdo ante la Fiscalía 94° del Ministerio Público para llegar a un acuerdo para su modificación, y ASI SE DECIDE.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: A fin de enervar la pretensión actora la parte accionada esgrimió los siguientes alegatos:

- Que como punto previo, rechaza, contradice y se opone en todas y cada una de las partes de la demanda, por cuanto el acuerdo establecido y homologado en fecha 9 de marzo y corregido el 2 de julio de 2009, tiene fuerza de sentencia definitivamente firme y de obligatorio cumplimiento, además de que en el mismo está previsto que, el momento en que el niño debe pernoctar con el padre es a partir de noviembre de 2009, término al cual no se ha llegado a la fecha, en tal sentido se está violentando el debido proceso y su derecho a la defensa y el interés superior de su hijo, ya que dicha solicitud supuestamente fue hecha en mayo de ese año, aun cuando no se había cumplido la fecha cierta de la entrada en vigencia de la sentencia definitivamente firme, ya que la misma entraría en vigencia a partir del 7 de noviembre de 2009.

- Que dicha solicitud es demasiado premeditada, toda vez que aún no se había llegado a la fecha de entrada en vigencia de la sentencia, cuando ya la madre de su hijo está tratando de quitarle el derecho que le corresponde, no sólo por ser el padre, sino por mandato expreso de la autoridad competente.

- Que se opone al escrito de solicitud de la ciudadana Fiscal, por cuanto la solicitud no tiene fecha cierta, por lo cual es incierta, toda vez que la fiscal presenta un escrito que no tiene fecha cierta ni firma de la solicitante, por otra parte presenta un acta levantada en fecha 8 de julio de 2009, con cuatro meses de antelación al cumplimiento de la sentencia definitivamente firme con fuerza de ejecutoria.

- Que mal puede alegar a esa fecha la ciudadana Z.Y.N.R., que el acuerdo no se puede cumplir cuando aún la fecha no es cierta y ejecutoria, y los extremos de la misma no se han cumplido; por otra parte, el niño pasa todo el día domingo con él y no pide ser lactado y come de todo sin problemas.

- Que pide se deje sin efecto esta demanda, toda vez que la misma desmejora la relación con su hijo, por cuanto en estos momentos se lo permite ver los domingos nada más y en esta solicitud la madre pide que se lo dejen ver cada quince días, de nueve de la mañana a seis de la tarde; con lo que demuestra que pretende que él no pase el tiempo suficiente con su hijo, o sea, que no le basta que todo este tiempo lo ha tenido privado de tener a su hijo con él, el tiempo que él quiera, que no esté trabajando y que pueda disfrutarlo permanentemente sino que, ya pretende comarcar las visitas cada quince días, en tal sentido se opone y solicita se le dé cumplimiento al acuerdo debidamente homologado con toda fuerza de ley.

- Que formalmente rechaza, niega, contradice y se opone tanto en los hechos como en el derecho, la defensa de revisión del régimen de visitas (sic), debidamente homologado, en consecuencia solicita se le dé toda la validez que amerita una decisión definitivamente firme, ya que desde la fecha de su pronunciamiento viene cumpliendo a cabalidad lo establecido en ella, sometiéndose al cumplimiento tanto en el día y horas establecidas en dicho acuerdo, por lo cual mal puede ahora solicitud sin fundamento cambiar una decisión, toda vez que el hecho de la supuesta lactancia del niño impide el cumplimiento establecido, siendo que el niño jamás ha manifestado en su presencia la necesidad de ser amamantado, porque de ser así, él sería el primero en hacer que el niño satisfaga sus necesidades, pues lo único que desea aportarle a su hijo es su beneficio y bienestar.

OPINION DEL NIÑO.

En el presente juicio no se fijó expresamente una oportunidad para que el niño de marras, expresaran su opinión de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el mismo apenas contaba con la tierna edad de dos años. ASI SE DECIDE.

INFORMES TECNICOS:

En este sentido, es necesario realizar un examen del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, al cual esta sentenciadora le asigna pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que el estudio psico-social-legal de las partes y el niño involucrado en este caso particular, permiten determinar de los elementos observados en esta experticia, que es lo más aconsejable al interés de éste último, y ASI SE DECIDE.

En este orden de ideas, se considera necesario destacar los siguientes aspectos del Informe Integral:

- Se observó en la sra. Zaida, recelosa y con sentimiento de frustración ante la posibilidad de que su hijo comparta con el padre, ya que para ella, él no toma los cuidados pertinentes para su atención, es por ello que no desea las pernoctas, aunque ella alega que es porque éste aún está amamantado.

- Por otro lado el sr. Juan se muestra preocupado por las actitudes de rechazo y hostilidad de la madre del niño, quien le ha limitado el acceso a éste, y refirió con recelo que ésta desea llevar al niño fuera del país y teme que no lo vuelva a ver.

- Se evidencia (en la madre) vínculo afectivo y emocional con el niño (no sano), donde existe complemento de carencias a través de la figura del niño, lo cual la lleva a tener en la actualidad enganche afectivo con su ex pareja, y no permite la fluidez de la relación y comunicación entre los mismos, creando un circulo vicioso de la relación madre-niño-padre (muy enfermo).

- (...) es un niño de (...). Reside con su progenitora la sra. Z.N., en un clima familiar con tendencia a la calidez y a la protección. Durante la evaluación con la médico psiquiatra infanto-juvenil se mostró intranquilo, juega libremente, dibuja, se evidencia motricidad fina y gruesa sin alteración y lenguaje adecuado para su edad.

- La progenitora, a nivel individual presenta sentimiento de rechazo ante la posibilidad de mantener comunicación con el progenitor del n.S., obstaculizando con ello el establecimiento paterno filial.

- La señora Z.N., no presenta signos ni síntomas de patología mental ni trastorno de personalidad. Sin embargo existe aún mucho resentimiento hacia el padre de su hijo. Se sugiere asistencia a psicoterapia personal para adecuado manejo de la relación materno-filial.

- Asimismo, manifiesta que aún el niño no puede pernoctar con su padre porque lo está amamantando, por lo que el Equipo sugiere el retiro progresivo del amamantamiento, ya que después del año de edad no aporta ningún tipo de beneficios psicológicos o físicos al niño, por el contrario, le crea un vínculo y dependencia patológica con la figura materna.

- El progenitor, a nivel personal presenta sentimiento de frustración, al no poder comunicarse con la progenitora de su hijo, quien le limita los encuentros con éste. Manifestó preocupación y temor que la progenitora se lleve fuera del país al niño, específicamente a Miami, Estados Unidos de América y teme que no lo vuelva a ver.

- El señor J.C., no presenta signos ni síntomas de patología mental o trastorno de personalidad que le impidan tener contacto con su hijo.

- Los progenitores del niño (...), presentan sentimientos de rechazo, producto de situaciones divergentes no resueltas durante su relación de noviazgo, las cuales aún no han sido superadas, repercutiendo esto en la actualidad en su comunicación y por consiguiente, en la crianza de su hijo, por lo que se sugiere que asistan a un centro de orientación para que solventen sus diferencias personales y así puedan ejercer sus roles parentales de una manera sana.

OPINION DE LA CUSTODIA.

La progenitora custodia solicita en el libelo de demanda la modificación del Régimen de Convivencia Familiar, por cuanto su hijo se encuentra en período de lactancia y por ese motivo no se puede establecer lo suscrito en el convenio, aunado a ello, en escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, relata las circunstancias del nacimiento del niño, las causas de la ruptura de la relación de pareja con el padre de su hijo, el hecho de que supuestamente el padre no colaboraba con la manutención del niño y sin embargo éste introdujo una solicitud de régimen de convivencia familiar, por lo cual se vio en la necesidad de demandarlo para la fijación de la obligación de manutención; asimismo, señala que se residenció en Miami, Florida, Estados Unidos de América, y a su decir el padre de su hijo ha mantenido contacto telefónico con su hijo, además de indicar que él puede visitar a su hijo en ese país cuando quiera, porque él conoce la dirección donde reside su hijo y siempre se le ha brindado la facilidad y el acceso para mantener el contacto con su hijo. Acompañó el citado escrito de la partida de nacimiento y pasaporte de los Estados Unidos de América en idioma inglés. En relación al cambio de residencia del niño, es de advertir que, la actitud correcta y legal que debió asumir la ciudadana Z.Y.N.R., era la de presentar una solicitud de cambio de residencia como elemento de la Responsabilidad de Crianza, conjuntamente con un Régimen de Convivencia Familiar Internacional, ya fuese para reformar esta demanda antes de la contestación del demandado o introducirlo de forma autónoma en este Circuito Judicial que, se corresponde con la circunscripción judicial del lugar de la residencia del infante sujeto de esta causa, y no como señala el ciudadano J.A.C.C., sin permiso expreso de su parte o de un tribunal de protección, por lo cual dicha conducta resulta reprochable y contraria a lo previsto en la ley, aun cuando pretenda hacer ver que se encuentra en los Estados Unidos de América con toda la disposición de que, el padre mantenga contacto con su hijo, ahora que están en países diferentes; cuando en esta demanda pretendía evitar que el padre pudiese estar con más frecuencia con su hijo, al pretender un régimen en donde sólo lo vería dos días cada quince días y en menor número de horas sin pernocta, y ASI SE DECIDE.

DISPOSICIÓN DEL REGIMEN MAS CONVENIENTE.

Tal como se señaló en el auto de admisión y como señala el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se dispondrá el régimen más conveniente al niño (...), tomando en consideración los alegatos de las partes y el contenido del informe integral, en atención a lo cual se procederá examinar los puntos controvertidos en esta litis:

Solicita la demandante que se modifique el Régimen de Convivencia Familiar, por cuanto su hijo se encuentra en período de lactancia y por ese motivo no se puede establecer lo suscrito en el convenio de fecha 9 de marzo de 2009, homologado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques; petitorio al cual se opone tajantemente el demandado por cuanto señala que, el acuerdo establecido y homologado en fecha 9 de marzo y corregido el 2 de julio de 2009, tiene fuerza de sentencia definitivamente firme y de obligatorio cumplimiento, además de que en el mismo está previsto que, el momento en que el niño debe pernoctar con el padre es a partir de noviembre de 2009, término al cual no se ha llegado a la fecha, en tal sentido se está violentando el debido proceso y su derecho a la defensa y el interés superior de su hijo, ya que dicha solicitud supuestamente fue hecha en mayo de ese año, aun cuando no se había cumplido la fecha cierta de la entrada en vigencia de la sentencia definitivamente firme, ya que la misma entraría en vigencia a partir del 7 de noviembre de 2009.

En cuanto a este primer punto, en necesario precisar que, habiendo sido suscrito el convenio de obligación de manutención sujeto a condición, es decir, esperar la llegada del día 7 de noviembre de 2009, para que el niño empezara las pernoctas con su padre, mal puede alegar la madre prácticamente seis meses antes (20 de mayo de 2009) que, la condición es de imposible cumplimiento, cuando no ha llegado la fecha cierta para que se verifique dicha condición; ante esta situación lo más lógico es que viendo la madre que el niño estaba próximo a cumplir los dos años de edad y que para el momento de que empezaran las pernoctas tendría dos y medio años de edad, debía tomar las medidas necesarias para que el niño fuese dejando progresivamente el amamantamiento, pues tal como señalan los expertos del Equipo Multidisciplinario “… ya que después del año de edad no aporta ningún tipo de beneficios psicológicos o físicos al niño, por el contrario, le crea un vínculo y dependencia patológica con la figura materna”, y no usarlo como excusa para limitar el contacto paterno-filial, y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en este caso particular, merece mención aparte el hecho de que, los expertos del Equipo Multidisciplinario igualmente observaron en la madre que, está mantiene un vínculo afectivo y emocional con el niño (no sano), donde existe complemento de carencias a través de la figura del niño, lo cual la lleva a tener en la actualidad enganche afectivo con su ex pareja, y no permite la fluidez de la relación y comunicación entre los mismos, creando un circulo vicioso de la relación madre-niño-padre (muy enfermo), además, a nivel individual presenta sentimiento de rechazo ante la posibilidad de mantener comunicación con el progenitor del niño (...), obstaculizando con ello el establecimiento paterno filial; de lo anterior se colige que, este es, en el fondo, el verdadero motivo oculto detrás de la solicitud de modificación del régimen de convivencia familiar y no simplemente el hecho de la lactancia, pues como señala el padre en su defensa, el niño pasa todo el día domingo con él y no pide ser lactado y come de todo sin problemas, aunado a ello, el niño jamás ha manifestado en su presencia la necesidad de ser amamantado, porque de ser así, él sería el primero en hacer que el niño satisfaga sus necesidades, pues lo único que desea aportarle a su hijo es su beneficio y bienestar, y ASI SE DECIDE.

Por cuanto consta en autos de las diligencias de la parte actora que, la progenitora del niño de marras, se fue del país con el niño a residenciarse en la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos de América y el padre solicita que, “… le ordene a la demandante que traiga a mi hijo de vuelta al país en un lapso mínimo de cinco (05) días…”, en cuanto este pedimento, es de advertir al ciudadano J.A.C.C., que dicho pedimento excede el thema decidendum de esta demanda, por lo cual ante la conducta de la ciudadana Z.Y.N.R., quien trasladó al niño fuera del territorio nacional sin que supuestamente existiese una autorización de su parte o de un tribunal, y como señaló el Equipo Multidisciplinario, por el resentimiento hacia el padre de su hijo, la madre obstaculizaba el normal desenvolvimiento del contacto padre e hijo; sólo le queda recurrir a una demanda por TRASLADO ILÍCITO previo a la solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL POR SUSTRACCIÓN ILEGAL, previsto en la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto la pretensión en esta demanda es la modificación del Régimen de Convivencia Familiar y se incurriría en el vicio de extra petita, al realizar un pronunciamiento que es propio de otro procedimiento; e igualmente, el demandado puede demandar por PRIVACIÓN DE LA CUSTODIA a la citada ciudadana, y ASI SE DECIDE.

En conclusión, dilucidados los puntos controvertidos y en atención al contenido del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quien aquí decide considera que, no existen suficientes meritos para proceder a la revisión del Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de marras, pues con la modificación de dicho régimen lo que se perseguía era limitar al mínimo el contacto paterno-filial, sin que constara a los autos algún tipo de conducta irregular del progenitor que, pusiese en riesgo la integridad física y mental y la salud del infante de autos y ameritaría que para salvaguarda del mismo se limitara el contacto con su padre, y así se ha declarar en el dispositivo de este fallo, y ASI SE DECIDE.