Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 16 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR.

COMPETENCIA CIVIL

VISTOS.

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: ZUNILDE I.V.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.341.741, de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL: R.T.G., abogada en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.035 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: M.M.G.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-5.338.392.

APODERADO JUDICIAL: R.S., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 37.728.-

JUICIO: LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL.

SENTENCIA: OPOSICION A LAS MEDIDAS DECRETADAS.

EXP. Nº 43056

La incidencia sometida a consideración de este fallo, surge con motivo de la oposición formulada por el abogado en ejercicio R.S., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.M.G.B. a la medida preventiva de embargo y de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Juzgado, mediante auto de fecha 02 de Noviembre de 2012, en contra de su representado.

II

ANTECEDENTES DE LA INCIDENCIA

Como se desprende de autos, estamos en presencia de un juicio de LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, mediante escrito libelar presentado en fecha 01 de Octubre de 2012, en la parte actora ciudadana ZUNILDE I.V.S., solicita medidas cautelares preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar en contra del ciudadano M.M.G.B. las cuales fueron ratificada por su apoderada judicial abogada R.T.G., en toda y cada una de sus partes mediante diligencia 22 de Octubre de 2012, fundamento su pretensión de decreto de medidas cautelares en los siguientes hechos:

Que a los fines de garantizar el resguardo del Cincuenta por ciento (50%) que le corresponde, sobre de los bienes de la Sociedad Conyugal, solicita al Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 191 del Código Civil y el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar u medida de embargo, sobre los bienes que indica adelante y a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, indica las siguientes pruebas: DEL FONUS B.I.: que consiste en el derecho y la verosimilitud o apariencia de que quien solicita la medida puede ser beneficiario de la sentencia. En efecto es la demandante en el presente juicio por Liquidación de Comunidad Conyugal donde se encuentra claramente determinado el derecho reclamado y la verosimilitud de que la sentencia sea favorable a ella, por el hecho de poseer documentos fehacientes.

Que del PERICULLUM IN MORA, que consiste en el peligro de la infructuosidad del fallo principal, que la medida cautelar pretende proteger o precaver. En efecto, de acordarse con lugar la presente demanda, esta decisión seria ilusoria sin la medida cautelar, el fundamento de sus alegatos se encuentran en el hecho de que: …”A) como demandante debo esperar largo tiempo para obtener las resultas del juicio y la condenatoria final, donde se satisface el 100% de sus derechos. B) en el temor de que el demandado haga prácticamente vana, la ejecución forzada que pueda intentarse dentro de algún tiempo. C) las características propias del demandado que son los de una persona que no presenta credibilidad en los compromisos que asume, lo que conlleva a la poca estabilidad del mismo. Y D) el escaso conocimiento de bienes que sean de la propiedad del demandado , que conduce a un constante seguimiento de sus actividades, además el hecho de querer forzarme a liquidar la comunidad en la forma fraudulenta que la plantea y pretende la desocupación del inmueble que constituyo el domicilio conyugal y que ocupo actualmente con mi hijo y mi nieto, sin aceptar o acordar entregarme la restante parte de la comunidad conyugal que me corresponde a derecho y que le ha sido solicitado en innumerables oportunidades , de lo cual, no he obtenido resultados satisfactorios. Todo lo antes señalado, conlleva al temor de que la ejecución del fallo sea infructuosa…”Solicitando se decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un (01) inmueble, conformado por la parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, señalada con el número parcelario 291-02-09, ubicada en el denominado Conjunto Residencial Uchire, Primera Etapa de la Unidad de Desarrollo 291 (UD-291) de la Urbanización Unare I de la Ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroni del Estado Bolívar, cuya parcela tiene un área aproximada de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTE DECÍMETROS CUADRADOS (294,20 Mts2) y esta comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En veintinueve metros con cuarenta y dos centímetros (29,42 mts) con la parcela 291-02-10; ESTE: En diez metros (10 mts) con la parcela 291-02-22; SUR: En veintinueve metros con cuarenta y dos centímetros (29,42 mts) con la parcela 291-02-08; y OESTE: En diez metros (10 mts) con Calle 5. La casa tiene un área aproximada de construcción de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON TRECE DECÍMETROS CUADRADOS (75.13mts 2). El descrito inmueble le pertenece a los ciudadanos: M.M.G.B. y ZUNILDE I.V.D.G., según documento protocolizado por ante esa Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroni del Estado Bolívar, bajo el N° 31, Protocolo Primero, Tomo 26, Cuarto Trimestre del año 1.988. así como MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el (50%) de las Prestaciones Sociales, vacaciones, utilidades y demás beneficios económicos que tenga derecho el demandado, ciudadano M.M.G.B., titular de la Cédula de Identidad N° V-5.338.392, en la Empresa SIDERÚRGICA DEL ORINOCO (SIDOR), generados por la prestación de servicios durante el lapso comprendido desde el 15 de marzo de 1.976 fecha en la cual contrajeron matrimonio, hasta el 13 de mayo del año 2.008 fecha en que quedó definitivamente firme y ejecutada la sentencia de divorcio, y MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las acciones clase “B”, que tiene acumulada el ciudadano: M.M.G.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.338.392, en la empresa SIDERÚRGICA DEL ORINOCO, C.A. (SIDOR)

En vista de tal pretensión este Tribunal por auto de fecha 02 de noviembre del 2012, procedió a proveer respecto a dichas medidas tomando en consideración los siguientes términos:

“… Las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas en el articulo 585 eiusdem, los cuales son: el peligro de infructuosidad del fallo definitivo. Conocido como PERICULUM IN MORA, y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de FUMUS B.I.. El texto procesal exige en el señalado articulo 585que las medidas cautelares podrán se decretadas por el Juez, solo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por lo que para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el articulo 588 eiusdem, debe darse concomitantemente las dos situaciones: Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, así como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia de ser favorable para la peticionante de la medida. En atención a tales requisitos, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, medios de prueba que constituya una presunción grave de las circunstancias anteriores sobre los que la hagan proceder en cada caso concreto. Y en consecuencia de ello, en el caso de autos analizado el recaudo consignado con el libelo de la demanda como fueron: 1) Copia Certificada de la Sentencia definitiva de Divorcio, marcada con la letra “A”. 2) Copia simple el cuaderno de medidas del expediente Nº 07-6992-3, cursante por el Tribunal de Protección del Niño y Del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, de constante de (26) folios útiles, marcado con la letra “B”. 3) Copia simple de algunas actuaciones del expediente Nº 41.073-08 cursante por el Juzgado 1º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del 2º Circuito del Estado Bolívar, marcado con la letra “C”. 4) Copia Certificada del Documento de Propiedad de los inmuebles objeto de la presente liquidación marcado con la letra “D”; encontrándose en el presente caso llenos los extremos señalados en el Artículo 585 del Código de procedimiento Civil. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los Artículo 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 779 Ejusdem, se decretaron las siguientes Medidas: PRIMERO: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un (01) inmueble, conformado por la parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, señalada con el número parcelario 291-02-09, ubicada en el denominado Conjunto Residencial Uchire, Primera Etapa de la Unidad de Desarrollo 291 (UD-291) de la Urbanización Unare I de la Ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroni del Estado Bolívar, cuya parcela tiene un área aproximada de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTE DECÍMETROS CUADRADOS (294,20 Mts2) y esta comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En veintinueve metros con cuarenta y dos centímetros (29,42 mts) con la parcela 291-02-10; ESTE: En diez metros (10 mts) con la parcela 291-02-22; SUR: En veintinueve metros con cuarenta y dos centímetros (29,42 mts) con la parcela 291-02-08; y OESTE: En diez metros (10 mts) con Calle 5. La casa tiene un área aproximada de construcción de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON TRECE DECÍMETROS CUADRADOS (75.13mts 2). El descrito inmueble le pertenece a los ciudadanos: M.M.G.B. y ZUNILDE I.V.D.G., según documento protocolizado por ante esa Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el N° 31, Protocolo Primero, Tomo 26, Cuarto Trimestre del año 1.988. Hágase la participación respectiva a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, a los fines previstos en el Artículo 600 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese Oficio. SEGUNDO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el (50%) de las Prestaciones Sociales, vacaciones, utilidades y demás beneficios económicos que tenga derecho el demandado, ciudadano M.M.G.B., titular de la Cédula de Identidad N° V-5.338.392, en la Empresa SIDERÚRGICA DEL ORINOCO (SIDOR), generados por la prestación de servicios durante el lapso comprendido desde el 15 de marzo de 1.976 fecha en la cual contrajeron matrimonio, hasta el 13 de mayo del año 2.008 fecha en que quedó definitivamente firme y ejecutada la sentencia de divorcio. Para la materialización de dicha medida se acuerdo comisionar suficientemente al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CARONI DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR. Líbrese Despacho y Oficio. TERCERO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las acciones clase “B”, que tiene acumulada el ciudadano: M.M.G.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.338.392, en la empresa SIDERÚRGICA DEL ORINOCO, C.A. (SIDOR). Para la materialización de dichas medidas se acuerdo comisionar suficientemente al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CARONI DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR. Líbrese Despacho y Oficio.

Mediante diligencia de fecha 13 de noviembre del 2012, el Alguacil de este Despacho judicial consigna el recibido del oficio dirigido al Registrador Inmobiliario del Municipio Caroni.

Mediante diligencia de fecha 30 de noviembre del 2012, la representación judicial de la parte demandada, solicito al Tribunal se revocara las medidas decretadas en la presente causa.

Mediante escrito de fecha 04 de diciembre del 2012, la representación judicial de la parte demandada, fundamento los hechos por los cuales se opone a las medidas decretadas en la presente causa.

Pro auto de fecha 17 de diciembre del 2012, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el articulo 310 en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, deja sin efecto y valor alguno el auto dictado en fecha 12/12/2012 folios 19 y su vuelto, y en consecuencia de ello informa a las partes que la incidencia de pruebas de la oposición comenzaría a partir del día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la medida .Librándose oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroni de este Circuito y Circunscripción Judicial, solicitando las resultas de la medida preventiva de embargo.

En fecha 22 de febrero del 2013, se recibieron del Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroni, las resultas de la medida preventiva de embargo,, las cuales se ordenaron agregar a los autos en fecha 26 de febrero del 2013.

Mediante diligencia de fecha 11 de marzo del 2013, la representación judicial d el parte demandada, hace valer la oposición a las medidas decretadas.

Por auto de fecha 09 de mayo del 2013, se ordeno efectuar por Secretaria computo de los ocho (8) días de la articulación probatoria de la incidencia de oposición de conformidad con el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, del 26/02/2013 (exclusive). Practicándose computo al respecto, se dejo Constanza que dicha articulación probatoria se inicio el 27/02/2013 y venció el 14/0/03/2013 (ambas fechas Inclusive).

Para decidir sobre la referida oposición, el Tribunal pasa a ello, previa las siguientes consideraciones que se detallan en el capito siguiente:

III

ARGUMENTOS DE LA DECISION

Tal como se desprende de autos, el co-apoderado judicial de la parte demandada hace formal oposición a las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y preventivas de embargo decretada 02 de noviembre del 2012 y ejecutada con oficio Nº 12.0480, dirigido al Registrador Inmobiliario del Municipio Caroni del Estado Bolívar y por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroni de este Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 18 de diciembre del 2012.

Ahora bien, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya cita; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar

.

Dentro de la función jurisdiccional, se reconoce a los Jueces un poder cautelar general que conforme al Código de Procedimiento Civil, debe en todo caso ceñirse a la constatación celosa de los presupuestos procesales que este tipo de cautela requiere, los cuales están determinados en los Artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, y son los siguientes:

1. - El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el “periculum in mora”, que según enseña Calamandrei, se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.

2. - La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior (Fomus Bonis Iuris).

3. - La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. El daño debe ser actual inminente, continuo o no, pero que en todo caso se requiere la rápida intervención judicial para evitar el daño o impedir su continuidad.

   En este sentido, pasa este Tribunal analizar el texto de la oposición formulada por el co-apoderado judicial de la parte demandada, para lo cual señala;

   Que en el presente expediente constan pruebas por las cuales no se debió haber decretado medida alguna ya que sobre las prestaciones y sobre la vivienda ya obro y definitivamente firme el respectivo juicio por liquidación y partición, observar los folios del 54 al 94 de la pieza principal por lo que solicita se revoque de inmediato ya que la causa en el expediente 41.073, esta en ejecución y obro la cosa juzgada que consta como en este expediente donde se tramito, esta bajo su conocimiento.

   Asimismo, mediante escrito de fecha 04 de Diciembre de 2012, alego lo siguiente:

   Que se supone Sr. que es:

1. - El riesgo a que la ejecutoria (partición luego de la liquidación) se haga ilusoria, lo que implica un peligro en la demora del p.d.p. (periculum in mora).

2. - El peligro de que las partes se hagan daño durante el proceso (periculum in damni)

3. - Todo con una presunción de buen derecho (fumus b.i.)

   Pero que daño y que hay cuando la misma parte actora señala y trae prueba de que el objeto y causa de la litis ya se resolvió en otro procedimiento con las misma partes procesales, por lo que obro la Cosa Juzgada que deviene de la firmeza que obtuvo el proceso de partición de bienes de la comunidad conyugal que existió entre mi representado (Marcos M.G.B.) y la parte actora en el presente proceso (Zuñidle I.V.S.) por la misma causa y objeto de pedir, proceso interpuesto por mi representado ante este mismo Tribunal a su digno cargo ciudadano Juez, el cual cursa bajo el No.41073 y, esta en etapa de ejecución.

   Que por Diooooooooos, se encuentra la causa (ver expedie4nte 4173), donde obro la Cosa Juzgada ya en estado de ejecución, la razón es sencilla, porque la misma demandada no se opuso a la existencia de la comunidad, de igual forma no se opuso a relación de bienes a liquidar, lo que implica el alcance de los bienes que formaban parte de la comunidad conyugal, entonces porque decretar medidas? Para buscar una forma de paralizar una ejecución? Se busca seguir el juego de una parte que desea paralizar a como de lugar una ejecutoria? Sr. Juez esta reñido y por acción de la parte actora con la probidad en el proceso, donde lo inducen al error, Sr. Juez tome medidas la norma se lo permite (Arts. 17 y 170 CPC), es mas ya en la causa donde obro la cosa juzgada ya usted paralizo la ejecución so pretexto un desalojo donde hay que agotar la conciliación ante la Superintendencia respectiva y, yo no estoy de acuerdo con paralizar la ejecución ejercí el respectivo recurso de apelación.

   Que en la causa donde ya obro la cosa juzgada y declarada por USTED, al no contestar la demanda y/o solicitud y no solo de partición, sino también de liquidación interpuesta y desarrollada por mi representado en ante este mismo Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, lo cual tuvo el presente iter procesal (Ver expediente 41073, el cual lo tiene usted Sr. Juez en este mismo Tribunal- no hay necesidad de traslado de prueba, cuando es un hecho conocido por el Juez, aunado al hecho de que la parte actora en esta causa , este expediente 43056):

    Consta al folio 45, auto de fecha 16 de septiembre de 2008, mediante el cual se admite la presente demanda y se ordena emplazar a la parte demandada a fin de que contestación a la demanda.

    Consta al folio 47, que en fecha 03 de octubre de 2008, el alguacil del Tribunal consiguió debidamente firmada la boleta de citación librada a la ciudadana ZUNILDE I.V.S..

    Riela al folio 48, diligencia de fecha 12 de noviembre de 2008, suscrita por el ciudadano M.G. asistido por la abogada I.G., mediante la cual alega que los veinte días para contestar, vencieron el 10 de noviembre, por lo que solicita al Tribunal que deje constancia de incompetencia de la parte demandada a dar contestación a la demanda.

    Cursa al folio 77, diligencia de fecha 29 de julio de 2009, suscrita por el abogado R.J. SIERRA, mediante la cual deja constancia que en esa fecha vence los diez (10) días de suspensión de la causa, y asimismo consigna copia certificada del expediente Nº 09-3340 donde consta el dinero referido por concepto de comunidad conyugal, dichas copias certificadas cursan del folio 78 al 143.

    Consta al folio 144, auto de fecha 05 de agosto de 2009, mediante la cual el Tribunal ordena efectuar un computo por secretaria de los diez (10) días continuos a que se contrae el articulo 14 del Código de Procedimiento Civil contados a partir del día 13/07/2009, fecha en la cual consta en autos de haberse practicado la ultima de las notificaciones ordenadas.

    Cursa al folio 148, auto de fecha 16 de septiembre de 2009, mediante el cual el Tribunal ordena efectuar computo de los veinte (20) días de despacho correspondientes al lapso de emplazamiento de la parte demandada contados a partir del 03/10/2008, fecha en la cual se tiene por citada la demandada de autos.

    Consta al folio 150, auto de fecha 16 de septiembre de 2009, mediante el cual se dejo constancia que en fecha 10 de noviembre de 2008, venció el lapso de emplazamiento si que conste en autos que la parte demandada haya uso de su derecho.

    Cursa al folio 151, auto de fecha 16 de septiembre de 2009, mediante el cual se ordeno fijar el décimo día de despacho para el acto de nombramiento del partidor, el cual tuvo lugar el día 01 de octubre de 2009, dejándose constancia que compareció el abogado R.S.P. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano M.M.G.B., y se dejo constancia que no compareció la ciudadana ZUNILDE I.V.S., ni por si ni por intermedio de su apoderado alguno, en ese mismo acto se acordó nombrar como partidor a la ciudadana E.M., a quien se ordeno librar boleta de notificación, la cual se materializo en fecha 24 de noviembre de 2010, tal como consta al folio 174aceptando el cargo en fecha 06 de diciembre de 2010, tal como ser evidencia del folio 176, otorgándose la respectiva credencial en la misma fecha como consta del folio 177.

    Consta a los folios del 178 al 185, informe de partición presentado por la ciudadana E.D.V.M.G., en el proceso de liquidación y partición de loa comunidad conyugal.

   Que por lo que consta que en la etapa de la cognición, nada alego la demandada, así como tampoco probo nada que le favoreciera, todo en el expediente No. 41.073, ya en etapa de ejecución ya que no hubo impugnación del informe del partidor y en atención a que le procedimiento escogido por ambas partes no solo se trata de PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, sino que también se trata de de LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, se tiene que la ciudadana Zuñidle I.V.S., estuvo totalmente de acuerdo:

1. Con la existencia de la comunidad conyugal

2. con los bienes a partir, en calidad de mismos y,

3. con bienes a partir en calidad de los mismos.

   Que no puede venir hoy la ciudadana Zuñidle I.V.S., al pretender otra vez abrir el debate, junto con el contradictorio y lo mas dañino pedir en forma por demás fraudulenta MEDIDAS.

   Que la consecuencia procesal es que se cierre la primera etapa del proceso de partición, lo que implica el cierre del litigio sobre la comunidad, derecho a partir y bienes a partir, todo sobre la misma causa ya decidida (Existencia de la comunidad conyugal), ni sobre el mismo objeto (LIQUIDACIÓN y PARTICION- lo que implica la cantidad y calidad de bienes pertenecientes a la comunidad conyugal-), ya que todo ello fue debidamente debatido en doble grado de jurisdicción (1ª y 2ª Instancia) por lo que ya decidido y sin posibilidad de recurso alguno, no es posible la apertura de otra vez del contradictorio alguno sobre la liquidación y partición de la comunidad conyugal perteneciente a la comunidad conyugal que existió entre los ciudadanos M.M.G.B. y la ciudadana Zuñidle I.V.S..

   Que ahora bien, tal como quedo establecido en el autos de fecha 16 de Septiembre de 2009, el Tribunal dejo constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda en el presente proceso, ni se opuso a la partición de los bienes adquiridos dentro de la comunidad conyugal, y en relación a ello cabe citar lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   En el acto de contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazara a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocara nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto cualquiera que sea el numero de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

   Que es así, que de acuerdo a la norma trascrita se resalta que el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que solo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la liquidación (sobre los bienes parte de la comunidad o, si se discutiere el carácter de los interesados); y la otra , que es la partición propiamente dicha (si se discutiere la cuota parte y forma de partir), en la que se designa un partidor y, se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso.

   Que en este aspecto y, en la solución de la presente causa en segunda instancia (Expediente de Alza.N.. 12-4072), el Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Transito y de protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Once (11) días del mes de Mayo de dos mil doce (2012):

   En aplicación de las jurisprudencias ante trascritas, al caso sub examine, se obtiene que efectivamente en el presente caso la parte demandada no hizo uso del medio de defensa, por lo que no hubo controversia ni discusión, pues su escrito fue presentado extemporáneamente, al constatarse que a la contra-parte se le había vencidos todos los lapsos correspondientes para su defensa. Es así, que en el presente procedimiento verificado los supuestos establecidos en el articulo 778 del Código de Procedimiento Civil, paso a la fase de ejecución;…

   Que como se observa claramente, la misma alzada ratificando la sentencia de instancia declara el cumplimiento de la etapa de la cognición, por lo que no hay nada mas que debatir, discutir, probar, sobre tanto la LIQUIDACION como la PARTICION de la COMUNIDAD CONYUGAL que hubo entre los ciudadanos M.M.G.B. y Zuñidle I.V.S., aun ya pasada la etapa tanto del nombramiento del partidor así como su informe, por lo que ya se tiene totalmente debatido y decidido todo tanto sobre la existencia, como del alcance de la referida comunidad conyugal.

   En consecuencia a lo expuesto y, ya que obra la cosa Juzgada surgida en el Expediente No. 41.073, que cursa en este mismo Tribunal, es que pido que la presente causa cursante en el presente Expediente 43.056, tanto en su demanda, como en su pretensión, debe quedar conforme se dispone en el articulo 356 del Código de Procedimiento Civil, desechada y en consecuencia extinguido el proceso, así expresamente lo pido, que se deseche la demanda y se ordene la extinción del proceso.

   Que a los efectos de ilustrar el alegato en defensa de los derechos e intereses de su representado, tenemos que para el gran procesalista CHIOVENDA: la cosa juzgada desde el punto de vista sustancial, es definida al considerar que tal concepto se considera perteneciente al derecho sustancial y por ello lo hace así:

   La cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmativa en la sentencia.

   Que mientras que para el maestro español J.G., el concepto de cosa juzgada se deslinda desde inicio, tratando por consiguiente y por separado la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. Hablando de la cosa juzgada en términos genéricos no calificados señala que es:

   La fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales

   Posteriormente el mismo autor, define la cosa juzgada formal como:

   La expresión que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisión del litigio, sea directamente atacado.

   Por último nos conceptúa la cosa juzgada material como:

   La inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, el cierre de toda posibilidad de que se emita, por vía de apertura de un nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o contradiga a la que goza de esta clase de autoridad.

   Que para H.A., con un estilo práctico, caracteriza a la cosa juzgada para mostrar un ángulo de la cosa juzgada, partiendo de la idea de que tal concepto es un efecto de la sentencia que traduce dos consecuencias prácticas:

   1) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo).

   2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia puede obrar en justicia, sin que a ningún Juez le sea permitido rehusarse o tener en cuenta esa decisión (efecto positivo).

   Que para el Jurista Venezolano H.C., la cosa Juzgada es señalada como que:

   Es una fuerza creadora que transforma una relación jurídica, de carácter privado, en una declaración de estado político social.

   Que para el autor H.D.E.: guía la cosa juzgada, mas a la búsqueda de los derecho colectivos que individuales, lo que implica la función jurisdiccional al servicio del colectivo, cuando expone en razón a la cosa juzgada:

   Mediante el instituto de la cosa juzgada se determina que la voluntad del Estado, contenida en la ley, es para ese litigio o conflicto (civil, laboral, contencioso administrativo, y penal); y en ese caso concreto, definitiva e inmutablemente la que el juez declara en la sentencia.

   La razón de esta institución es la necesidad de ponerle término a los litigios decididos y a la amenaza que contra la libertad, la vida, el honor y hasta el patrimonio representan las imputaciones penales, cuando hayan sido decididos por sentencia judicial o por otra providencia con efectos de tal, para impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida, evitando así la incertidumbre en la vida jurídica y dándole eficacia a la función jurisdiccional del Estado, que de otra manera sería casi inútil, pues no se obtendría con los procesos judiciales la tutela, que con ellos se quiere conseguir, de la vida, el honor, la libertad y la dignidad de las personas, ni la paz y la armonía sociales.

   Que mientras que para H.C.: La cosa Juzgada como consecuencia de la sentencia sería:

   Toda sentencia es la afirmación de una voluntad del Estado que garantiza a una de las partes un bien jurídico. Además, pues, de la declaración del derecho que la sentencia contiene, ella establece la voluntad del Estado respecto del caso dado. El juez, como tal, dicta el derecho, pero a la vez como magistrado impone el poder del Estado. La sentencia es, pues, manifestación de la soberanía, y en el establecimiento del concepto de la cosa juzgada no es posible prescindir de esta consideración de soberanía interior. De aquí que Chiovenda haga depender esencialmente de este solo elemento la soberanía del Estado, la santidad de la cosa juzgada. La sentencia contiene una verdad incontrovertible, por que esa decisión ha emanado del Estado y por tanto es manifestación de poder, Este concepto se acerca al derecho romano por cuanto el magistrado ejercía un poder soberano y sus decisiones, como manifestaciones de ese poder, debían cumplirse.

   Que visto lo expuesto es necesario concluir, que estando en presencia de la institución de la cosa Juzgada, se tiene siempre la declaración de la voluntad concreta de ley a un caso determinado, por lo tanto y por voluntad de la misma normativa procesal no hay recursos contra ella, o los que hubiere han sido agotados, por lo tanto no puede discutirse su contradictorio otra vez. De ahí que se hable de los efectos de la cosa juzgada, lo que se puede encontrar en la normativa de la siguiente forma: Transcribiendo los artículos 252, 272, 273 y 21 del Código de Procedimiento Civil; y 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: y 1.395 del Código Civil- La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son:

   3. - La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.

   La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las misma partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

   Artículo 1.397.- La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene en su favor.

   Que visto así en la sistemática propia de la normativa legal procesal, se tiene que los efectos de la cosa juzgada son:

   1. La inmutabilidad: Es el más jerárquico de los efectos de la cosa juzgada, y este produce la inatacabilidad de la sentencia o la resolución judicial, transforma la voluntad afirmada en una verdad absoluta, con plena validez de presunción legal, verdad que ya al haber surgido de un proceso debido, ya no debe, ni puede volverse a discutir.

   2. La Coercibilidad: Constituida por la circunstancia de que un proceso no se puede limitar a resolver conflictos, debe satisfacer pretensiones, y en este sentido al decidir, la sentencia debe bastarse por si misma para poderse ejecutar, es decir, luego de la cognitio, viene la coerción, y de ahí que la Ley autorice el uso de los medios necesarios para hacer valer y cumplir lo decidido, aún el uso de la fuerza pública, si fuere necesario.

   3. La Preclusión: Es de hacer notar que todos los hechos que formaron parte de la litis y lograron su traba, no pueden volver a ser tratados, ni discutidos.

   4. Irrecurribilidad: Situación que por imperio de la Ley impide que sobre el mismo proceso donde obró la cosa juzgada, se puedan ejercer los recursos de Ley.

   Que por lo expuesto en el entender de qué obra la cosa Juzgada, surgida esta en el Expediente No. 41.073 que cursa en este mismo Tribunal, tanto sobre la liquidación, como sobre en la partición de la comunidad conyugal que hubo entre mi representado (Marcos M.G.B.) y la parte actora en el presente proceso (Zunilde I.V.S.), es que se pide en la presente causa cursante en el presente Expediente 43.056, se declare improcedente la medida decretada tanto de embargo como de prohibición de enajenar y gravar.”

   Ahora bien, del texto del escrito de oposición observa este Juzgador que la pretensión de la parte demandada opositora se basa en que en la presente causa opera la cosa Juzgada, emergida del Expediente No. 41.073 que cursa en este mismo Tribunal, que trata de la liquidación, y la partición de la comunidad conyugal que hubo entre el ciudadano M.M.G.B. y la parte actora en el presente juicio ciudadana Zunilde I.V.S., que es lo mismo que se pide en la presente causa, en este sentido considera este sentenciador que la pretensión o punto debatido en la presente oposición es materia de fondo que ha de decidirse como punto previo en la sentencia definitiva. Hacer señalamientos a este respecto por esta vía afectaría directamente el juicio principal que esta en tramite, en sus fases finales, por lo que al ser materia de fondo los elementos esgrimidos por el demandado, este Tribunal determinara la procedencia o no de la cosa Juzgada y demás señalamientos en la sentencia de fondo correspondiente, mas no puede pronunciarse en esta sentencia al respecto ya que ello implicaría que se estaría emitiendo opinión al fondo debatido y así se establece.- En virtud de ello este Tribunal considera improcedente la oposición presentada y así se estableceré en la dispositiva del fallo.-

   V

   DECISION

   En mérito de todas las consideraciones anteriores, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION, formulada por el representante judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio R.S., , en el presente juicio que por LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, sigue la ciudadana ZUNILDE I.V.S. en contra del ciudadano M.M.G.B., todos plenamente identificados en el Capítulo I del presente fallo.

Y así se decide de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 ordinal 1ro, 26, 253, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , y en los artículos, 12, 15, 242, 243, y 602 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem.

Por cuanto el presente fallo no se produce dentro del la oportunidad prevista en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, en atención a lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Con la advertencia que el día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la última de dichas notificaciones comenzará a transcurrir el lapso correspondiente para interponer los recursos previstos en la ley en contra de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

DADA FIRMADA Y SELLALDA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR. EN PUERTO ORDAZ, A LOS DIECISEIS (16 ) DIAS DEL MES DE JULIO DEL DOS MIL TRECE (2013). AÑOS: 203º DE LA INDEPENDENCIA Y 154º DE LA FEDERACIÓN.

EL JUEZ PROVISORIO

ABG. J.S.M.

EL SECRETARIO.

ABG. J.J.C.

LA SENTENCIA QUE ANTECEDE SE PUBLICO Y REGISTRO EN EL DIA DE HOY, PREVIO UNCIO DE LEY, SIENDO LAS DIEZ Y CUARENTA MINUTOS DE LA MAÑANA (10:40 AM), Y EN ESTA MISMA FECHA, SE LIBRARON LAS BOLETAS DE NOTIFICACION DE LAS PARTES QUE FUERON ORDENDASA EN DICHA SENTENCIA.

EL SECRETARIO.

ABG. J.J.C.

JSM/jjc/mr.-

EXP. 43.056